RESUMO: O presente artigo tem por objeto o estudo de um tema de grande relevância no contexto familiar, a prestação de alimentos gravídicos. Na justiça brasileira, o único requisito necessário para sua fixação é haver indícios da paternidade, não necessitando de confirmação prévia. De um lado, temos a garantia de amparo legal para genitora e feto, e de outro, a obrigação do possível genitor em prestar os alimentos, mesmo sem comprovação da paternidade. É facultado ao provável genitor o teste de DNA, que deverá ser feito após o nascimento da criança, visto que durante a gestação o procedimento é invasivo, podendo trazer danos irreparáveis. Se a paternidade for negada, surge a problemática da possibilidade de indenização, por ter arcado com as despesas durante toda a gestação, sem de fato ter a obrigação, o que pode gerar impactos principalmente financeiro. A Lei nº 11.804/2008 que regulamenta essa matéria, trouxe no artigo 10, a garantia de que a demandante responderia objetivamente pelos danos morais e materiais sofridos pelo demandado, no caso de negativa da paternidade, mas o referido artigo foi revogado, por ser considerado norma intimidadora, que causaria receios na gestante em ingressar com a ação. Ademais, a única previsão legal para a responsabilidade civil objetiva é quando se comprova que a genitora agiu de má-fé, devendo reparar os danos causados, porém, não é aplicada tal responsabilização sem a comprovação de que a gestante agiu com dolo, ficando o réu sem nenhum respaldo jurídico para ser ressarcido com os gastos dispendidos.
PALAVRAS-CHAVE: Alimentos gravídicos. Possibilidade de reparação civil da genitora em caso de negativa da paternidade. Responsabilidade civil.
SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Dos alimentos; 2.1 Conceito; 2.2 Previsão legal; 2.3 Aspectos legais dos critérios de fixação dos alimentos; 3 Alimentos gravídicos; 4 Propositura, fixação e extinção dos alimentos gravídicos; 5 Irrepetibilidade dos alimentos e os reflexos nos alimentos gravídicos; 6 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva; 7 Propositura da ação de reparação civil; 8 Considerações finais; Bibliografia.
1 INTRODUÇÃO
É comum em nosso cotidiano, nos depararmos com situações em que pessoas rompem um relacionamento de namoro ou casamento durante uma gestação, ou até mesmo pessoas que tiveram um envolvimento momentâneo, que acarretou uma gravidez não programada. Nesse toar, geralmente a mulher fica em um estado de vulnerabilidade, sozinha e sem apoio emocional e financeiro, já que para manutenção saudável de uma gestação, inúmeros gastos precisam ser feitos.
Preocupados com essa matéria, o ordenamento jurídico brasileiro instituiu uma norma que a regulamentasse, a Lei 11.804/2008, instituto que possibilitou que genitores fossem compelidos a contribuir financeiramente para a subsistência do feto, desde a concepção até o momento do parto, o que é chamado de alimentos gravídicos. Esses alimentos podem ser extintos em três circunstâncias: interrupção da gestação, nascimento da criança ou quando exames comprovam a negativa de paternidade.
Para estabelecimento da prestação de alimentos gravídicos, o único requisito adotado pelo juiz é que haja indícios da paternidade, uma vez que a lei não exige a realização do teste de DNA, até mesmo por ser um procedimento invasivo que pode acarretar danos irreversíveis para gestante e feto. Contudo, o suposto pai poderá recorrer ao exame após o nascimento da criança, caso julgue necessário, e em casos de negativa da paternidade a obrigação de prestar alimentos passa a ser extinta, ao invés de ser convertida em pensão alimentícia. Porém, com a extinção da obrigação alimentar, fica a dúvida a respeito da possibilidade desse prestador de alimentos ser ressarcido e/ou indenizado pelos valores dispendidos durante toda a gestação de um filho que não era seu.
