3. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Basicamente, a ação de improbidade administrativa consiste em Ação Civil Pública (ACP) destinada à tutela da probidade administrativa como interesse difuso, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. nº 507.142/MA. Probidade é um termo genérico e a moralidade é uma de suas espécies. Dessa forma, pode haver improbidade sem que haja imoralidade, pois um ato de improbidade não necessariamente violará a moralidade administrativa.
Já a moralidade administrativa representa um dever de honestidade cívica qualificada, exigindo do administrador público mero gestor da coisa do povo uma atuação pautada na retidão e lealdade no trato com a coisa pública.
Assim é que o constituinte, no caput do art. 37. da Constituição Federal de 1988 (1988), arrolou como princípios mínimos da Administração Pública direta e indireta, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, este último incluído pela Emenda Constitucional (EC) nº 19 de 1998.
Ademais, a CF/1988, no § 4º do art. 37, dispõe que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento do erário, na forma e gradação previstos em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, em clara demonstração de repúdio aos atos de improbidade administrativa.
3.1. DO OBJETO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
O art. 4º da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) dispõe que os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
A respeito do conceito de improbidade administrativa, esta diz respeito à ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro que importe enriquecimento ilícito; cause lesão ao erário; conceda ou aplique indevidamente benefício financeiro ou tributário; promova a violação dos princípios da administração pública. O ato de improbidade administrativa traz ínsita a ideia de contrariedade aos princípios da moralidade, honestidade, ética e da boa administração pública.
Ademais, os atos de improbidade não admitem responsabilidade objetiva. Assim é que, mesmo a lei não fazendo tal distinção, entende-se que: a) os atos de improbidade que resultem enriquecimento ilícito dependem de dolo; b) os atos de improbidade que lesam o erário dependem de dolo ou culpa; c) os atos de improbidade decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário dependem de dolo; d) os atos de improbidade que violam princípios da administração dependem de dolo (bastando o dolo genérico). Nesse sentido:
A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, para a tipificação das condutas descritas nos arts. 9º e 11 da Lei nº 8.429/1992 é indispensável, para a caracterização de improbidade, que o agente tenha agido dolosamente e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do art. 10.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp. nº 1.500.812/SE, julgado em 21.05.2015).
Importante registrar que a Lei Complementar (LC) nº 157/2016 previu nova modalidade de improbidade administrativa, consistente em atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário. É o que dispõe o art. 10-A da Lei nº 8.429/1992:
Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. (Incluído pela LC nº 157, de 2016.)
Por conspirarem contra a democracia, os atos de improbidade merecem severa punição. No entanto, isso não afasta a necessidade de que, na aplicação das sanções, sejam observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devendo o juiz levar em conta a extensão do dano causado e o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único, da Lei nº 8.429/1992)4.
3.2. DOS EFEITOS DA SENTENÇA
Na interpretação dos efeitos da sentença, tem-se que a principal questão está voltada à aplicação das penas previstas na Lei de Improbidade Administrativa.
As sanções civis por ato de improbidade estão previstas no art. 12. da Lei nº 8.429/1992. São elas: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário; pagamento de multa civil; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.
À luz do dispositivo legal acima, ao qual a Lei nº 12.120/2009 deu nova redação, foi expressamente estabelecido que as penas podem ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa. Além disso, o mesmo dispositivo expressa o princípio da independência das instâncias, ao estabelecer que as sanções decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa serão aplicadas independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.
Sobre a possibilidade de formalização de compromisso de ajustamento de conduta em casos de improbidade administrativa, é importante lembrar da alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime).
O art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992, vedava expressamente transação, acordo ou conciliação nas ações civis de improbidade administrativa. No entanto, após a edição do Pacote Anticrime, passou-se a admitir a possibilidade de celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa:
Lei nº 8.429/1992
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019.) (Grifos nossos.)
Ainda segundo o § 10-A do art. 17. da Lei nº 8.429/1992, também acrescentado pela Lei nº 13.964/2019, (...) Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias. Portanto, a celebração do acordo de não persecução cível pode ser feita durante a fase judicial da ação de improbidade administrativa.
Por oportuno, vale destacar a regra do art. 8º da LIA pela qual se admite a extensão dos efeitos patrimoniais das sanções aos sucessores do agente que se enriquecer ilicitamente ou lesar o erário público, nos limites da herança.
