EXCELENTÍSSIMO SR. DR. JUIZ DA XX VARA DO TRABALHO DE XXXX XXXXXXXXx–XX
Processo nº. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Xxxxxx xxxx xx xxxxxx, já qualificado nos autos em epigrafe da reclamação trabalhista que move em desfavor de Xxxx Xxxxxxx LTDA também já qualificado nos autos vem respeitosamente, perante Vossa Excelência por intermédio de seu procurador infra-assinado, nos termos do artigo 895, I da CLT, interpor RECURSO ORDINÁRIO em face da R. Sentença prolatada nos autos em epigrafe sob ID xxxxx
Informa-se que todos os pressupostos de admissibilidades foram observados. Reclamante intimado da R. Sentença em xx/xx/xxxx, fim do prazo em xx/xx/xxxx, recurso interposto em xx/xx/xxxx, sendo, portanto, tempestivo e tendo V. Excelência deferido o benefício da justiça gratuita em favor do reclamante não carece de preparo.
Diante do exposto, requer o recebimento do presente recurso, a intimação da parte contraria para, querendo, apresentar contrarrazões, e após seja o presente recurso remetido ao Egrégio Tribunal do Trabalho da xx Região.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Xxxxx Xxxxxxxxx, xx de março de xxxx.
Advogado
OAB
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA XX REGIÃO
Recorrente: Xxxxxxxx xxxxxxx xx xxxxxxxxxx
Recorrido: Xxxx Xxxxx Xxxxxxx
RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO
Processo nº. xxxxxxxxxxxxxxxx
Eméritos julgadores,
Nos autos do processo em epigrafe foi prolatada a R. Sentença que julgou improcedente os pedidos autorais, porem a R. Sentença não merece ser mantida pelas razões, que passa a expor:
1. DOS FATOS
O reclamante foi contratado pela reclamada na data de xx/xx/xxxx, para exercer a função de frentista, tendo como último salário a quantia de R$x.xxx,xx (valor por extenso).
Na data de xx/xx/xxxx, o obreiro foi demitido, sem justa causa, com aviso prévio trabalhado.
O horário de trabalho contratual era de 12x36 sendo de 12:00h às 00:00h, com 01 hora de intervalo intrajornada.
Contudo o obreiro trabalhou em regime de horas extras, sem receber a devida contraprestação, entre outras irregularidades.
Reclamação proposta, reclamado apresentou defesa escrita. Nos termos das razões veiculadas às fls. 38/45.
Impugnação a contestação apresentada pelo reclamante id xxxx.
Na audiência realizada em xx/xx/xxxx (fls. 269/270), foi colhido o depoimento pessoal do Reclamante.
Na assentada em prosseguimento (fls. 278/279), foram ouvidas quatro testemunhas.
Encerrou-se, em seguida, a instrução processual.
Tentativas de conciliação frustradas.
Prolatada sentença id xxxxxx
Em síntese são os fatos.
2. PRELIMINAR – CONFISSÃO
Em análise dos controles de jornada apresentados pela reclamada, nota-se que os mesmos são apresentados sem constar qualquer hora extra registrada nos dias de folga do reclamante.
É importante observar que, a reclamada invoca em seu favor a compensação de horas extras, contudo, os cartões de ponto, da forma em que foram apresentados, não comprova se o reclamante realizava ou não horas extras em seus dias de folga, ora, os registros de ponto juntados aos autos corroboram com o exposto na exordial.
De fato, não há registros das horas extras, vez que, estas não eram registradas o que a própria reclamada confessa quando junta os registros sem qualquer anotação de horas extras.
Isto posto requer-se o não conhecimento dos controles de jornada, consequentemente a aplicação da pena de confissão à reclamada, no que se refere às horas extras.
3. DA REFORMA DA SENTENÇA
3.1. DA DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME COMPENSATÓRIO DE 12X36 DEVIDO A HABITUALIDADE DE HORAS EXTRAS E DAS HORAS EXTRAS
No item 2.4.1 da r. sentença o MM. Magistrado a quo entendeu por indeferir os pedidos contidos na inicial a e c, referentes, a descaracterização da jornada 12x36, bem como, as horas extras e reflexos.