O presente artigo tem por objetivo apontar a falta de amparo legal nesses casos, visto que houve a revogação do Art. 10 da lei de alimentos gravídicos - 11804/2008, que disciplinava justamente que a demandante responderia objetivamente pelos danos morais e materiais sofridos pelo demandado, no caso de negativa da paternidade. O referido artigo foi revogado com a alegação de que era uma norma intimidadora, que faria com que as gestantes não ingressassem com a referida ação. Dessa forma, havendo a negativa de paternidade, em regra, não há o que se falar em ressarcimento e indenização em proveito do demandado.
Esta pesquisa usou uma abordagem abrangente, revisando muitos estudos relacionados, por meio de pesquisas em fontes acadêmicas, leis, jurisprudências, doutrinas e a partir da leitura de outros textos, para discutir os principais aspectos do tema proposto.
2 DOS ALIMENTOS
2.1 CONCEITO
Geralmente ao se falar em alimentos, é comum ter a visão geral do termo ligado a alimentação, no sentido de nutrientes fornecidos pela comida. Todavia, o termo alimento dentro da concepção jurídica tem o conceito mais aprofundado, pois faz referência à prestações periódicas de uma determinada pessoa para subsistência de outra, geralmente decorrente do poder familiar. Em suma, a doutrina conceitua como sendo: o conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo. (STOLZE, 2019).
Não obstante, para (CAHALI, 2002), os alimentos são as "prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)".
Corroborando tais posicionamentos, Maria Berenice Dias afirma que:
A expressão alimentos vem adquirindo a dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar seu valor.
Com a abrangência do termo alimentos, no âmbito jurídico, surgiu a necessidade de subdividi-lo em alguns tipos, que podem ser definidos da seguinte forma:
- Alimentos naturais - Compreende tudo aquilo que é indispensável para garantir a subsistência do indivíduo, como: educação, saúde, alimentação, vestuário, habitação e etc.
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Alimentos civis - Não visa apenas a subsistência do indivíduo,
sua destinação é garantir a manutenção da qualidade de vida do alimentando, de forma que ele tenha o mesmo status e padrão de vida do alimentante. -
Alimentos legais - É o tipo de alimento que pode ser reclamado aos descendentes, na ausência dos ascendentes (preservada a ordem
de sucessão), e, na inexistência de descendentes, será possível pleitear alimentos aos irmãos, tudo com base no Art. 1697 do Código Civil de 2002. Contudo, é importante notar que o Art. 1696 do supracitado código, deixa claro que os avós não poderão reivindicar pensão alimentícia aos netos, muito embora o contrário seja possível. - Alimentos voluntários - Como o nome sugere, são aqueles oferecidos espontaneamente.
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Alimentos indenizatórios - São os decorrentes de ato ilícito. Tenhamos por exemplo um pai, que é o provedor da família e morre atropelado por um veículo motorizado, deixando para trás um filho menor de
7 anos. Além de ser condenado ao pagamento de danos morais e materiais, o agressor também pode ter que pagar pensão alimentícia por 17 anos (considerando que a lei prevê que a pensão alimentícia seja paga até os 24 anos). Porém, é importante salientar que, os alimentos indenizatórios não geram prisão civil na hipótese de inadimplemento. - Alimentos gravídicos - Regidos pela Lei n. 11.804/2008, são devidos em razão de uma gravidez, objeto desse estudo.
Por fim, há três correntes doutrinárias em torno da natureza jurídica dos alimentos, restando claro a controvérsia sobre a temática.
A primeira corrente, defende que a natureza dos alimentos é pessoal extrapatrimonial, ou seja, não existe interesse econômico do alimentando na prestação dos alimentos e/ou o objetivo de ampliar o patrimônio, uma vez que a verba é tão somente para suprir o direito à vida, que é personalíssimo.
A segunda, em contraponto, a entende como direito patrimonial, por se tratar de prestação paga em pecúnia ou em espécie, onde o caráter econômico não seria afastado.
A terceira corrente, que é a majoritária, defende o que seria uma mescla das outras duas correntes, onde a prestação de alimentos é de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.
