EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE __________________
FULANO, qualificações, vem, através de sua advogada (procuração anexo), perante Vossa Excelência, propor a presente:
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito
em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito publico, podendo ser citada na pessoa do Procurador do Estado, sito à (endereço completo), pelos motivos de fato e de direito a seguir expostas:
Preliminarmente
1. DA PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO PROCESSUAL (pessoas maiores de 60 anos)
Conforme documentos pessoais do requerente, anexos à inicial, este conta hoje com 60 anos de idade, fazendo, por isso, jus ao benefício da prioridade na tramitação de procedimentos judiciais, nos termos do art. 1048, I do Novo Código de Processo Civil e art. 71 do Estatuto do Idoso.
2- DA DISPENSA DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO
Com vistas a obter maior celeridade processual, o autor pleiteia a dispensa da audiência de conciliação prevista no CPC, por ser notório que a Fazenda Pública não realiza transações ou concessões em processos em que se discute essa matéria.
3- DO QUANTUM DEVIDO
Antes de adentrar ao mérito, imperioso se faz destacar que a presente ação versa sobre a declaração judicial de um direito a ser reconhecido ao postulante (cobrança indevida de ICMS sobre alguns custos na conta de energia). Nestes termos, a discussão acerca do direito em análise independe da juntada de todas as contas dos últimos 5 anos ou dos comprovantes para apuração do valor devido, já que haverá momento oportuno para tais cálculos.
Com o objetivo de alcançar a efetiva celeridade processual, requer seja, primeiramente, declarada a possibilidade ou impossibilidade do direito pleiteado, de maneira que, posteriormente, em sede de liquidação de sentença, se apure corretamente os valores devidos.
Nesse contexto, a jurisprudência tem se posicionado de maneira favorável a essa possibilidade, salientando aqui o posicionamento do STJ, nos autos de REsp 1.111.003/PR
"PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIO DE LONDRINA – DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL – APURAÇÃO DO "QUANTUM DEBEATUR" NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido." (REsp 1111003/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) .
Cumpre destacar que, o pedido formulado pelo autor, mesmo não podendo ser quantificado imediatamente (sendo compreendido, então, como “pedido genérico”), certamente deverá ser considerado líquido, já que apresenta os parâmetros necessários a embasar uma eventual sentença de procedência pela revisão da base de cálculo do ICMS e repetição de indébito sobre os valores cobrados a maior.
Assim, por tudo que dos autos consta e para fins de reconhecimento do direito alegado pelo autor, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação da sentença.
Da Legitimidade Ativa
Importante frisar que nossos tribunais têm entendido que o requerente tem legitimidade ativa para tal ação, como a seguir demonstra:
TRIBUTÁRIO AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS ENERGIA ELÉTRICA CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO CONSUMIDOR FINAL INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. O STJ RECONHECEU EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO: "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica." (REsp 1.299.303, Min. CESAR ASFOR ROCHA). JUROS INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO, NÃO PODENDO HAVER CUMULAÇÃO COM QUALQUER OUTRO ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA PRECEDENTES DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA RECURSO IMPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJ-SP - APL: 00181822620108260053 SP 0018182-26.2010.8.26.0053, Relator: Pires de Araújo, Data de Julgamento: 21/10/2014, 1ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2014)
Dos Fatos
O autor é proprietário de dois imóveis, são eles:
- casa na Rua (colocar endereço), onde reside um de seus filhos e uma neta, sendo o responsável pelo pagamento da conta de energia de tal imóvel (Doc. 1);
- casa na Rua (colocar endereço), onde reside com sua esposa e é o responsável pelo pagamento da conta de energia de tal imóvel (Doc. 2).
Assim, na qualidade de contribuinte, o autor constatou que o Estado de São Paulo está exigindo o tributo ICMS sobre a base de cálculo superior àquela prevista legal. O tributo não esta sendo cobrado tão somente pelo valor da mercadoria (energia elétrica), mas também sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de distribuição (as chamadas TUST/TUSD).
Como pode ser observado nas contas de energia anexas, com grifo nosso, a base de cálculo utilizada para incidência do ICMS compreende, ilegalmente, as tarifas TUST e TUSD (Doc. 1 e Doc. 2).
Desse modo, é que, nas formas das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, o requerente pretende ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária que o obrigue a recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição, restringindo-se à respectiva base de cálculo, portanto, a valores pagos a titulo de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a consequente repetição de indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 anos.
Tarifas TUST e TUSD
A TUST, Tarifa de Uso dos Sistemas de Transmissão, se refere aos custos do serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 kV, denominada Rede Básica.
Já a TUSD, Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição, é um encargo legal que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição. Esse sistema de distribuição é composto por postes, isoladores, fios, transformadores, entre outros, que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras.
Em suma, a TUST é a tarifa relativa à alta tensão, que sai da geradora de energia e chega às distribuidoras. Já a TUSD é a tarifa sobre a baixa tensão, da energia que sai das distribuidoras e chegam aos postes da rua. Em ambos os casos, a energia que ali passa não reflete o efetivo uso pelo consumidor final e sim a disponibilidade do uso da rede.
Da Incidência do ICMS
De acordo com artigo 2º da lei complementar 87/96 e art. 155, inciso II da CF, que definem as hipóteses de incidência do ICMS, temos que:
Art. 2º- o imposto incide sobre: I- operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurante e estabelecimento similares;(...)
Art.155- Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
II- operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)
É entendimento pacífico que a energia elétrica é considerada mercadoria, estando sujeita então à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. No entanto, o fato é que o Governo do Estado somente pode tributar o valor consumido da energia elétrica e não o que está à disposição de qualquer um. Em resumo, estamos sendo tributados por algo que não utilizamos, já que a incidência do imposto esta ocorrendo sobre todas as tarifas e não somente sobre a consumida.
Seguindo o art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96, tem-se:
Art. 12- ocorre o fato gerador do imposto no momento:
I-da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte,(...)
Assim, o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se completa com a “entrada” da energia na sua residência. De acordo com a ANEEL- Agência Nacional de Energia Elétrica na Resolução nº 414/2010, esclarece que:
Art. 14- O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuição com a unidade consumidora e situa-se no limite da via publica com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora (...)
Art. 15- A distribuidora deve adotar todas as providencias com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizando como o limite de sua responsabilidade, observada as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”
O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto, no momento em que passar por este relógio e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação vigente (CF e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art.150, inciso I da CF e art. 97, IV do CTN, segundo o qual é vetado à União, Estados, Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica neste sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário doserviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º daLei Complementar nº 87/96).4. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 1278024 MG 2011/0140633-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2013)
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG , é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurí(1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000) dico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ - REsp: 960476 SC 2007/0136295-0, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2009, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO).
Portanto, evidencia-se que há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria debatida.