Argumenta em sua decisão que não há de se falar na descaracterização da jornada de 12x36 vista a aplicabilidade do artigo 59-B da CLT.
Vejam Excelências, o que se pede é a descaracterização do regime compensatório da jornada de 12x36 devido a habitualidade das horas extras prestadas pelo reclamante, que em nada tem a ver com o argumento utilizado pelo Ilustre Magistrado.
Não estamos pedindo invalidade da convenção coletiva, nem tão pouco contestando o artigo 59-B da CLT como sugere a reclamada em sua contestação e acatado pelo Excelentíssimo julgador a quo.
O caso em analise Excelências se refere a descaracterização da jornada de 12x36 devido a habitualidade de horas extras realizadas pelo reclamante durante o pacto laboral e que é pacifico no entendimento desse Egrégio Tribunal, conforme jurisprudência acostada.
Quanto a esse tema o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira região é contundente em afirmar que a habitualidade na prestação de horas extras descaracteriza a jornada de 12x36;
Senão vejamos;
JORNADA 12x36. HORAS EXTRAS HABITUAIS. VALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. Não obstante ser válido o regime 12x36 horas estabelecido em norma coletiva, A prestação habitual de horas extras descaracteriza a jornada especial, afastando a incidência do item IV do enunciado 85 da Súmula do TST.
(TRT 3ª REGIÃO, PROCESSO nº 0010148-43.2019.5.03.0019 (ROT), RELATOR: DES. MARCO ANTONIO PAULINELLI DE CARVALHO)
Ademais a excepcionalidade do regime especial 12x36, por superar até o limite previsto no art. 59 da CLT, não comporta a prestação habitual de horas extras, sob pena de implicar a descaracterização do regime especial, conforme iterativa jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho:
III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE - TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA – JORNADA DE 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de jornada de 12x36, sendo devido o pagamento como extraordinárias das horas excedentes à oitava diária e à quadragésima quarta hora semanal. Julgados. Recurso de revista conhecido e provido.
(Processo:RRAg - 1168-30.2015.5.02.0002, Orgão Judicante: 8ª Turma, Relator: Marcio Eurico Vitral Amaro, Julgamento: 12/08/2020, Publicação: 14/08/2020)
Nesse sentido, também destaca os seguintes julgados do desta Corte:
"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO EM ESCALA 12X36. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. INVALIDADE. INAPLICABILIDADE DO ITEM IV, PARTE FINAL, DA SÚMULA 85 DO TST. A jurisprudência desta Corte entende que a prestação de horas extras habituais invalida a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, mesmo quando celebrada mediante norma coletiva. Nesse contexto, aplica-se a parte inicial do item IV da Súmula 85 do TST, no tocante à descaracterização do regime 12x36 em face da prestação de horas extras habituais. Registre-se, no entanto, que a parte final do item IV da Súmula 85 do TST, no sentido de deferir apenas o adicional de horas extras àquelas horas destinadas à compensação, mostra-se incompatível com o regime 12x36. Nesse caso, a jurisprudência desta Corte reconhece como horas extraordinárias todo o tempo trabalhado excedente da oitava hora diária e da quadragésima quarta hora semanal. Recurso de embargos conhecido e desprovido"
(TST-E-RR-348-88.2012.5.09.0303, SbDI-1, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 17/06/2016).
"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 - (…) HORAS EXTRAS. REGIME 12x36. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS HABITUAIS. O entendimento desta Corte é no sentido de que a prestação de horas extras habituais descaracteriza o regime de jornada 12x36, sendo devidas como extras as horas que excederem a 8ª diária e 44ª semanal. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (…)"
(TST-RR-1027100-52.2008.5.09.0002, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 31/08/2018).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - ÔNUS DA PROVA - INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO - SÚMULA Nº 338 DO TST - REGIME DE TRABALHO DE 12x36 - HORAS EXTRAS HABITUAIS - INVALIDADE. 1. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus probatório, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador. 2. As hipóteses de inversão do ônus da prova consignadas nos itens I e III da Súmula nº 338 geram apenas a presunção relativa da jornada alegada na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário, como no presente caso. 3. Esta Eg. Corte firmou o entendimento de que a prestação habitual de horas extras tem o condão de invalidar o regime de 12x36, resultando devido o pagamento como horas extras das excedentes da 8ª (oitava) diária e 44ª (quadragésima quarta) semanal. Agravo de Instrumento a que se nega provimento"
(TST-AIRR-1000195-15.2017.5.02.0026, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/09/2019).