É a posição adotada por Orlando Gomes, que defende:
Não se pode negar a qualidade econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se, consequentemente, como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.
Diante do exposto, evidencia-se que a pensão alimentícia não visa a ampliação de patrimônio do alimentando, mas que a sua prestação evita a erosão deste. Dessa forma, ao mesmo tempo em que serve para manter o patrimônio do alimentando, não se pode negar o caráter ético-social da prestação alimentar, que se baseia no princípio da solidariedade entre os membros de uma família.
2.2 PREVISÃO LEGAL
Embora não se tenha dados reais do surgimento das obrigações alimentares, estudiosos afirmam que se originaram em Roma, onde tinha inicialmente a visão de caridade e cunho moral, vindo posteriormente a ser regulado por lei, incorrendo em uma obrigação decorrente do parentesco.
O instituto dos alimentos tem previsão na Constituição Federal de 1988, visto que a Emenda constitucional nº 64 acrescentou a alimentação aos direitos sociais, dispostos no Art. 6º da referida carta magna. Ademais, houve uma grande evolução nesse sentido, pois com o advento da alteração do Código Civil Brasileiro, em 2002, o direito ao nascituro passou a ser garantido desde a concepção.
Art. 2º do CC/2002 A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A CRFB/1988 em seu artigo 229, contém as seguintes disposições: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. A Carta Magna reforça o dever dos pais para com os filhos, de mantê-los no aspecto geral da palavra, provendo-lhes tudo o que precisam para viver, até que possam arcar sozinhos com tais despesas. Nesse sentido, a expressão alimentos abrange não apenas comida, mas o todo.
Não obstante, o próprio Estatuto da criança e do adolescente (ECA), que é a Lei 9069/90, em seu Art. 20 prevê: os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, isso reflete diretamente na questão dos alimentos, visto que independente do núcleo familiar, a prestação dos alimentos é um dever que deve ser arcado.
Nesse mesmo sentido, a Lei n° 6515/77 em seu Art. 20, dispõe que: Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos. Dessa forma, compreende-se que a obrigação alimentar é de ambos os pais, independentemente de quem disponha da guarda, devendo cada um arcar na medida de suas possibilidades.
Por fim, a previsibilidade do instituto é encontrada na Lei nº 5.478/68, que dispõe sobre ação de alimentos, e que por ser uma lei muito antiga, possui amparo legal no Código Civil de 2002, entre os artigos 1694 a 1710.
2.3 ASPECTOS LEGAIS DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS
O Código Civil em seu artigo 1.694 § 1º dispõe que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Dessa forma, temos caracterizado um binômio, onde a possibilidade do devedor e a necessidade do beneficiado são os dois fatores determinantes na fixação da prestação alimentícia.
Em relação à possibilidade na prestação dos alimentos, é indispensável que a pessoa a quem os alimentos são reclamados possa prestá-los sem privação do necessário à sua manutenção, conforme disposto no Art. 1695 do CC/2002:
Art. 1695 São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (grifo nosso)
O critério mais seguro para determinar a possibilidade de pagamento do devedor é a vinculação de sua renda. Dessa forma, é possível reajustar os alimentos no mesmo percentual dos rendimentos do alimentante, afastando-se das discussões sobre a possível discrepância de valores da pensão.
No entanto, quando o alimentador é profissional liberal, autônomo ou empresário, a dificuldade de descobrir sua remuneração é enorme. Assim, o juiz pode solicitar
à Receita Federal cópia da declaração de rendimentos de quem tem o ônus de pagar a pensão alimentícia, sendo possível também a determinação da quebra de sigilo fiscal
e bancário. (DIAS, 2013, p. 579).
Cabe ao juiz fixar a pensão alimentícia, para tanto, deverá dispor dos meios necessários para conhecer as necessidades do credor e as possibilidades do devedor.
Caso o devedor não forneça informações sobre seus rendimentos, poderá o juiz determinar a pensão com base em evidências que comprovem seu padrão de vida, atentando para sinais externos de riqueza, guiando-se pelo princípio da aparência.
