RESUMO
O presente artigo aborda os efeitos do controle de jornada no regime de teletrabalho e busca responder o seguinte problema: quais os efeitos do controle da jornada de trabalho do profissional no teletrabalho? Para isso, foram desenvolvidos objetivos, distinguindo primeiramente a relação de trabalho da relação de emprego. Em seguida, foi analisado os principios direitos relativos à duração de trabalho, tais como limites das jornadas de trabalho, adicional noturno, descansos, entre outros. Por fim, foi identificado os impactos do controle da jornada nos contratos no teletrabalho e quais efeitos em relação aos direitos relativos à duração do trabalho. Utilizou-se a metodologia dedutiva, a pesquisa interdisciplinar, documental e bibliográfica. Após o estudo realizado foi possível chegar a conclusão de que se houver o controle da jornada no teletrabalho gera a aplicação e observância dos direitos relativos à duração de trabalho nesse tipo de regime.
Palavras chaves: Direito do Trabalho. Teletrabalho. Medida Provisória. Duração de Trabalho. Controle de Jornada.
1. INTRODUÇÃO
O direito do trabalho visa garantir direitos, princípios constitucionais e determinar deveres aos trabalhadores e empregados. Este trabalho aborda o tema do teletrabalho e os efeitos do controle da jornada. O teletrabalho é uma realidade que ganhou popularidade nos últimos dois anos devido a pandemia do Covid-19 que assolou o mundo. A remodelação da prestação de serviço foi necessária tendo em vista as circunstâncias, ainda que os trabalhadores demonstraram resistência ao novo. O grande questionamento desses é a possibilidade de manter o novo mundo de prestação de serviço sem que houvesse retrocesso dos direitos trabalhistas.
Dito isso, é importante mencionar que o direito deve ser dinâmico, acompanhar mudanças, o ritmo da sociedade e suas urgências. A pandemia do covid-19 é um exemplo prático dessa necessidade, tendo em vista que o mundo se viu em uma nova realidade: o isolamento, a quarentena. Dessa forma, alguns institutos já existentes ganharam popularidade, como, o homeoffice ou teletrabalho.
Todavia, o debate deve ser conduzido com a devida cautela, visto que existem direitos constitucionais e a vedação ao retrocesso. Nesse sentido, pretende-se responder a seguinte problemática: quais são os efeitos do controle da jornada de trabalho do profissional no teletrabalho? Para responder tal questão, serão necessários desenvolver objetivos, sendo primeiramente, necessário distinguir de relação de trabalho e da relação de emprego, pois seus conceitos são reiteradamente confundidos, mas essenciais para diferenciar direitos e deveres do trabalhador e empregado. Em seguida, sondou-se os principais direitos relativos à duração do trabalho, tais como os limites das jornadas de trabalho, adicional noturno, descansos entre outros. Por fim, apontar quais os impactos do controle da jornada nos contrato no teletrabalho e quais os efeitos em relação aos direito relativos à duração do trabalho.
Será utilizada a metodologia dedutiva, partindo da análise da Constitução e Legislação de proteção trabalho para análise da aplicabilidade do controle de jornada no caso específico do contrato de teletrabalho. Realizou-se a pesquisa interdiciplinar, tais como direito constitucional e direito do trabalho, documental, como a Consolidação das Leis Trabalhistas e bibliográficas, com a análise de doutrinadores e jurisprudências.
Este artigo tem relevância social e cultural, visto que discute uma questão relativa aos direitos do trabalho que são direitos sociais com enfoque para o contrato envolvendo o teletrabalho e muito presente no País. Ademais possui também relevância científica, pois aborda tema jurídico do controle da jornada nesses tipos de contrato.
2. DO CONTRATO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO
O presente trabalho busca discutir a respeito do controle de jornada do trabalhador no regime de teletrabalho. Nesse sentido, é importante compreender de fato o que é o contrato de trabalho e uma relação de emprego para entender a importância desses institutos para o trabalhador e empregador. Isso porque, é dessa relação que nasce as obrigações e os direitos trabalhistas, observadas os requisitos e tipos de cada um deles como será minimamente detalhado.
