Principais mudanças entre a Lei 8.666/93 e Lei 14.133/21

Resumo: O presente artigo visa trazer as principais mudanças da nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21), que substitui a Lei nº 8.666/93. A licitação é um procedimento administrativo que versa sobre a escolha de proposta mais vantajosa para um futuro contrato, ao quais estes permitem ao Estado incorporar recursos necessários ao cumprimento das suas competências, assim como transferir a execução de uma atividade de titularidade pública, ao licitante que se mostrar apto e tenha melhores condições para fazê-lo, procede-se através de uma sucessão de atos, ligados entre si, em qual todos os atos praticados deverão estar definidos em Lei.

Palavras-chave: Licitações Lei- Administrativo Administração Pública

Sumário: Introdução. 1. Aplicabilidade. 1.1. Da não aplicabilidade da Lei n. 14.133/21. 1.2. Do objeto da licitação. 1.3. Da micro. Empresa e empresa de pequeno porte. 2. As mudanças trazidas pela nova Lei de Licitações 14.133/21. 2.1. Dos princípios . 2.2. Dos agentes públicos . 3. Das fases. 3.1. Do desempate. 3.2. Da habilitação. 3.3. Da inexigibilidade. 3.4. Dos procedimentos auxiliares. 3.5. Dos prazos. 4. Modos de disputa. 5. Da garantia contratual. 6. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A licitação é conjunto de procedimentos administrativos, que parte do princípio da administração pública, e tem por objetivo garantir a viabilização de meios procedimentais para que as necessidades do Estado sejam atendidas, por meio deste procedimento é concedido aos interessados disputar o objeto licitatório de forma isonômica, promovendo assim a eficiência das contratações administrativas, garantindo-os dessa forma, a celebração de um melhor acordo. Para que sejam resguardados os requisitos, da isonomia e da eficiência neste procedimento é imprescindível estar presentes os princípios, da moralidade administrativa e da impessoalidade, visando dessa maneira excluir qualquer tipo condutas ilícitas que venham a ser praticadas por parte de autoridade administrativas em prol de beneficiar o licitante de sua escolha pessoal, sem justificativas razoáveis, para a escolha daquele que virá a ser contratado pelo Estado. Concerne de um dever definido por lei, que na legislação brasileira está previsto no art. 37, XXI, da CF e do art. 22, XXVII, da CF artigos que fixa regras para o processo licitatório, antes das contratações, inclusive no art. 22, XXVII, impõe uma lei geral de licitações.

No artigo 22, XXVII da Constituição Federal, atribui competência para União estabelecer normas gerais para o processo licitatório e as contratações, nas modalidades da Administração Pública Direta, autarquias, e fundações, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, dispositivos obedecidos no artigo 37, XXI, e as normas em relação a empresa públicas e sociedade de economia mista estão pautados nos termos do artigo 173, §1º, III.

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Dessa forma a União determina normas gerais que devem ser observadas por todos os Entes federativos, aos quais podem editar normas próprias para disciplinar o regime de licitação e contratação no seu âmbito de atuação, com a condição de que não violem as normas editadas pela União.

Os tribunais superiores (STF) ao analisar Lei Orgânica do município, reconheceu a possibilidade de proibição de agentes políticos e seus parentes, contratar com o município, em razão desse assunto não versar sobre normas gerais, dessa forma a Lei Orgânica do município poderia impor essa vedação, sem quem esta possa ferir a Constituição, no âmbito que se refere à competência da União para legislar sobre regras de normas gerais editadas pela União. (Informativo 668, STF).

Com os avanços tecnológicos e mudanças aceleradas da sociedade, motivaram a criação de uma nova lei de licitação mais atualizada, e estas modificações promoveram a substituição da lei 8.666/93 para a lei 14.133/21. Dessa forma, agora as normas gerais estão fixadas na lei 14.133/21, estabelecendo normas para a União e as demais unidades de Federação, porém a referida lei não faz a distinção com clareza sobre as normas gerais especificas aplicáveis somente a União.

A princípio, com a edição da Lei 8.666/93 foram difundidas cinco modalidades de licitação, as quais são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e o leilão.

Contudo é necessário dar-se ênfase de que a Lei 8.666/93, ainda não foi extinta de vez, está ainda poderá ser aplicada por dois anos.