Já em relação a necessidade, ensina Yussef Said Cahali:
Para além da existência do vínculo de família, a exigibilidade da prestação alimentar pressupõe que o titular do direito não possa manter-se por si mesmo, ou com o seu próprio patrimônio; assim, só serão devidos alimentos quando aquele que os reclama não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença.
Desta forma, pode-se constatar a existência de alguns critérios que podem ser utilizados para determinar as necessidades dos alimentos, tais como: (a) falta de meios suficientes para sustentar a pessoa em busca de alimentos; e (b) a incapacidade do suposto beneficiário de se sustentar com seu trabalho.
Ademais, essa avaliação deve visar a manutenção do padrão de vida que o beneficiário sempre desfrutou.
É importante considerar que atualmente muito se tem feito uso do princípio da proporcionalidade como base para a fixação dos alimentos, falando-se, inclusive, em um trinômio: necessidade, possibilidade e proporcionalidade. Conforme leciona Maria Berenice Dias (2013, p. 579):
A regra para a fixação do encargo alimentar é vaga e representa apenas um standard jurídico (CC 1.694 § 1º e 1695). Dessa forma, abre-se ao juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar o enquadramento dos mais variados casos individuais. Para definir valores, há que se atentar ao dogma que norteia a obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Esse é o vetor para a fixação dos alimentos(...). Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor do pensionamento. No entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.
Nesse sentido, o trinômio passa a ser o critério crucial para determinação da fixação dos alimentos, levando em consideração a necessidade do beneficiário, as possibilidades do provedor e, finalmente, a proporção do pagamento com base na renda do provedor, ou seja, quem tem renda maior paga mais e quem tem
renda menor paga menos.
Entretanto, tais medidas devem ser procedidas dentro do juízo de ponderação do magistrado, que não se limita a critérios isolados, que para seu convencimento deverá analisar as peculiaridades e características de cada caso concreto.
Por fim, o juiz não fica vinculado ao princípio da congruência, não se restringindo a decidir dentro dos limites dos pedidos formulados pelas partes. Dessa forma, o magistrado pode fixar os alimentos em valor inferior ou superior ao pleito autoral, não havendo o que se falar em decisão citra ou ultra petita.
3 ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Os alimentos gravídicos visam garantir o perfeito desenvolvimento intrauterino do nascituro, preservando todos os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana. Eles são devidos desde o instante em que a gestante detecta a gravidez e indica o suposto genitor, para que ocorra a prestação continuada de forma provisional.
A Lei Federal n°. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que dispõe sobre os alimentos gravídicos, positiva a possibilidade de que a mulher gestante possa ingressar com uma ação judicial para garantir a preservação dos direitos do nascituro. Segundo Maria Helena Diniz (1998, p.334):
Nascituro é aquele que há de nascer cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.
A supracitada lei, em seu artigo 2º, expressa:
Os alimentos de que trata esta Lei, compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Dos 12 artigos do projeto de lei original, os artigos os 3°, 4°, 5°, 8°, 9° e 10 foram vetados, restando apenas os outros 06 que foram sancionados, sendo determinado que o possível genitor fosse compelido a prestar alimentos, desde a comprovação de indícios da paternidade e, que essa obrigação seria automaticamente convertida em pensão alimentícia após o nascimento.
Sabe-se que, após a concepção iniciasse uma fase com inúmeras despesas envolvendo: medicamentos, vitaminas, exames médico-hospitalares, enxovais, entre outros. Estes custos devem ser partilhados entre mãe e pai. Nesse viés, Anacleto de Oliveira Farias e André Franco Montoro defendem que a obrigação alimentar deve existir desde a concepção e não do nascimento com vida, conforme evidenciasse.
