RESUMO
O presente trabalho acadêmico objetiva identificar e demonstrar os critérios objetivos para a caracterização do dano moral em ricochete nas ações de indenização movidas pela população em caráter de relação socioafetiva com o falecido devido ao acidente do trabalho ocorrido no desastre da Mina do Córrego do Feijão, na Vale em Brumadinho-MG. A falta de padronização das decisões em danos morais em ricochete se dá pelo fato do caráter subjetivo do dano, no qual ainda não há norma sobre o tema, e, dessa forma, deixa em abstrato o plano quanto aos legitimados à propositura de ações pleiteando indenizações por danos morais reflexos o que leva ao ajuizamento em massa e a desvalorização do instituto da responsabilidade civil.
Palavras-chave: Vale. Mina do Córrego do Feijão. Dano moral. Reflexo. Ricochete. Punitive Damages.
ABSTRACT
The present academic work aims to identify and demonstrate the objective criteria for the characterization of moral damage in ricochet in indemnity actions brought by the population in character of socio-affective relationship with the deceased due to the work accident that occurred in the Córrego do Feijão Mine disaster, in Vale in Brumadinho-MG. The lack of standardization of decisions on moral damages in ricochet is due to the fact of the subjective nature of the damage, in which there is still no rule on the subject, and, thus, leaves in the abstract the plan as to those entitled to the filing of actions claiming damages. for moral damages, which leads to the mass lawsuit and the devaluation of the civil liability institute.
Keywords: Vale. Córrego do Feijão Mine. Moral damage. Reflex. Ricochet. Punitive Damages.
I-Introdução
A presente pesquisa consiste em um estudo sobre o Instituto da Responsabilidade Civil, direcionado à indenização extrapatrimonial em ricochete. Utiliza, como parâmetro de análise, os casos do desastre da Mina do Córrego do Feijão, em Brumadinho-MG, pelo qual pondera quais os critérios objetivos das decisões do Tribunal Regional do Trabalho de Betim da 3ª Região na prolação da sentença. Com escopo, visa demonstrar qual a linha seguida no direito brasileiro quanto aos legitimados [1] a indenização por dano moral reflexo (ou em ricochete).
O Código Civil, em seu artigo 948, I,II traz uma breve disposição do dever de indenizar patrimonialmente, os terceiros afins do de cujus, nos casos de homicídio, veja:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
Apesar do código civil tenha expressado o dever de indenizar de forma patrimonial àqueles cuja vítima tenha deixado desamparada, surgem diversas confusões acerca da aplicação do tema por falta de normatização da indenização por danos extrapatrimoniais no Código Civil. Portanto, não há uma caracterização de quais pessoas seriam passíveis de receber a indenização, bem como se há algum pressuposto objetivo de caracterização desse dano como o caráter financeiro, psicológico, ou a divisão familiar que a vítima de homicídio teria com o indenizado.
No âmbito jurídico científico, o tema a ser tratado possui relevância jurídica e social. A relevância jurídica consiste na importância do estudo da Responsabilidade Civil na aplicação de um caso que possui importância e interesse para a comunidade acadêmica. Os critérios objetivos para a caracterização do dano moral reflexo obtidos através dos julgados analisados, serão compilados e poderão servir de soluções para os problemas identificados, apresentando métodos doutrinários para a aplicação do instituto e da norma regulamentar, bem como, na colaboração com arcabouço científico para o desenvolvimento de produção cientifica.
No tocante a relevância social, é de notório conhecimento que o acontecimento do rompimento da Barragem da Mina do Córrego do Feijão trouxe diversos danos à todos os trabalhadores, bem como a terceiros do convívio daqueles empregados que tiveram a sua vida ceifada no fatídico dia, danos de diversas formas e proporções, diante disso, a resolução da problemática trará ao intérprete do direito o esclarecimento desses conflitos.
A pesquisa será dividida em três partes, com dois subtópicos. A primeira parte consistirá em uma breve síntese histórica do rompimento da Barragem Mina Córrego do Feijão. No segundo tópico será diferenciado a reparação por dano moral no Código Civil e no Direito do Trabalho. Este tópico contará com dois subtópicos, o primeiro com uma explicação sobre o dano moral reflexo, o segundo subtópico com uma análise de direito comparado entre o Direito Brasileiro e o Direito em Portugal. Por fim, será feita uma análise das decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região pontuando os critérios objetivos para indenização.
