A CF proíbe a extradição de brasileiro nato, em seu artigo 5, LI. Agora, surge a dúvida da transferência da execução da pena prevista na lei de migração brasileira. Tal instituto é regulado pelo artigo 100 dessa lei, que não se aplica ao brasileiro nato, porque é necessária a solicitação de extradição executória e há impeditivo constitucional para a extradição de brasileiro nato para responder processo no exterior ou para cumprirem a pena. Ademais, poderia se discutir se tal lei migratória, por ser mais gravosa, poderia retroagir para prejudicar o condenado, visto que o ato ocorreu em 2013 e a lei migratória é de 2017.

A lei migratória parece clara sobre não haver transferência da execução da pena quando não couber a extradição executória. O mesmo vale para a transferência de pessoa condenada. Nesse sentido, o entendimento é o mesmo para deportação e expulsão. Assim, o artigo 100 está no mesmo mosaico normativo de sua lei, ou seja, as medidas de deportação, expulsão, transferência da execução da pena e transferência de pessoa condenada estão impedidas quando inadmitida a extradição. O mesmo vale para a transferência da execução de pena, porque, do mesmo jeito que o Brasil não enviará o brasileiro nato, ele não aceitará a transferência da execução da pena. Apenas tratados específicos poderiam modificar a questão.

Ai é que se encontra outro impeditivo. O Brasil possui tratado de cooperação judiciária em matéria penal com a Itália, de 1989. Nele, está disposto a impossibilidade de execução de medidas restritivas da liberdade e a execução de condenações, ou seja, nega a transferência da execução da pena entre os dois países. Existe, portanto, um tratado não permissivo para a transferência de execução da pena. Mesmo que haja promessa de reciprocidade entre os países, tal conduta não suprimiria o tratado e muito menos o caput do artigo 100 da lei de migração (necessidade de caber extradição executória) ou a constituição brasileira.

Aguardemos a conclusão do Ministério da Justiça.