Ademais, o contrato de trabalho e a relação de emprego são constítuidos quando se tem o empregado e o empregador. Considera-se empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços e empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a depedência deste mediante salário. (BRASIL, 1943).
A relação de emprego e relação de trabalho são insistentemente confundidas, isso porque o termo popular das palavras possuem o mesmo significado. Entretanto, é necessário distinguir os dois institutos porque possuem consequências jurídicas diversas. Martins (2006, p.40) conceitua relação de trabalho em uma relação jurídica de natureza contratual entre trabalhador (sempre pessoa física e aquele para quem presta serviço (empregador ou tomador de serviços, pessoas físicas ou jurídicas), que tenha como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas.
Admissível, isto sim, a seguinte distinção terminológica: relação jurídica de trabalho é a que resulta de um contrato de trabalho, denominando-se, relação de emprego quando se trata de um contrato de trabalho subordinado. Quando não haja contrato, teremos uma simples relação de trabalho (de fato). (2005, p.235).
A expressão relação de trabalho tem caráter genérico, ou seja, ela abrange as diversas relações jurídicas no qual engloba a relação de trabalho autônomo, trabalho eventual, trabalho avulso, trabalho temporário e a relação de emprego. (LOPES, 2016, p.12). A expressão relação de trabalho é muito mais abrangente, pois compreende todas as formas de prestação de serviços por uma pessoa física em favor de outra pessoa física ou jurídica (PEREIRA, 2013, p. 35).
Na relação de trabalho podemos perceber que pode ser prestada de diversas formas: relação de trabalho autônoma, relação avulso, relação trabalho eventual, relação de trabalho institucional, relação de trabalho estagio, relação de trabalho voluntário, relação de trabalho subordinado (relação de emprego) etc. (PEREIRA, 2013. p. 35).
Desse modo, a relação de trabalho constitui o gênero da prestação de serviços, do qual se originam várias espécies (JÚNIOR, 2012, p. 141).
A relação de emprego é a relação jurídica de natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e empregador e como objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado. (AMAURI, 2004).
Nesse sentido, para a configuração e caracterização da relação de emprego é necessário a identificação de cinco requisitos, sendo eles a continuidade, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinação. (LOPES, 2016, p. 12).
A partir destas três definições pode-se conferir a centralidade da noção de contrato para a compressão de relação de emprego. No entanto, existem contratos que estabelecem relações de trabalho que não são relações de empre, como ocorre por demais com o trabalho autônomo. Outra característica tem de ser levantada para o estabelecimento daquilo que de fato específica a relação de emprego, que a subordinação. Trabalho emprefgado é trabalho subordinado. O empregado se sujeito aos poderes diretivos e disciplinares do empregador. (GUIMARÃES, 2011, p. 20)
Alice Monteiro de Barros (2008, p.200) discorre sobre os principais elementos da relação de emprego:
a) Pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem pessoalmente;
b) A natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá ser necessário a atividade normal do empregador;
c) A remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado;
d) Finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao empregador.
Cada um desses elementos são imprescindiveis para a caracterização da relação de emprego. O primeiro pressuposto para caracterizar o vínculo de emprego é a pessoalidade, ou seja, o trabalho deve ser realizado por certa e determinada pessoa, também chamado intuito personae. Portanto, o trabalho não pode ser desenvolvido por outra pessoa, isto é, ele é intransferível ou intransmissível. (CECHIN, 2017, p. 11).