Art. 8º O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.
Conforme os arts. 2º e 3º da Lei 8.429/1992, por ser amplo o conceito de agentes públicos para fins de aplicação da lei, admite-se que a Lei de Improbidade seja aplicada ao estagiário. in verbis:
O conceito de agente público, constante dos artigos 2º e 3º da Lei 8.429/1992, abrange não apenas os servidores públicos, mas todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública. Assim, o estagiário que atua no serviço público, ainda que transitoriamente, remunerado ou não, se enquadra no conceito legal de agente público preconizado pela Lei 8.429/1992
(STJ, REsp. nº 1.352.035/RS, julgado em 18.08.2015).
Cumpre lembrar que os particulares estão na LIA, não sendo o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (art. 3º da LIA). No entanto, o particular só estará incurso nas sanções da lei nos seguintes casos: induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental tendente para a prática do ato; concorrer juntamente com o agente público para a prática do ato; se beneficiar, direta ou indiretamente, do ato praticado pelo agente público.
Com efeito, de acordo com o STJ, "(...) não é possível o ajuizamento de ação de improbidade administrativa exclusivamente em face de particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ, REsp. nº 1.171.017/PA, julgado em 25.02.2014 Informativo nº 535).
A sentença proferida na ação de improbidade administrativa poderá ter natureza condenatória, declaratória e/ou constitutiva. Sobre a sentença, assim preceitua o art. 18. da LIA:
Art. 18. A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.
Por fim, lembre-se que o art. 20. da LIA prescreve que, somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, poderão ser efetivadas a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
Ainda, quanto à suspensão dos direitos políticos, é importante ressaltar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que tal penalidade alcança qualquer mandato eletivo que o condenado esteja ocupando à época do trânsito em julgado da condenação (STJ, REsp. nº 1.813.255-SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 03.03.2020, DJe 04.09.2020 Informativo nº 678).
Na fase do cumprimento de sentença, para sua efetivação, o STJ decidiu pelo cabimento de medidas executivas atípicas de cunho não patrimonial. Segundo a Corte:
São cabíveis medidas executivas atípicas de cunho não patrimonial no cumprimento de sentença proferida em ação de improbidade administrativa.
(REsp. nº 1.929.230-MT, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04.05.2021 Informativo nº 695.)
Como exemplo, é possível que o magistrado imponha a apreensão da carteira de habilitação e do passaporte para que seja efetivado o que decidiu na ação de improbidade administrativa.
No tocante à prescrição, as ações que visam à imposição de sanções pelos atos de improbidade valem algumas observações. Em primeiro lugar, o fundamento para a existência da prescrição de tais atos decorre do § 5º do art. 37. da CF/1988, que dispõe:
CF/1988, art. 37. (...) § 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
O art. 23. da LIA estabeleceu os prazos prescricionais para as ações de improbidade que visam à imposição das sanções previstas no art. 12. da Lei. in verbis:
LIA, art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.019, de 2014.)
Note que o art. 23. da LIA estabeleceu três prazos prescricionais para a ação de improbidade: cinco anos após o término do exercício do mandato eletivo, do cargo em comissão ou da função de confiança; dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego público; cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação final de contas pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º da LIA.
Quanto aos agentes públicos que exercem mandato eletivo, o art. 23. da LIA dispõe que as ações devem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato. De acordo com o STJ, no caso de agentes políticos reeleitos, o termo inicial do prazo prescricional, nas ações de improbidade administrativa, deve ser contado a partir do término do último mandato.
Por fim, frise-se que, ao particular que participa ou se beneficia do ato de improbidade, também se aplicam os prazos prescricionais acima, conforme o disposto na Súmula nº 634 do STJ.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Lei da Ação Popular. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 28 jan. 2022.
BRASIL. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6938.htm>. Acesso em: 28 jan. 2022.
BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Lei da Ação Civil Pública. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 28 jan. 2022.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm >. Acesso em: 28 jan. 2022.
BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 29 jan. 2022.
BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, 1992. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>. Acesso em: 30 jan. 2022.
DIAS, Francisco Barros. Site Prof. Barros Consultoria & Advocacia. Disponível em: <https://profbarros.adv.br/roteiros>. Acesso em: 30 jan. 2022.