Desse fato de ordem fisiológica que determinou a geração de um novo ser, surge também o elo jurídico que permanecerá por toda a vida unindo os pais ao filho. Em relação ao que acabamos de afirmar, duas considerações se impõem: 1) O nascituro deve ser considerado como filho desde o momento da concepção. 2) Como consequência, deve ter o nascituro todos os direitos normalmente concedidos aos filhos.
Porém, quando o suposto genitor alega ter dúvidas sobre a paternidade, surge um grande dilema, o questionamento não gira em torno do valor a ser pago, mas se há ou não obrigação de pagar.
Diante do exposto, chegamos ao cerne da questão, que é o objeto
desse estudo. Para que a paternidade seja comprovada, para fins de fixação da obrigação de prestar alimentos, não precisa necessariamente haver teste de DNA, uma vez que evidências de paternidade são suficientes para a determinação de alimentos pelos tribunais, conforme previsto no Art. 6º da Lei 11.804/2008.
Não há vedação expressa para a não realização do teste de DNA durante a gravidez, mas há a orientação para que só ocorra após o nascimento da criança, visto que se trata de procedimento invasivo, que pode colocar em risco a vida da grávida e do feto. Além disso, o magistrado não precisa aguardar por um resultado de DNA para fixar a obrigação alimentar.
Por fim, o direito aos alimentos é irrenunciável e devido até o nascimento da criança, sendo posteriormente convertidos em pensão alimentícia, conforme Art. 6º
em seu parágrafo único.
4 PROPOSITURA, FIXAÇÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
O direito aos alimentos tem características importantes a se considerar, pois é: personalíssimo, intransferível, impenhorável, incompensável, imprescritível, não transacionável, irrepetível e irrenunciável. Nesse sentido, o autor em uma propositura de ação de alimentos, é o alimentando e, quando este for menor, deverá ser representado por sua genitora. Seguindo esse mesmo raciocínio, em uma ação de alimentos gravídicos, a gestante tem a legitimidade para propor a ação.
O art. 3º da Lei 11.804/2008, que acabou sendo revogado, indicava para fins de ingresso com a referida ação de alimentos gravídicos, o foro do domicílio do devedor, como sendo o competente. Porém, houve veto desse dispositivo, porque, a regra estaria indo de encontro com o disposto no Código de processo civil, que estabelece como foro competente para a ação de alimentos, o do domicílio do credor.
Com relação a fixação dos alimentos gravídicos, o magistrado levará em consideração as despesas da gestante para arcar com os gastos decorrentes da gravidez e os custos que dela possam decorrer. Geralmente, o valor fixado tem uma variação entre 5% e 30%, ou 1/3 dos rendimentos do genitor.
Contudo, nem sempre essa estimativa do percentual é levada em consideração, visto que o magistrado não precisa ficar vinculado à essas estimativas, possuindo autonomia para analisar cada caso concreto. Nesse interim, o juízo pode avaliar a necessidade da gestante, a possibilidade do pai e a proporcionalidade entre ambos, para que assim possa decidir, conforme seu livre convencimento.
Já que os alimentos são concedidos apenas com a demonstração de indícios da paternidade, surge um questionamento: o magistrado fixa os alimentos, mesmo quando não houve um relacionamento afetivo entre a gestante e o suposto pai? A resposta é sim, pois até mesmo um envolvimento momentâneo pode acarretar uma gravidez e, o cerne da questão é a proteção a vida e aos direitos do nascituro, conforme posicionamento de Ana Maria Gonçalves Louzada (2010, p. 40):
Uma vez que a experiência forense tem nos mostrado que na imensa maioria dos casos, em quase sua totalidade, as ações investigatórias de paternidade são julgadas procedentes, não se mostrando temerária, a fixação dos alimentos gravídicos sem provas (até porque a lei não exige). Elege-se a proteção da vida em detrimento do patrimônio.
Diante do exposto, fica claro que a maior preocupação do legislador em relação à fixação dos alimentos gravídicos está diretamente ligada à qualidade do desenvolvimento do nascituro. Até porque, o simples fato de o juiz determinar os alimentos sem ter a confirmação de que o possível genitor seria efetivamente o pai do nascituro, podendo causar prejuízos ao patrimônio desse suposto pai, já evidencia esse posicionamento.