A não eventualidade é tema de discussão sob a ótica das jurisprudências e doutrinadores, isso devido aos trabalhos que por sua própria natureza são não eventuais, que interrompem. Entretanto, pode-se conceituar a não eventualidade:
A não eventualidade manifesta-se pela interrelação do serviço prestado pelo trabalhador e a atividade empreendida pelo tomador dos serviços. Se o serviço prestado for de tal maneira relacionado à atividade empresarial de forma que esta não poderia se desenvolver sem aquele, identificamos a não eventualidade. Em outras palavras, serviço não eventual é o serviço essencial para o empregador, pois, sem ele, este não conseguiria desenvolver o seu fim empresarial. Por exemplo, não há escolas sem professores, não há montadoras sem operários nas linhas de montagem; são todos, portanto, serviços não eventuais. (DORNELES, OLIBEIRA, 2016, p.49).
Delgado (2019,p.345) explica a onerosidade:
A onerosidade, como elemento fático-jurídico componente da relação de emprego, não deve, contudo, ser enfocada sob a ótica do trabalho realizado ou mesmo sob a ótica do tomador de serviços. É que, considerado sob qualquer dessas duas perspectivas, o elemento fático-jurídico da onerosidade estaria sempre presente, desde que houvesse prestação de trabalho por alguém a outrem: afinal, todo trabalho mesmo simples é passível de mensuração econômica no contemporâneo sistema de mercado, sempre tendo determinado valor econômico para seu tomador, para quem recebe o serviço prestado. Deve a onerosidade, portanto, ser enfocada sob a ótica do prestador de serviços: apenas nessa perspectiva é que ela constitui elemento fático-jurídico da relação e emprego.
O quarto requisito e último para configurar o vínculo empregatício é a subordinação, considerada o pressuposto de maior relevância na análise da existência ou não da relação de trabalho. É a subordinação que vai diferençar entre contrato de emprego e trabalho autônomo. (CECHIN, 2017, p.25). Otavio Pino (2004, p. 18) explica que a subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalh: a subordinação é a situação em que fica o empregado e o poder de direção é a faculdade conferida ao empregador.
2.1 Modalidades de Contrato
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácito ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. (BRASIL, 1943). Nesse sentido, os tipos se subdividem de acordo com suas especificidades, como será demontrado ao decorrer deste trabalho.
Considera-se contrato com prazo determinado o contrato de trabalho cuja relevância dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados, ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. (BRASIL, 1943). O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451. (BRASIL, 1943).
Os contratos de trabalho com prazo determinado são exceções, aqueles em que o serviço possui natureza transitória, ou seja, que justifique um prazo, por exemplo, contrato de experiência, atividades empresariais de cárater transitório, entre outros.
O contrato por prazo indeterminado é aquele em que não se determina, por ocasião da sua celebração, o tempo para sua cessação. (SENA, 2020, p. 29).
As novas tecnologias e as novas formas de produzir e de trabalhar têm gerado uma reestruturação no mundo do trabalho, permitindo muito mais escolha de lugar, tempo, período e da forma de executar as atividades profissionais e produtivas (CNI, 2017, p.34).
Brevemente, é importante ressaltarmos que a pandemia (covid-19), impôs que os empregadores desenvolvessem maneiras de aliar a segurança sanitária e ainda assim, dar continuidade na relação contratual. Era necessário encontrar um equilíbrio nessas relações. Nesse sentido, para compreender o tema central do presente trabalho, é imprescíndivel destrincharmos as modalidades e tipos de contrato de trabalho.
No que tange a legislação, o único que possui previsão é o teletrabalho, sob a Lei nº 13.467/2017 lei da Reforma Trabalhista. É ela que altera e regulamenta diversas normas relacionadas à prestação do trabalho e, uma delas, é o teletrabalho. (OLIVEIRA, 2020, n.p.).
Quando falamos em trabalho remoto ou teletrabalho, precisamos frisar que existem diversos congêneres, isto é, formatos que se assemelham, como o home office, trabalho a distância, remoto, modelo híbrido de trabalho, entre outros. Todos eles são considerados modalidades de trabalho, ainda que pontualmente pudessem ser adotados por algumas empresas antes mesmo da pandemia.(Oliveira, 2020, n.p).
Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo. (BRASIL, 1943).