A Lei 14.133/21 reúne uma série de regras, que abarca os procedimentos licitatórios e anula de imediato, a parte criminal da Lei 8.666/93 (arts. 89. a 108) como previsto no art. 193.

Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada.

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193. desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

Art. 192. O contrato relativo a imóvel do patrimônio da União ou de suas autarquias e fundações continuará regido pela legislação pertinente, aplicada esta Lei subsidiariamente.

Art. 193. Revogam-se:

I - Os arts. 89. a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.

1. APLICABILIDADE

O artigo 1º traz em seu bojo, requisitos no âmbito de sua aplicação. Nesta parte, a Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021, está bem mais detalhada do que a Lei n. 8.666/93, esta parte da Lei refere-se a quem deve fazer a licitação.

O art. 1º fixa que a Lei nº 14.133/21 deverá ser aplicada em toda Administração Pública (administrações públicas diretas, autárquicas, e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios), e inclusive essas regras se sujeitam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo quando estiverem fazendo o processo licitatório. Logo todos os níveis federativos estão incluídos na obrigatoriedade do procedimento licitatório, sejam eles federal, estadual, do DF e municípios, tal como toda a Administração Direta, Autárquica e Fundacional. No tange sobre os fundos, a lei menciona que sejam realizadas a licitação, e nesse caso a intenção legislativa foi dizer que as contratações decorrentes de verbas provenientes dos fundos, deverá ser exigida a licitação. Tenhamos como exemplo o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), que por excepcionalidade reveste-se de capacidade jurídica, já tem natureza autárquica, sendo assim é obrigatório fazer licitação antes de suas contratações.

1.1. Da Não Aplicabilidade da Lei n. 14.133/2021

Ainda que a Lei 14.133/21 discerne sobre uma lei geral de licitações, há entidades que não são atingidas diretamente por esta. Visto que nessas circunstancias possuem legislação própria de licitações. É o caso das empresas públicas, as sociedades de economia mista e de suas subsidiarias dirigidas pela Lei n. 13.303, de 30 de junho de 2016. Esta referida Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista, no âmbito da União dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, estabelecendo, regime licitatório próprio para as estatais. As pessoas de direito privado não seguem a Lei 14.133, de 2021.

1.2. Do Objeto da Licitação

De acordo a doutrina 1 a licitação dispõe de objeto imediato, ao qual se constitui de seleção a determinada proposta para o atendimento de um fim público, e o objeto mediato, ao qual esse consiste na obtenção de um proveito para o Poder Público como uma obra de serviço, compra, alienação etc.

O ponto mais importante para o êxito do procedimento de licitação está rigorosamente na capacidade, de definir com clareza e definição o objeto pretendido na licitação, no que dispõe a Lei 8.666/93 no que versa sobre a atuação administrativa, diz que, é dever do gestor público a indicação de qualidade do produto. A administração tem o dever de indicar o objeto pretendidos na licitação, bem como as características necessárias à qualidade satisfatória.

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No concerne aos objetos da Licitação/ Contratos na Lei 14.133/21, estão elencados no art. 2º:

Art. 2º Esta Lei aplica-se a:

I - Alienação e concessão de direito real de uso de bens;

II - Compra, inclusive por encomenda;

III - locação;

IV - Concessão e permissão de uso de bens públicos;

V - Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados;

VI - Obras e serviços de arquitetura e engenharia;

VII - contratações de tecnologia da informação e de comunicação

É valido salientar que o uso de bens públicos é diferente de concessão e permissão de serviços públicos (Leis nº 8.987 ou 11.019).

Por outo lado o art. 3º da Lei 14.133/21 apresenta-nos os casos de não aplicação.

Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei:

I - Contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos;

II - Contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria.

As operações de créditos podem ser contratadas pela União, Estados, DF e Municípios com instituições financeiras nacionais ou internacionais. Os casos de crédito, interno ou externo são casos onde há inaplicabilidade de licitação. Pois são hipóteses de inviabilidade de competição

1.3. Da Microempresa e Empresa de pequeno porte

De acordo aos princípios da ordem econômica, ao qual está previsto no art. 170, IX, da CF, diz que deve ter um tratamento favorecido a empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país.