Após fixados, os alimentos gravídicos podem ser extintos em três possibilidades:
1) em caso de interrupção da gravidez; 2) com o nascimento da criança, passando a ser convertido em pensão alimentícia; 3) quando há a negativa de paternidade. As duas primeiras possibilidades são naturais, mas a terceira possibilidade carrega consigo certa polêmica.
Como sabe-se, o juiz precisa apenas de indícios de paternidade para concessão do direito aos alimentos e o suposto pai fica condicionado desde então a cumprir com tais obrigações. Em sua defesa, o réu pode trazer alegações, tais como: realização cirúrgica de vasectomia, atestado de esterilidade ou impotência sexual, comprovação de que as relações aconteceram em período diverso ao da concepção, ou quando há dúvidas sobre a paternidade porque a genitora possuía uma pluralidade de parceiros sexuais.
Logo, com a ventilação desses fatos contrários e, restando dúvidas ao magistrado sobre a paternidade, existe a possibilidade de uma improcedência nos pedidos autorais. Entretanto, mesmo nos casos em que o magistrado não tenha dúvidas dos indícios de paternidade e fixe os alimentos, a justiça não priva ao alimentante o direito de fazer posteriormente um teste para comprovar/negar sua paternidade, o que acontece na maioria dos casos.
Diante do exposto, nos deparamos com a possibilidade de o teste de DNA negar a existência de paternidade, mesmo após meses de cumprimento da prestação alimentar, nesse caso a obrigação viria a ser extinta. Contudo, é importante levar em consideração o tempo em que o réu cumpriu com uma determinação judicial, por algo que não possuía responsabilidade real e os transtornos que porventura acarretaram essa situação.
5 IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS E OS REFLEXOS NOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Há em nosso ordenamento jurídico a regra da irrepetibilidade dos alimentos, ou seja, mesmo nos casos em que houver a prestação dos alimentos de forma equivocada, o alimentante não tem a possibilidade de ter os valores restituídos, já que aqueles não visam o enriquecimento do alimentando e sim sua subsistência.
Todavia, para melhor ilustração, deve-se imaginar um caso em que o magistrado condene um suposto pai a prestação de alimentos gravídicos com base nos indícios de paternidade e, por haver dúvidas acerca dessa filiação o provável genitor move uma ação declaratória de paternidade, seguida por perícia através do exame de DNA, que comprova que de fato o devedor não é o pai biológico do credor. Nessa hipótese, o "suposto pai que se sentir lesado poderá reclamar a devolução dos valores já pagos? E em relação a genitora, é cabível ação de indenização moral e material?
A resposta a ambos os questionamentos é negativa, visto que os alimentos não são repetíveis e, de outra forma, prejudicaria a liberdade de exercer o direito de agir. Foi com esse entendimento que a Lei 11.804/2008 (Lei de alimentos gravídicos), teve seu Art. 10 vetado, porque foi percebido como norma intimidadora, que criaria a presunção de responsabilidade objetiva, pelo simples fato de uma ação ser movida e não lograr êxito.
Veja-se o disposto no referido artigo já vetado.
Art. 10 - Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao Réu.
O referido dispositivo passa a ideia de que o mero exercício do direito de ação pode causar danos a terceiros e, impõe ao autor a obrigação de ressarcir, independentemente de culpa, o que viola o livre exercício do direito de ação.
Entretanto, como para toda regra há uma exceção, nesse caso não seria diferente, uma vez que um alimentante, que após prestar alimentos por meses, comprova por fim que não é de fato o pai do alimentando, poderá buscar a restituição dos valores pagos, seja da mãe e/ou do verdadeiro pai, desde que certos requisitos sejam cumpridos.
