Excelentíssimo (a) Senhor (a) Juiz (a) da 1ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC
Processo nº 0010101-20.2017.512.0001
A empresa LOJAS ..., doravante reclamada, CNPJ nº ______________, estabelecida na __________, nº __, Lagoa da Conceição, Florianópolis/SC, CEP _______, por seu advogado que esta subscreve, com endereço profissional na Rua ..., onde deverá receber intimações, procuração anexa, vem a sua respeitável presença apresentar
CONTESTAÇÃO
com base nos artigos 847 da CLT, c/c o art. 336 do CPC, nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por JONAS ..., doravante reclamante, brasileiro, solteiro, CPF nº 123.456.789-00, RG nº ..., nascido no dia ..., com CTPS nº ..., residente e domiciliado na Avenida das Acácias, nº 100, bairro União, Florianópolis/SC, CEP 88.010-030, e-mail ..., com base nos motivos de fato e de direito a seguir expostos.
1. DOS FATOS
Em 07/3/2017, o reclamante ajuizou reclamação trabalhista em desfavor da reclamada, pleiteando o reconhecimento do vínculo empregatício. Requereu, ainda, a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o pagamento de horas extras, o reconhecimento do valor pago a título de aluguel de motocicleta que usava como salário e o adicional de periculosidade. Para sustentar seu pleito, o reclamante alegou fatos que não correspondem à realidade e invocou direitos que não lhe assistem, conforme se passa a demonstrar de forma minudente.
2. DO DIREITO
2.1 DA AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Em que pese a alegação do reclamante sobre a existência do seu vínculo empregatício com a reclamada, tal fato não corresponde à realidade, pelas seguintes razões:
a. O reclamante não precisava comparecer na reclamada todos os dias, podendo enviar um colega para a montagem dos móveis na casa dos clientes;
b. O valor de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado foi fixado pelo reclamante;
c. O reclamante poderia recusar visitar um cliente, o que ocorria sobretudo quando ele estava em local distante;
d. Nenhum funcionário da reclamada fiscalizava o trabalho do reclamante;
e. No período em que pleiteia o vínculo empregatício, o reclamante também realizava os mesmos serviços para uma loja concorrente.
Portanto, resta demonstrado que as condições previstas nos arts. 2 e 3 da CLT para configuração do vínculo empregatício entre o reclamante e a reclamada não estão presentes, razão pela qual há que se reconhecer sua inexistência.
2.2 DA MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º, DA CLT
Considerando a demonstrada inexistência de vínculo empregatício entre reclamante e reclamada, a multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, queda-se improcedente, até porque, a previsão legal diz respeito à mora no pagamento das verbas rescisórias, atraso este que não existe no caso em análise, haja vista a inexistência de vínculo de emprego.
2.3 DA DURAÇÃO DO TRABALHO - HORAS EXTRAS
A alegação de que o reclamante faz jus a horas extras não procede, porque ele não era controlado por telefone celular, e tinha a liberdade de iniciar e terminar suas atividades sem passar pelo estabelecimento da reclamada. Ademais, pelo volume de clientes da reclamada, pode-se afirmar que o reclamante trabalhava, no máximo, 06 (seis) horas por dia.
Isto posto, resta claro que o reclamante enquadra-se na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, ou seja, na exceção do direito ao recebimento de horas extras, conforme entendimento do TST no julgamento do Agravo de instrumento em recurso de revista - AIRR 21640820115020054, publicado em 14/8/2015; e os arts. 58, 59, 62 e 71, § 2º da CLT; e o OJ nº 235 da SBDI-I.
2.4 DO ALUGUEL DA MOTOCICLETA
De igual modo, não procedem as alegações do reclamante ao requerer que o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pago pelo aluguel da motocicleta seja considerado salário, com fundamento no disposto no art. 457, § 2º, da CLT, aplicado analogicamente a este caso, no sentido de que se presume como salário a parcela paga que ultrapassar 50% do salário recebido pelo trabalhador.
Isso porque, os R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais serviam para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo (indenizá-lo pelo desgaste), tendo, assim, natureza indenizatória, ou seja, para ressarcir o patrimônio do reclamante, e não como contraprestação pelos serviços prestados. Sendo assim, inexistem reflexos em aviso prévio, férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, 13º salário proporcional e na multa de 40% sobre o FGTS, nos termos dos arts. 2, 9 e 457 da CLT.
2.5 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Igualmente improcedente, é o pleito do reclamante sobre o pagamento do adicional de periculosidade, ao fundamento de que usava motocicleta para visitar seus clientes, o que lhe asseguraria o direito ao recebimento do mencionado adicional, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT.
É improcedente porque o reclamante usava a motocicleta preponderantemente para se deslocar de casa para o trabalho e vice-versa, sendo que somente de maneira eventual ele usava o veículo para visitar clientes, porque várias visitas eram feitas a pé. Além disso, o deslocamento do reclamante consumia lapso temporal ínfimo do período de trabalho, vez que a maior parte do tempo era consumida na casa dos clientes, na montagem dos móveis.
Por isso, o reclamante não tem direito ao adicional de periculosidade, previsto no art. 7, XXIII, da CF, uma vez que seu pleito viola o Anexo 5, da Norma Regulamentadora n. 16, do Ministério do Trabalho e Emprego; a Súmula nº 191 do TST; e o julgamento do processo n. 0010691-09.2015.5.03.0109, publicado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, em 16/8/2016, no qual o magistrado informou que o espírito do legislador, ao alterar a redação do art. 193, da CLT, era de resguardar somente o direito ao adicional de periculosidade para aqueles que trabalham como “mototransporte, mototaxista, motoboy e motovigia”.
3. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer que sejam reconhecidos e aceitos os argumentos da reclamada para considerar improcedentes todos os pedidos do reclamante.
Nestes termos,
Pede deferimento.
Florianópolis/SC, 07 de abril de 2017.
Advogado
OAB/... nº ...