A Lei 14.133/21 traz em seu bojo regras nas licitações de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, nos incisos I, II, a Lei regula situações que não se aplicam aos benefícios às ME e EPP. Torna-se necessário evidenciar que antes da nova Lei 14.133/21, o critério utilizado para fins de aplicar, ou não, o direito de preferência em licitações era a receita bruta auferida no ano-calendário. Tinha-se o mesmo critério da LC 123/2006, o qual não está, portanto, relacionado com o valor dos contratos firmados. Um dos objetivos da Lei de Licitação é em prol do desenvolvimento nacional sustentável, pois no Brasil a maior parte dos empregos ficam a cargo das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte.

AS MUDANÇAS TRAZIDAS PELA NOVA LEI DE LICITAÇÕES 14.133/21

No tocante as mudanças trazidas no âmbito da nova Lei, é cabível salientar que ela foi inserida a partir da PL[425]3/2020- sua sanção presidencial aconteceu durante o período turbulento da pandemia COVID -19, com o objetivo de oferecer mais transparência, agilidade e menos burocracia aos processos de licitação.

A Lei 14.133/21 não faz apenas a substituição da Lei 8.666/93, mas unifica diversas regras que estão contidas nos procedimentos de licitação. Trouxe em seu bojo inúmeras novidades dentro do contexto das contratações públicas, tratou com maior clareza certos pontos obscuros, e instituiu pontos da contratação, planejamento e gerenciamento.

A antiga lei 8.666/93, previa em seu bojo cinco modalidades de licitação as quais eram: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Além dessa continham o pregão que estava embasado na Lei 10.520/2002 e o RDC embasado na Lei 12.462/2011.

Com advento da formalização da Lei 14.133/21 a nova Lei de Licitações foram extinguidas duas modalidades: a tomada de preços, e o convite. Essa extinção aconteceu em razão de que, na nova legislação o valor estimado de licitação, não é mais um fator que define modalidade de licitação, tendo como maior relevância apenas a natureza do objeto licitado.

Em relação ao dialogo competitivo, consta que o mais importante é que não seja aplicada a regra de melhor preço, mas a regra de contratar serviços e produtos de ordem técnica. Em quadro comparativo é possível observar:

Importante salientar que o pregão, anteriormente era previsto apenas em lei especifica (10.520). No que concerne ao Dialogo Competitivo, é importante ressalvar que a Lei 11.079 previa, incialmente a concorrência e com advento da nova lei inseriu-se também ao dialogo competitivo.

2.1. Dos princípios

Houve uma inovação significante quanto a inserção de diversos princípios. E alguns deles já são conhecidos, da lei anterior 8.666/93 e outros do Direito Administrativo em geral. Vejamos;

Os princípios que foram destacados em negritos, foram aqueles inseridos na nova lei de licitação, quanto a comparação de lei anterior. Tratam-se de rol exemplificativo assim como na Lei nº 8.666/93(art. 3º).

O legislador foi expresso quanto à observância da LINDB (Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro), na aplicação da Lei 14.133/21.

2.2. Dos Agentes Públicos

Na antiga lei, esta referida parte não estava concentrada, estava diversificada, um pouco no art. 7º, no 9º, e no 84. E Ainda não está totalmente concentrada em apenas um artigo, mas já facilitou muito.

Agentes Públicos, são todos aqueles que estão envolvidos no processo licitatório e que irão desempenhar as funções essenciais a execução desta Lei, eles serão designados pela autoridade máxima do órgão ou entidade, e deverá dessa forma ter como princípio, a segregação de funções, sendo-lhes vedada a designação do mesmo agente público para a atuação simultânea em funções mais sucessíveis a risco, desse modo pretende-se reduzir ocorrência de fraudes nas contratações.

São dois grupos de agentes públicos:

• Agentes públicos em geral

• Agentes de Contratação

Na lei anterior, existia uma preferência para se ter uma comissão, a regra agora com a Lei 14.133/21 é que haja apenas uma pessoa. Esta pessoa é chamada de agente de contratação (esse agente está substituindo o que se tinha antes como Comissão de Licitação), este é designado por autoridade competente e tem o poder de conduzir todo o procedimento licitatório até a homologação, mas quem homologa é a autoridade competente. A homologação é o ato de encerramento.

Vejamos o que dispõe o art. 6º da Lei 14.133/21:

Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:

V - Agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública;

VI - Autoridade: agente público dotado de poder de decisão;

L - Comissão de contratação: conjunto de agentes públicos indicados pela Administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, examinar e julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares;

LX - Agente de contratação: pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.