Vejamos o que diz o seguinte entendimento jurisprudencial nesse sentido:
ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDUÇÃO EM ERRO. Inexistência de filiação declarada em sentença. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente. Pretensão que deve ser deduzida contra a mãe ou contra o pai biológico, responsáveis pela manutenção do alimentário. Restituição por este não é devida. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que os devia pode exigir a restituição do seu valor do terceiro que realmente devia fornecê-los. (SÃO PAULO, TJ, Apelação 248/25 Luiz Antonio de Godoy. 1ª Câmara de Direito Privado. 24/01/2007).
Ainda com o mesmo entendimento, Arnold Wald (1981, p. 107), defende:
Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimentar, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los.
Ademais, evidencia-se que o possível genitor não fica de um todo desemparado, pois caso o alimentante se sinta lesado ao comprovar não ser o genitor, uma vez que efetuou erroneamente a prestação dos alimentos a filho que é de terceiro, há a possibilidade de ajuizamento de uma ação de indébito, que será direcionada ao verdadeiro genitor, podendo também a genitora figurar no polo passivo da demanda, caso essa possua condições financeiras.
Além disso, apesar do veto do artigo 10 da Lei 11.804/2008 anular a possibilidade de responsabilidade civil objetiva da gestante, o CC/2002 prevê nos moldes dos artigos 186, 187 e 927 a possibilidade de responsabilidade civil subjetiva.
6 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SUBJETIVA
A responsabilidade civil é pressuposta de alguma atividade danosa de um indivíduo que ao agir a priori de forma ilícita, acaba por violar uma norma jurídica preexistente, de natureza legal ou contratual, ficando a partir desse evento subordinado a arcar com as consequências de seus atos, ou em outras palavras, obrigado a reparar. (STOLZE, 2019).
Nesse interim, tem-se a ideia de agressão a um interesse particular, onde o agressor, em caso de impossibilidade de repor o estado natural anterior das coisas, deverá arcar com uma compensação à vítima em pecúnia.
O ordenamento jurídico prevê duas possibilidades de responsabilidade civil, que são classificadas mediante análise de seus elementos, de forma que, culpa e dolo são elementos inerentes à responsabilidade subjetiva e tem como fundamento legal o artigo 186 do CC/2002, visto que a demonstração de culpa no resultado gerado é fator essencial para apuração dos danos sofridos e dos prejuízos causados a outrem. Por outro lado, a responsabilidade objetiva independe de culpa ou dolo, é fundada na teoria de que basta a existência de elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, para que surja o dever de indenizar, possui previsão no parágrafo único do artigo 927 e no artigo 187, ambos do código civil de 2002.
Do ponto de vista afetivo, os relacionamentos temporários que gerem frutos, como no caso de uma gravidez, são enquadrados como relações de família. O entendimento aplicável é que nas ações de cunho indenizatório decorrentes desse tipo de relacionamento, devem ser utilizadas as regras gerais da responsabilidade civil subjetiva, em que é imprescindível o elemento de culpa do agente responsável pela infração.
Todavia, quando uma gestante, agindo de má-fé, alega falsamente a paternidade, viola o princípio da boa-fé objetiva e causa dano patrimonial ao indivíduo, uma vez que arca com as despesas da gravidez, além do dano moral, causando sofrimento a este indivíduo porque nos casos em que não há o cumprimento da obrigação de pagar, este pode acabar na prisão, passando então por constrangimento injustificado, uma vez que não é devedor da obrigação alimentar.
A forma encontrada pela legislação, com o intuito de atenuar as consequências supracitadas, é a possibilidade do indivíduo que teve seu bem jurídico ofendido, propor uma ação visando a reparação civil.
7 PROPOSITURA DA AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL
O ponto crucial desse tema, é o fato de o juiz decidir sobre a prestação dos alimentos gravídicos, tendo por base apenas indícios da paternidade, o que poderá ensejar em insegurança jurídica, uma vez que, posteriormente há a possibilidade de verificar-se através do exame de DNA, que o réu no processo não é de fato o pai biológico do nascituro.