II-O Rompimento da Barragem Mina Córrego do Feijão
O rompimento da barragem I (B-1), aconteceu às 12h28min do dia 25 de janeiro de 2019, provocando, em sequência, o rompimento das barragens B-IV e B-IV-A da mina Córrego do Feijão, localizada no Complexo Paraopeba II, em Brumadinho/MG. (ARBEX, 2021, p.330)
A barragem que se rompeu tinha como finalidade a deposição de rejeitos, porém de acordo com a Vale, indústria de mineração que explorava a mina, tal barragem estava desativada, não havendo nenhuma atividade operacional em curso no momento do desastre.
O que levou ao rompimento da barragem ainda é desconhecido. A Vale informou que a barragem possuía segurança física e hidráulica, no entanto as polícias Federal e Civil de Minas Gerais investigam o caso para averiguar se havia alguma irregularidade na elaboração dos documentos técnicos. (ARBEX, 2021, p.330)
A tragédia causou a morte de 272 pessoas, destruindo diversas famílias, causando danos irreparáveis na população atingida e causando também diversos impactos e prejuízos ambientais e socioeconômicos.
Os rejeitos atingiram mais de 20 municípios, causando danos à fauna e flora, poluindo drasticamente diversos rios ao longo de centenas de quilômetros, sendo considerado um dos maiores desastres socioambientais da história do país. (ARBEX, 2021, p.330)
Os impactos negativos na economia não se limitaram aos municípios da bacia do Rio Paraopeba, mas refletiram também em diversas cidades da região metropolitana de Belo Horizonte e em outras cidades do estado de Minas Gerais.
III-O Instituto da Responsabilidade Civil no Direito Trabalhista e Civil
A Constituição da República Federativa do Brasil, não só trouxe normas quanto à saúde e segurança nos ambientes de trabalho, como também previu a possibilidade do pagamento de indenização quando o trabalhador tem prejuízos físicos ou morais em virtude da prestação do serviço ou então devido à acidente de trabalho, tendo direito a indenização proporcional ao dano sofrido. Esse direito é oriundo da responsabilidade civil do empregador.
Sobre o instituto da responsabilidade civil, ensina José dos Santos Carvalho Filho (2013):
Quando o Direito trata da responsabilidade, induz de imediato a circunstância de que alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica de algum fato precedente. Esses dois pontos - o fato e a sua imputabilidade a alguém - constituem pressupostos inafastáveis do instituto da responsabilidade. De um lado, a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro ferrador dessa situação jurídica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio. De outro, é necessário que o indivíduo a que se impute responsabilidade tenha aptidão jurídica de efetivamente responder perante a ordem jurídica pela ocorrência do fato. (CARVALHO, 2013, p.569)
A responsabilidade civil é dividida em duas: a responsabilidade civil objetiva e a responsabilidade civil subjetiva.
A responsabilidade civil objetiva é oriunda do poder empregatício das empresas, mais precisamente do poder de direção. O art. 2º da CLT, dispõe acerca do poder de direção, sendo compreendido como o risco da atividade desempenhada assumida pelo empregador, ou seja, pelo fato da empresa desempenhar atividade lucrativa e colocar a integridade física dos trabalhadores em risco para alcançar lucros, deverá esta assumir todos os ônus dessa atividade. Inclui nessa responsabilidade a possibilidade de ocorrência de acidentes de trabalho, assédios morais ou sexuais e ofensas físicas, mesmo não havendo intenção direta do empregador em causar tais danos, independente de dolo ou culpa. (SILVA, 2016, on-line)
A responsabilidade civil subjetiva surge através da culpa do agente, devendo estar presentes um dos preceitos de negligência, imperícia ou imprudência, sendo necessário o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o resultado danoso.