Assim, tendo em vista a descaracterização da escala 12x36 em razão da prestação de horas extras habituais, jornada ao qual não é abarcada pela sumula 85 do C. TST, assim configurando patente afronta ao art. 7º, XIII, da Constituição Federal, o qual fixa jornada de 8h diárias e 44h semanais.
Assim sendo, o que se requer é a reforma da r. sentença no tocante a letra “c’ contido da inicial qual seja o deferimento da descaracterização da jornada de 12x36, pela habitualidade de horas extras prestadas, vez que, fica claro que o Magistrado a quo indeferiu o pedido, porem sob equivoco, vez que entendeu de forma diversa o que de fato se pede na inicial.
No mesmo tópico da r. sentença o Excelentíssimo Magistrado a quo, indefere também o pedido contido na letra a da inicial que refere as horas extras e reflexos.
Embasa sua decisão que o reclamante não logrou êxito em demostrar a realização das dobras, argumenta ainda que as testemunhas do reclamante foram mais tendenciosas que as da reclamada, cita ainda merecer maior credibilidade as testemunhas da reclamada e embasa que as 2 (duas) testemunhas da reclamada foram uníssonos em dizer que existem empregados “folguistas”.
Ora, Excelências, com a devida vênia razão não assiste ao Magistrado a quo, vejam, não restou comprovado a existência de empregados folguistas, não foi juntado aos autos CTPS dos funcionários “folguistas”, nem qualquer documento comprobatório que estes exerçam exclusivamente a função de frentista “folguista, inclusive no depoimento do Sr. Xxxxxxxxxxx, testemunha da reclamada aos (26min e 38seg – 28min e 20seg) da gravação da audiência este afirma que trabalha em outro posto de combustível e não sabe se é de propriedade da reclamada, acrescenta ainda que quando precisa dele em outro posto de combustível este é comunicado e então se desloca, o que não ficou claro se na folga da testemunha Sr. Xxxxxxxx quem cobriria possíveis faltas de funcionários em outro posto de combustível ou até mesmo no posto que ele trabalha.
Corroborando o alegado alhures em depoimento as testemunhas da reclamada são divergentes quanto ao preenchimento do ponto, vez que, o Sr. Xxxxxxxxx aos (23min e 40seg – 23min e 55seg) da gravação da audiência relata que a marcação de ponto dos funcionários é realizada por biometria e o Sr. Xxxxxxxxxxxx (33min e 05seg – 33min e 22seg) diz que é manual, sendo assim, invalidando os controles de ponto apresentado pela reclamada, corroborando, portanto, nossa tese preliminar.
Trecho de grande relevância da gravação que o Excelentíssimo Juiz a quo também não se atentou diz respeito as folgas do reclamante, aos (30min e 15seg – 30min e 30seg) a testemunha da reclamada Sr. Xxxxxxxx e contundente em afirmar que nunca cobriu folga do reclamante, ora, Excelências a testemunha Sr. Xxxxxxxxxx, em tese trabalha como frentista “folguista”, ou seja, destinado exclusivamente a cobrir folgas de outros funcionários, entretanto relata que não sabe se o local onde trabalha pertence a reclamada, e relata que nunca cobriu folgas do reclamante, ora, aqui temos claramente uma confissão de que o reclamante não folgava, ora, se o frentista “folguista” nunca cobriu folga do reclamante é claro que o reclamante não folgava e sim, realizava em média 12 “dobras” ao mês ao qual pedimos conhecimento.
Sendo assim, por todo exposto alhures pede-se que a r. sentença seja reformada, deferindo, portanto, as horas extras em favor do reclamante.