Ademais, o veto do artigo 10 da Lei de alimentos gravídicos, resguarda os direitos da gestante e do nascituro, uma vez que garante o livre acesso à justiça por parte da grávida, que não fica coagida devido uma possível responsabilização objetiva.
Entretanto, esse mesmo veto do artigo 10, coloca o possível genitor em situação de vulnerabilidade, o que implica dizer que, mesmo que a gestante ingresse com a ação de alimentos sabendo que o réu não é o pai de fato, ela terá direitos a receber os alimentos apenas apresentando indícios dessa paternidade. Todavia, o alimentante não será indenizado de forma objetiva pelos prejuízos sofridos em caso de negativa desse vínculo genético, só podendo ser indenizado pela esfera da responsabilização subjetiva, desde que ele comprove que a atitude da gestante foi culposa ou danosa.
A respeito do veto do referido artigo, Regina Beatriz Tavares da Silva (2011, s/p) dispõe:
No entanto, a solução existe, já que o veto ao artigo 10 foi realizado porque o artigo estabelecia a responsabilidade objetiva da autora da ação, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apuração da culpa e atentaria contra o livre exercício do direito de ação, mas permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.
Em linhas gerais, é possível falar em indenização no tema em questão, desde que ela ocorra tendo por base a responsabilidade civil subjetiva, pois a Lei de alimentos gravídicos aduziu que a responsabilização objetiva infringiria o importante preceito constitucional de acesso à justiça, uma vez que faria com que a gestante, por receios, não ajuizasse a ação que resguarda os direitos do nascituro.
A propositura de uma ação de indenização por negativa de paternidade possui previsão legal nos artigos 186 e 187 do código civil, ao aduzir que:
Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ato ilícito.Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.
Nesse mesmo interim, a Constituição Federal de 1988, também prevê a possibilidade de indenização, em seu artigo 5º, incisos V e X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Nota-se que o tipo de indenização aqui exposta é com base na responsabilização subjetiva, caracteriza como ato ilícito, necessitando de comprovação por parte do agente ofendido, de forma veementemente, que a parte autora da ação de alimentos agiu de má-fé, com intuito de lesar de alguma forma o réu, sendo necessário evidenciar a conduta dolosa ou culposa da grávida.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo buscou trazer uma breve explanação a respeito do instituto da Lei de alimentos gravídicos, desde sua aplicabilidade, fixação e possibilidades de reversão.
Diante de todo o exposto, ficou evidente que a Lei 11.804/2008 buscou formas de garantir o direito da gestante e do nascituro, uma vez que trouxe facilitações para a concessão desses alimentos por parte da justiça, que necessita apenas de meros indícios de paternidade, o que em algumas situações podem acarretar insegurança jurídica.
Em contraponto, evidenciou-se uma fragilidade nas decisões que concedem o referido direito, sem provas concretas e sem respaldo legal para o suposto genitor, inclusive pela impossibilidade, via de regra, desse réu ser indenizado posteriormente por danos morais e/ou materiais, tendo por justificativa a ausência da paternidade. Também se verificou a aplicabilidade do instituto da irrepetibilidade desses alimentos em caso de prestações indevidas, o que evidencia que a real preocupação do legislador é com relação ao bem-estar do alimentando desde sua concepção.
A principal crítica ao ordenamento jurídico pátrio, é sobre o fato de um indivíduo ser responsabilizado por algo indevidamente e depois sequer ter a possibilidade de buscar uma reparação de forma objetiva.
Diante de todo o exposto, verificou-se que o réu em caso de negativa de paternidade, não fica totalmente desemparado, uma vez que lhe é possibilitado ingressar com ação apartada de reparação civil, ainda que buscando a responsabilização subjetiva da gestante, cabendo a aquele que teve a obrigação de prestar os alimentos, ainda que de forma indevida, o ônus de comprovar a atitude dolosa ou culposa da genitora, o que devido a subjetividade do caso em concreto não é tão simples de comprovar.
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