Ambas as responsabilidades são tuteladas pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 186 e 187, in verbis:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” (BRASIL, Código Civil, on-line)
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu no julgamento do RE n° 828040, cujo relator foi o Min Alexandre de Morais, que o trabalhador que atua em atividade de risco tem direito à indenização em razão de danos decorrentes de acidente de trabalho, independentemente da comprovação de culpa ou dolo do empregador, conforme ementa, in verbis:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 932. EFETIVA PROTEÇÃO AOS DIREITOS SOCIAIS. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO EMPREGADOR POR DANOS DECORRENTES DE ACIDENTES DE TRABALHO. COMPATIBILIDADE DO ART. 7, XXVIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM O ART. 927, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A responsabilidade civil subjetiva é a regra no Direito brasileiro, exigindo-se a comprovação de dolo ou culpa. Possibilidade, entretanto, de previsões excepcionais de responsabilidade objetiva pelo legislador ordinário em face da necessidade de justiça plena de se indenizar as vítimas em situações perigosas e de risco como acidentes nucleares e desastres ambientais. 2. O legislador constituinte estabeleceu um mínimo protetivo ao trabalhador no art. 7º, XXVIII, do texto constitucional, que não impede sua ampliação razoável por meio de legislação ordinária. Rol exemplificativo de direitos sociais nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal. 3. Plena compatibilidade do art. 927, parágrafo único, do Código Civil com o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao permitir hipótese excepcional de responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implicar, por sua natureza, outros riscos, extraordinários e especiais. Possibilidade de aplicação pela Justiça do Trabalho. 4. Recurso Extraordinário desprovido. TEMA 932. Tese de repercussão geral: "O artigo 927, parágrafo único, do Código Civil é compatível com o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, sendo constitucional a responsabilização objetiva do empregador por danos decorrentes de acidentes de trabalho, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida, por sua natureza, apresentar exposição habitual a risco especial, com potencialidade lesiva e implicar ao trabalhador ônus maior do que aos demais membros da coletividade"
Nas relações de trabalho, os acidentes podem ensejar dois tipos de responsabilização. A responsabilização contratual e previdenciária, que ocorre quando há o afastamento do trabalhador devido ao acidente, suspendendo o contrato de trabalho e reconhecendo a estabilidade acidentária, com previsão no art. 118 da lei 8213/91, in verbis:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
A responsabilização civil de reparação de danos está prevista no art.7°, XXVIII da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”
Importante salientar que o benefício do auxílio acidentário não exclui a indenização para reparação de danos, como nos orienta Sebastião Geraldo de Oliveira:
“O empregado acidentado recebe os benefícios da Previdência Social, cujo pagamento independe da caracterização de culpa, já que a cobertura securitária está fundamentada na teoria da responsabilidade objetiva. E pode receber também, as reparações decorrentes da responsabilidade civil, quando o empregado tiver dolo ou culpa de qualquer grau na ocorrência, com apoio na responsabilidade de natureza subjetiva. Como registra o texto da Constituição, a cobertura do seguro acidentário não exclui o cabimento da indenização.”(OLIVEIRA, 2008,p.79)
Desse modo, conclui-se que, inobstante o trabalhador tenha sido beneficiário do auxílio-acidentário, este poderá pleitear a reparação de danos perante a justiça, pois esta reparação decorre da responsabilidade civil do empregador.
III.1- O Conceito de Danos Morais Reflexos ou em Ricochete
A responsabilidade civil foi consagrada pela Constituição federal em seu art. 5º, incisos V e X, no qual preceitua a inviolabilidade da intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando a indenização por danos materiais ou morais em caso de violação.
Há, portanto, o dever de indenizar da pessoa jurídica, por todos os danos contratuais e extracontratuais causados por terceiros, nesse sentido dispõe Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald:
“Esclareça-se, demais de tudo isso, que a pessoa jurídica responde por danos contratuais e extracontratuais causados a terceiros. Extracontratualmente, inclusive, responde a pessoa jurídica por prejuízos ocasionados por conta de sua atividade empresarial e da confiança depositada por todos no perfeito funcionamento de suas atividades. É o princípio da boa-fé objetiva.” (ROSENVALD, 2015, p. 382)
É notório que todo aquele que teve sofrido um dano urge o direito de ser indenizado, possuindo a legitimidade para tanto. Entretanto, esbarra-se em uma questão ainda não delimitada pela lei, jurisprudências ou doutrina que consiste em qual seria o limite para a reparação do dano moral. Partindo desse pressuposto, seria correto pontuar quais são os legitimados a pleitear os direitos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos pelo familiar, amigo ou até mesmo o ex-cônjuge. Nesse sentido preceitua Sergio Cavalieri Filho, em sua obra intitulada Programa da Responsabilidade Civil:
“Não se discute que tem legitimidade para a ação indenizatória toda e qualquer pessoa que alega ter sofrido um dano. A questão que se coloca, e para a qual ainda não há solução definitiva na lei, nem na doutrina e na jurisprudência, é quanto ao limite para a reparação do dano moral. Até que grau um parente pode pleitear indenização por esse dano em razão da morte de familiar?Irmãos, primos, tios? E o amigo íntimo, teria também legitimidade? Os fãs de um artista ou atleta famoso também teriam? Ainda que sejam milhões? Não há que se negar que todos sofrem intensamente com a perda de alguém querido, mas só por isso todos terão direito à indenização pelo dano moral? Um parente próximo pode sentir-se feliz pela morte da vitima, enquanto o amigo sofrerá intensamente.” (CAVALIERI, 2012, p.98)
Nesse campo, há divergências entre os doutrinadores, no qual uns sustentam não haver limites quanto a legitimidade entre parentes ou concorrentes atingidos, devido não haver hierarquia do direito postulatório, criando preferência entre eles pois assim, o direito de uns afastaria os dos demais como é o caso da regra sucessória ou previdenciária.