Entretanto, foi publicada a medida provisória de número 1.108 no ano de 2022 que altera o artigo supramencionado 75-B da Consolidação das Leis Trabalhistas. Segundo a nova redação considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configura como trabalho externo. (Grifo nosso). A medida provisória trouxe diversas alterações, entre elas, a possibilidade de contratação de estágiarios e aprendizes no homeoffice. Deste modo, deve-se aguardar a conversão da Medida em Lei.
As exigências do teletrabalho estão contidas no art. 75 e subsequentes da Consolidação de Leis Trabalhistas:
§ 1º O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 2º O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 3º Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 4º O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 5º O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 6º Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 7º Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 8º Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
§ 9º Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)
O artigo 6º da CLT (1943) dispõe que não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Deste modo, nasce o homeoffice, que não possui um conceito amplo contido na CLT, como o teletrabalho. Contudo, o home office pode ser caracterizado como o labor desenvolvido em prol da empregadora direto da residência do empregado. Logo, o teletrabalho ou trabalho remoto é gênero, ao passo que o home office é a espécie. (CALCINI e ANDRADE, 2020).
Em março de 2020, passou a vigorar a Medida Provisória 927/2020 que dispõe sobre as medidas trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo n 6º, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Dentre as medidas trabalhistas previstas, está a disponibilidade de alterar o contrato de trabalho, mediante acordo individual escrito, de presencial para home office (art. 3, MP 927/2020). (Vasconcelos, 2021, online).
A pandemia do Coronavírus (COVID-19) que assolou o mundo no final de 2019, gerou grande impacto em todas as áreas e nas relações interpessoais. Por recomendação da OMS, os países deveriam realizar testes em massa e adotar medidas de isolamento, tudo para que fosse evitada a propagação do novo coronavírus. (RODRIGUES, 2021).
Com a decretação do estado de calamidade pública pelo Congresso Nacional, algumas medidas imediatas foram adotadas em regime de urgências para possibilitar a continuidade das atividades do Poder Público e das empresas. Outras já existiam, e encontraram a sua importância neste período excepcional.(Pretti, 2022, online).
Deste modo, era praticamente impossível que as relações trabalhistas não fossem afetadas. A preocupação inicial era amenizar os prejuízos financeiros, portanto, a saída foi a flexibilização para afastar os riscos das demissões em massa. Nesse sentido, é possível verificar que houve uma aceleração no processo de modernização do trabalho, isso porque todo o mundo foi obrigado a se adaptar a uma nova realidade: o isolamento social e todas as outras medidas de segurança.
Mas não foram apenas os costumes do dia a dia que sofreram alterações. Em função da pandemia, foram editadas diversas medidas legislativas para fornecer soluções temporárias, como a lei 14.020/20, que criou opções para as empresas, como: antecipar férias, reduzir a extensão do tempo de trabalho e suspender o contrato de trabalho (Pretti, 2022, online).
As flexibilizações foram amplamente debatidas e até certo ponto, criticadas. Afinal, os trabalhadores, para manter o emprego, foram obrigados a fazer concessões de certos direitos. Houveram sacrifícios de ambos os lados, e uma das alternativas menos onerosas para os empregadores e empregados foram as modalidades de trabalho atípicas.
SUMMARY
This article addresses the effects of working hours control in the telework regime and seeks to answer the following problem: what are the effects of controlling the professional's working hours in telework? For this purpose, objectives were developed, firstly distinguishing the work relationship from the employment relationship. Then, the legal principles related to working hours were analyzed, such as limits on working hours, night shift, rest, among others. Finally, the impacts of working hours control on telework contracts were identified and what effects they had in relation to the rights related to the duration of work. Deductive methodology, interdisciplinary, documental and bibliographic research were used. After the study carried out, it was possible to reach the conclusion that if there is a control of the working hours in telework, it generates the application and observance of the rights related to the duration of work in this type of regime.
Keywords: Labor Law. telework. Provisional Measure. Work Duration. Journey Control.