3.2. DO PAGAMENTO/REEMBOLSO DO VALE TRANSPORTE E REFEIÇÃO NOS DIAS QUE REALIZAVA HORAS EXTRAS
No item 2.4.2 da r. sentença o ilustre Magistrado a quo entendeu que o reclamante não faz jus ao reembolso dos valores gastos a titulo de transporte e alimentação nos dias em que realizava horas extras, contudo, com a devida vênia não assiste razão.
Conforme exposto supra o reclamante laborava em media 12 dias que contratualmente seria dias de folga, nesses respectivos dias a reclamada não pagava o valor que o reclamante gastava com transporte e com alimentação, o que gerava um ônus para o reclamante de R$19,00 (dezenove reais), por cada dia que trabalhava em escala de hora extra, conforme tabela junto a inicial.
Alega o Excelentíssimo Magistrado a quo, que o deferimento deste pedido se encontra ligado ao deferimento das horas extras, contudo, neste ponto, ficando demonstrado a realização das dobras realizadas pelo reclamante, conforme todo já exposto de certo faz jus ao referido reembolso.
Sendo assim restando comprovado as dobras realizadas pelo reclamante o que se requer é a reforma da r. sentença deferindo, portanto, o reembolso dos valores referente ao transporte e alimentação gastos pelo reclamante em dias que realizava “dobras”, sendo o que desde já se requer.
3.3. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DA RECLAMADA
No item 2.4.4 da r. sentença o Excelentíssimo juiz a quo, condenou o reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência, no importe de 5%, contudo, entendemos que tal ponto não merece acolhida, dada a condições financeiras do reclamante que não é capaz de suportar tal ônus.
Inclusive o próprio Magistrado a quo deferiu em favor do reclamante a benesse da justiça gratuita, o que a nosso ver e corroborado pela jurisprudência desta renomada Corte, afastaria a sucumbência em desfavor do reclamante.
É a jurisprudência;
Desta forma, entende essa Relatora que quando o autor da ação é beneficiário da justiça gratuita, há condenação ao pagamento de honorários advocatícios, mas com suspensão da exigibilidade. Somente se houver recebimento de crédito e se esse for suficiente para retirar do empregado a condição de miserabilidade é que se encerra a suspensão de exigibilidade mencionada. Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso para fixar honorários em proveito do advogado dos reclamados em 10% sobre os pedidos integralmente improcedentes, verba que fica com a exigibilidade suspensa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT, por dois anos, após o que será extinta a obrigação. Parcial provimento, nesses termos.
(PROCESSO nº 0010272-06.2020.5.03.0079 (RORSum), RELATOR (A): DES. MARIA CECÍLIA ALVES PINTO)
Como bem registrou o Exmo. Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, no julgamento do processo de n. 0011711-82.2017.5.03.0006, "a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não pode constituir punição à parte, devendo ser observada a legislação atinente aos beneficiários da gratuidade de justiça". Importante ressaltar que a 1ª Turma do STF já firmou entendimento no sentido de que a parte beneficiária da justiça gratuita somente deve suportar a despesa com honorários advocatícios caso os créditos recebidos nos autos alterem a sua condição de miserabilidade."
Ademais não fazendo jus a reclamada em requerer tal benesse até mesmo por seu porte empresarial.
Pelo exposto pede-se a reforma da r. sentença no tocante aos honorários de sucumbência para que a reclamada seja condenada ao pagamento dos honorários de sucumbência em favor do advogado do reclamante, nos termos do art. 791 – A da CLT.
4. DOS PEDIDOS
Diante do exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para;
1) Conhecer o pedido preliminar;
2) Reformar a R. Sentença nos termos da fundamentação:
a) Deferir a descaracterização da jornada 12x36;
b) Deferir a horas extras e reflexos;
c) Deferir o reembolso dos valores gastos pelo reclamante a título de transporte e almoço;
d) Condenar a reclamada aos honorários de sucumbência em favor do advogado do reclamante.
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Xxxx Xxxxxxxxx, xx de março de xxxx.
Advogado
OAB