Lado outro, estão aqueles que sustentam haver um limite para que não chegue a conclusões desarrazoadas, esse limite assenta-se na regra de razoabilidade.
O art. 948, do Código Civil traz um conceito a respeito do dano patrimonial reflexo ou em ricochete, in verbs:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.
O Decreto Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943, que aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho, embora não especifique sobre a indenização por danos extrapatrimoniais à terceiros, determina, no art. 223-G, de forma específica o que deve ser considerado pelo julgador ao proferir uma na decisão por danos morais, conforme infere-se a seguir:
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará;
I - a natureza do bem jurídico tutelado; II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação; III - a possibilidade de superação física ou psicológica; IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão; V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa; VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral; VII - o grau de dolo ou culpa; VIII - a ocorrência de retratação espontânea; IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa; X - o perdão, tácito ou expresso; XI - a situação social e econômica das partes envolvidas; XII - o grau de publicidade da ofensa.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, em sua obra Manual de Direito Civil, dispõe sobre o conceito de Dano Reflexo ou em Ricochete:
“Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada à vítima direta da atuação ilícita. É o caso, por exemplo, do pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o dano haver sido sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno.” (STOLZE, 2020, p 1.388)
No entanto, a previsão do artigo 948, CC, expressa a indenização por danos reflexos patrimoniais, não possuindo nenhuma regra, no ordenamento jurídico vigente, consoante aos danos reflexos extrapatrimoniais.
Por sua vez, ordenamentos jurídicos de outros países já enfrentam o caso de indenização por dano moral reflexo, como é o caso do Código Civil de Portugal, que expressa a regra em seu Decreto-Lei nº 47.344, de 25 de Novembro de 1966, no art. 496, 2:
2. Por morte da vítima, o direito à indenização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último aos irmãos ou sobrinhos que os representem.
Desta feita, entende-se que os legitimados para indenização por danos morais reflexos, aqueles definidos pelo direito sucessório, sendo primeiramente os descendentes, posteriormente, ascendentes e na falta destes os colaterais até o terceiro grau.
Embora ainda não haja no ordenamento jurídico vigente, nenhuma regra que disponha sobre os danos morais reflexos extrapatrimoniais, por analogia, os tribunais vêm aplicando a regra do art. 948, do Código Civil, bem como a regra sucessória, Veja:
Acórdão 1336600, 00354692820168070018, de relatoria da Ministra Maria De Lourdes Abreu:
“(...) No dano moral reflexo ou em ricochete, a despeito de a afronta a direito da personalidade ter sido praticada contra determinada pessoa, por via indireta ou reflexa, tal conduta agride a esfera da personalidade de terceiro, o que também reclama a providência reparadora a título de danos morais indenizáveis na medida da ofensa aos direitos destes. 3. Demonstrados o ato ilícito decorrente do atendimento defeituoso prestado por hospital público à neonata, o dano correspondente à morte de filho recém-nascido e o nexo de causalidade entre ambos, deve ser o Estado ser condenado à prestar reparação por dano moral aos pais da vítima."
Em contrapartida, o RESP. 1,279.983/SP de Relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão, dispõe serem legitimados para a propositura da indenização por danos morais em ricochete, um rol mais extensivo de vitimados, sendo esses os irmãos, avós, sogra, cunhados e tios do de cujus, in verbs:
“RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS REFLEXOS.VERIFICAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALORES MANTIDOS. PENSÃO FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM AO MENOR. JUROS DE MORA. TERMO A QUO . JUROS CONTADOS A PARTIR DO VENCIMENTO MENSAL DE CADA PRESTAÇÃO. PARCELAS VINCENDAS. EXCLUÍDAS. 1. O princípio da integral reparação deve ser entendido como a exigência de conceder reparação plena àqueles legitimados a tanto pelo ordenamento jurídico. A norma prevista no art. 944, parágrafo único, do Código Civil de 2002 consubstancia a baliza para um juízo de ponderação pautado na proporcionalidade e na equidade, quando houver evidente desproporção entre a culpa e o dano causado. 2. O Tribunal de origem fixou danos morais reflexos ao primeiro autor - menor impúbere, filho e irmão das vítimas -, à segunda autora - mãe, sogra e avó dos falecidos - e aos dois últimos autores - ambos irmãos, cunhados e tios dos de cujus - , entregando a cada um, respectivamente, o valor de R$ 140.000,00, R$ 70.000,00 e R$ 47.000 para os dois últimos, devendo tais valores serem mantidos diante das particularidades de cada demandante.”
Diante do exposto, o presente artigo não visa descaracterizar o dano moral em ricochete, entendendo ser capaz a sua indenização aos terceiros a fins da vítima que sofreram danos irreparáveis a sua esfera social, mas sim, questionar quais são os fundamentos para a caracterização do dano moral em ricochete, pois o ordenamento jurídico vigente é omisso em relação ao instituto, ficando a critério do interprete fundamentar sua aplicação, gerando duas vertentes de posicionamentos como visto acima.
III.2- Direito Comparado: Danos morais reflexos no Direito brasileiro e Português
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A priori, é necessário demonstrar como a Doutrina Brasileira, bem como as jurisprudências dos Tribunais Superiores tem enfrentado o tema. Devido a falta de codificação do instituto se faz necessário pontuar aqueles que tem a legitimidade a pleitear indenização. Nesse sentido, CAVALIERI(2011, p. 140) dispõe o seguinte:
“Só em favor do cônjuge, companheira, filhos, pais e irmãos menores há uma presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão de sua morte. Além dessas pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão que provar o dano moral sofrido em virtude de fatos ocorridos com terceiros.”(CAVALIERI, 2011, p. 140)
Dessa forma, considerando as pessoas além dos legitimados por vocação hereditária, estes deverão comprovar o dano, sendo entendido o prejuízo de afeição subjetivo sofrido por aquele parente ou não em razão do dano psíquico. Nesse ponto, o direito brasileiro abre uma enorme brecha para qualquer pessoa, seja ela próxima ou não à vítima, receba indenização considerando o seu sofrimento psíquico. Há portanto, uma possibilidade nesse ponto da indenização ser destinada a um fã, que embora desconhecido por seu astro, tenha um sofrimento psíquico por sua morte. (CAVALIERI, 2011, P. 140)
Por conseguinte, também é possível que à vítima que deixe diversos parentes em linha de vocação hereditária recebam valores distintos, majorando de acordo ao grau de afinidade ou ao chamado prejuízo por afeição. Lado outro, o STJ tem firmado também o entendimento de que os pais pleiteiem indenização por danos morais em ricochete concorrentemente ao filho sobrevivente.
Superadas as questões pertinentes ao Direito Brasileiro, será analisado o instituto da Responsabilidade Civil extrapatrimonial no Direito Português (Portugal).
O Direto Português, consagra em seu Código Civil o dever de indenizar reflexamente, de acordo com o art. 996, ao cônjuge não separado judicialmente e aos seus filhos, caso inexista as opções anteriores, passa-se a indenização, os pais e ascendentes e na falta destes os filhos ou sobrinhos. Nota-se que no direito Português não há a cumulação de parentes como no Direito Brasileiro, mas sim a indenização obedecendo a ordem de vocação hereditária.
Da mesma forma que no direito Brasileiro, o português também enfrentou divergências quanto ao dano pela morte, gerando duas vertentes, como preceitua BARBOSA (2018, p.286):
Duas são, portanto, tradicionalmente as posições jurisprudenciais sobre o tema: o dano da morte não tem autonomia, não se transmitindo aos herdeiros da vítima; o dano da morte é, em si mesmo, um dano indemnizável, que se integra no património da vítima e se transmite sucessoriamente para os herdeiros. BARBOSA (2018, p.286)
Nesse sentido, o direito brasileiro tem como pilar um direito autônomo, mas diferentemente como o compreendido no Direito Português, no sentido de ser resguardado que todo aquele que têm o seu direito à personalidade violado, possa ser reparado, respeitando é claro a contraprova.
No entanto, conforme pode ser observado, a jurisprudência e doutrina no Direito Português, o dano da morte quando considerado na esfera do falecido, não pode ser transferido por herança, sendo então como um direito personalíssimo assim como o direito brasileiro. Lado outro está o entendimento que o direito indenizatório é transmitido como regra do direito sucessório.
Nesse entendimento, foi consagrado que a forma de indenização seja, patrimonial, extrapatrimonial ou reflexo, deve ser titulado ao cônjuge sobrevivente e aos parentes mais próximos da vítima, assim como delimitado no direito Brasileiro, veja:
no caso de a agressão ou lesão ser mortal, toda a indemnização correspondente aos danos morais (quer sofridos pela vítima, quer pelos familiares mais próximos) cabe, não aos herdeiros por via sucessória, mas aos familiares por direito próprio, nos termos e segundo a ordem do disposto no n.º 2 do artigo 496. (BARBOSA,2018, p.287, apud Antunes Varela, Das obrigações, p. 613)
Outros autores sustentam que o art. 996, do Código Civil Português expressa tão somente o dano sofrido aos terceiros reflexamente à vítima, não se referindo ao dano sofrido pelo próprio morto mas sim por seus sucessores, in verbs:
“Para Menezes Cordeiro, “a morte de uma pessoa é, para esta, um dano que pode dar lugar a imputação. O destino da indemnização é, depois, questão do direito das sucessões”50. Segundo o autor, não faz sentido existir um direito à vida e não o dotar da competente tutela aquiliana.” (BARBOSA,2018, p.290, apud. Menezes Cordeiro Tratado ii/iii, p. 523)
Desta feita, o dano moral, nessa concepção se assemelha ao direito Brasileiro quando compreende a indenização como um direito autônomo do lesado, fundamentando aos titulares de direito mais próximos da vítima. No entanto, faz uma severa crítica a limitação dos legitimados a apenas aqueles contidos expressamente no art. 996, do CC Português, pois caso não houver os familiares especificados ali, a lesão à morte ficaria sem a compensação devida, mostrando que o agente causador do dano em nada pagará pelo ilícito. Nesse sentido, a sua concepção se assemelha ao entendimento do punitive damages do Direito Norte-Americano e da função punitiva do Direito Brasileiro. (BARBOSA,2018, p. 290)
Posto isso, O Código Civil Português, embora limite os legitimados para titulação do dano, ainda sofre divergências entre os doutrinadores, e assim como o direito Brasileiro, encontra grandes desafios, mas em vistas opostas, limitar ou não os legitimados.
IV-Análise das Decisões para Caracterização do Dano Moral Reflexo no Desastre da Vale
Segundo FARIAS (2017, p. 63 e 64.), são três as funções que norteiam o instituto da responsabilidade civil. A função reparatória constitui uma forma de restauração do equilíbrio socioeconômico que se deu em razão da lesão ao patrimônio jurídico tutelado, seja por prestação pecuniária ou pela restauração da situação antes existente.
A função punitiva ultrapassa a esfera individual e passa a atingir a coletividade, estando intimamente ligada a função social de desestímulo a prática de ilícitos e de comportamentos nocivos. Por fim, a função precaucional busca evitar problemas futuros através de efeitos visando garantir a segurança social, sendo necessário, para tanto, a aplicação dos princípios da prevenção e precaução. (FARIAS, 2017, p. 63 e 64.)
Nos casos do Desastre da Vale tem-se a responsabilidade civil objetiva do empregador devido ao acidente do trabalho, conforme decidido no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 828040, apreciando o tema 932 de Repercussão Geral, pelo Pleno do STF, que recepcionou o art. 927, § único do Código Civil com o art. 7º XXVIII, da CF/88, devido à atividade desenvolvida nos casos de mineração serem consideradas potencialmente lesivas, implicando um ônus maior do que a coletividade, pelo alto risco de rompimento de barragens e talurdes, conforme excepciona o item 22.26.2.1 da Norma Regulamentadora 22 do MTE. (TRT3,2022,on-line)
Nesse sentido, é imperioso ressaltar as decisões recentes dos julgados em 1ª e 2ª instância para a uniformização dos critérios objetivos de caracterização do dano moral que buscam atingir as funções da responsabilidade civil, demonstrando quais são os critérios utilizados para a configuração do dano moral reflexo.
Os tribunais têm enfrentado uma crescente dificuldade em se tratando do campo de indenização extrapatrimonial em guia reflexa, quanto aos titulares do direito, sendo imperioso limitar o campo de repercussão. Nesse ínterim, em análise do Acordão de Relatoria do Ilustríssimo Desembargador Rodrigo Ribeiro Bueno, em sede de Recurso ordinário trabalhista no Processo 0010001-02.2021.5.03.0163, que julgou totalmente improcedentes os pedidos do reclamante contidos na inicial, fixando o entendimento da doutrina e jurisprudência no sentido de não se vislumbrar indenização por danos morais ao primo do vitimado em acidente do trabalho, conforme trecho extraído do acórdão, in verbs:
Assim, como regra - ficando expressamente ressalvadas eventuais particularidades de casos concretos -, a indenização por dano moral em razão de morte deve observar a ordem de vocação hereditária, com as devidas adaptações, sem exclusão.
No caso sob análise, é incontroverso que a reclamante não se inclui na ordem de vocação hereditária do falecido primo. (TRT3,2022, on-line)
Nesse contexto é possível identificar que o primeiro critério utilizado pelos tribunais superiores têm sido a regra de vocação hereditária, contemplada no art. 1.829 de Código Civil. De acordo com CAVALIERI (2011, p. 139), o dever de indenizar limita-se ao cônjuge/companheira, filhos, pais e irmãos menores, havendo nesses casos uma presunção juris tantum de dano moral. A simples demonstração de convívio socioafetivo, não demonstra a caracterização de um núcleo familiar devendo haver a comprovação dos critérios que configuram consanguinidade da relação familiar e a proximidade da linha reta da vocação hereditária.
Assim, a linha indenizatória segue a preceituação do conceito de Direito Familiar da família nuclear e incluindo o parente colateral (irmão menor), conforme demonstrado por Paulo Nader, em seu Curso de Direito Civil:
O Código Civil de 2002 não confere à família um conceito unitário. Os arts. 1.829 e 1.839, por exemplo, que dispõem sobre a linha sucessória, atribuem à família um sentido amplo, que abrange os parentes em linha reta (pais, filhos, netos) e os em linha colateral até o quarto grau (irmãos, tios e sobrinhos, primos). Em sentido estrito, tem-se a chamada família nuclear, constituída por pais e filhos, considerada na disposição do art. 1.568. (NADER, 2016, p. 3)
O segundo critério objetivo apontado na decisão em comento é o dano à integridade psíquica, que deve ser demonstrado através de um conjunto probatório, conforme julgado:
Ademais, não há prova documental de que a reclamante faz uso de medicação controlada, tampouco que se submete a qualquer tipo de acompanhamento psicológico em virtude do fato ocorrido. (TRT3, 2022, on-line)
Os direitos psíquicos da personalidade estão diretamente ligados a integridade humana, ou a incolumidade da mente e o psiquismo, sendo tutelados pelo direito através da indenização por danos morais, conforme doutrina:
Manifesta-se pelo respeito, a todos imposto, de não afetar a estrutura psíquica de outrem, seja por ações diretas, seja indiretas, seja no ritmo comum da vida, seja em tratamentos naturais, ou experimentais, ou, ainda, repressivos (os últimos, aliás sujeitos a sancionamentos penais). (BITTAR, 2015 p. 182.)
Em contrapartida, a decisão proferida no Recurso ordinário nº 0010206-02.2019.5.03.0163, pela Juíza Sandra Maria Generoso Thomaz Leidecker, da 6ª Vara do Trabalho de Betim, julgou procedente o pedido de indenização por danos morais em ricochete às enteadas da vítima do Desastre da Vale em Brumadinho, fixando o importe de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para cada autora. (TRT3, 2019, on-line)
Destarte, vislumbra-se o terceiro critério para a indenização por danos morais em ricochete, advindo do Direito da Família, a afetividade. Esta é demonstrada através da dependência financeira, a guarda, o dever educacional, ou a conceituação de entidade familiar contida no artigo 1.723 do Código Civil de 2002, “a convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família.”.
Consoante, NADER (2016, p.5) explica que o atual conceito de entidade familiar sofreu alterações sociais, não assentando-se tão somente na regra dos laços de parentescos. Desta maneira, deve ser considerado o parentesco civil da adoção, em grau de similaridade com o consanguíneo, em razão da atual mecânica moderna em instituir o vínculo por afetividade entre pais e filhos por criação.
Por fim, o último aspecto observado nas decisões dos tribunais, que nesse ponto, sai da figura do polo ativo e passa-se ao polo passivo, é o grau de punibilidade á conduta lesiva do causador do dano. Nesse sentido, nas demandas, é enfatizado a função punitiva do dano moral, no qual busca atribuir um valor mais expressivo à indenização por danos morais reflexos, a fim de evitar uma reincidência da conduta lesiva, conforme é demonstrado no Julgado abaixo:
Dessa forma, visando a coibir a reiteração do ilícito e atenuar o sofrimento das vítimas, sem, contudo, proporcionar-lhes enriquecimento sem causa, condeno a ré ao pagamento de indenização por dano moral no montante de R$400.000,00 (quatrocentos mil reais), em favor de cada uma das autoras, levando-se em conta a intensidade da ofensa, a reincidência, o grau de culpa e a condição econômica da ré. (TRT3, 2019, on-line)
Todavia, embora as funções da responsabilidade civil tenham ganhado grande espaço na doutrina do Direito Brasileiro, ainda há doutrinadores que vislumbram alguns riscos e discordâncias na forma de aplicação desta função, bem como se efetivamente resulta a uma punibilidade ao ofensor.
Nesse diapasão, tem-se a compensação por danos sofridos, advindo do Direito Norte-Americano, os Punitive Damages. Segundo Schreiber (2013, p.19), busca atribuir a vítima um valor superior ao dano sofrido. Foi empregada pela primeira vez em 1.784, nos Estados Unidos, no caso em que um médico, após ter aceitado um desafio de duelo de pistolas, inseriu secretamente cantaridina na bebida do seu adversário, que provocou dores extremas. Naquele caso, a Suprema Corte de Carolina do Sul, decidiu que o médico merecia uma punição exemplar, surgindo o instituto.
Essa forma de compensação ganhou grandes proporções no direito brasileiro e notoriedade, sendo explicada como uma das funções da responsabilidade civil, por alguns autores entendida como função punitiva e para outros autores sendo referida como a função pedagógica ou dissuasiva. Ocorre que no direito brasileiro há uma divisão, sendo o direito penal o responsável pela punibilidade do ofensor enquanto ao direito civil resguarda-se a função da reparação dos danos causados, em vista disso a majoração da reparação por punibilidade ainda não foi codificada no direito brasileiro como em outros países.
Uma das principais críticas ao método punitive damages, segundo Schreiber, é que a majoração da reparação implica em violação a letra da lei e ao princípio da legalidade:
O uso de critérios punitivos no cálculo da indenização por dano moral gera diversas inconsistências e equívocos. Em primeiro lugar, implica frontal violação à letra da lei, segundo a qual “a indenização mede-se pela extensão do dano” (Código Civil, art. 944). Desvia-se, ainda, de diversos princípios fundamentais do ordenamento brasileiro, por atribuir ao juiz a possibilidade de estipular e aplicar uma pena sem prévia cominação legal. Pior: a pena é aplicada em um processo civil, sem as garantias próprias do processo penal. (Schreiber,2013, p.20)
Ainda, o valor á título de punibilidade é atribuído a vítima, sendo que o mais coerente seria destinar o valor da punição a um fundo ou entidade sem fins lucrativos, já que a função é somente a de punir o causador do dano.
Outra característica das decisões, no âmbito da indenização punitiva, é unificação do valor atribuído, majorando tão somente a indenização. Segundo Schreiber (2013, p.21), o modelo Norte-Americano atribui valores distintos para a reparação compensatória (compensatory damages) e a indenização punitiva (punitive damages). A necessidade do aumento do valor se dá devido ao histórico de baixo valor atribuído nas indenizações de reparação por danos morais pelos tribunais, uma solução, de acordo com Schreiber (2013, p.21), seria estipularem valores mais expressivos a essas indenizações.
Diante do exposto, é necessária uma pacificação sobre o limite dos legitimados à indenização por dano moral em ricochete, como visto há possibilidade de determinar os legitimados, devendo ficar sob égide processual as comprovações de eventuais casos específicos que não se enquadrem na regra de vocação hereditária.
Outra solução, seria a incorporação do critério previdenciário nas decisões, contido no art. 22, I, II, III, do Decreto Lei nº 3.048/99, que preceitua como dependentes preferenciais os cônjuges e filhos, companheiros e companheiras e os equiparados a filhos. Sendo os demais dependentes considerados como não preferenciais, qual sejam: pais e irmãos. Tal regra também é utilizada pela Lei nº 6.858, que determina no art. 1º, que as verbas rescisórias das contas individuais do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos titulares falecidos, devem ser pagos aos dependentes instituídos pela regra previdenciária.
Por outro lado, ao que se refere à indenização punitiva, esta não atinge a finalidade a que foi proposta, recebendo duras críticas de doutrinadores, deste modo, não é vista com aprazimento a sua importação.
