[1] Vale ressaltar que a norma continua vigente, conforme art. 193, inciso II, da Lei federal n. 14.133, de 2021, que estabeleceu o prazo de dois anos para a sua revogação.
[2] Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(…)
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
[3] Parte da doutrina critica a redação desse dispositivo. Nesse sentido, César Augusto Guimarães Pereira (p. 435, 2016) traz que “a redação do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, ao estabelecer um elenco de sanções, é insuficiente para permitir a sua aplicação prática. As hipóteses de aplicação das sanções e os seus limites e critérios de aplicação devem ser especificados em atos complementares, notadamente nos atos convocatórios e contratos.”
[4] Vale ressaltar que a norma continua vigente, conforme art. 193, inciso II, da Lei federal n. 14.133, de 2021, que estabeleceu o prazo de dois anos para a sua revogação.
[5] PEREIRA, 2016, p. 445.
[6] MELLO, 2010, p. 55.
[7] SANTOS, 2015, p. 445.
[8] MOTTA, 2002, p. 459.
[9] PEREIRA. 2016, p. 486.
[10] SOUTO, 2001, p. 296.
[11] JUSTEN FILHO, 2012, p. 1010.
[12] Acórdão n. 1453/2009-Plenário, TC-021.535/2006-4, rel. Min. Marcos Bemquerer, julg. 01-07-09.
[13] PEREIRA, 2018, p. 446.
[14] SILVA, 2018, p. 12
[15] GONÇALVES, 2008, p. 573.
[16] SILVA, 2018, p. 11.
[17] SANTOS, 2014, p. 10.
[18] Artigo 307.º
Natureza das declarações do contraente público
1 - Com exceção dos casos previstos no número seguinte, as declarações do contraente público sobre interpretação e validade do contrato ou sobre a sua execução são meras declarações negociais, pelo que, na falta de acordo do cocontratante, o contraente público apenas pode obter os efeitos pretendidos através do recurso à ação administrativa.
2 - Revestem a natureza de ato administrativo as declarações do contraente público sobre a execução do contrato que se traduzam em:
a) Ordens, diretivas ou instruções no exercício dos poderes de direção e de fiscalização;
b) Modificação unilateral das cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público;
c) Aplicação das sanções previstas para a inexecução do contrato;
d) Resolução unilateral do contrato;
e) Cessão da posição contratual do cocontratante para terceiro.
[19] Artigo 309 – Executividade dos atos administrativos do contraente público
1 – Os atos administrativos do contraente público relativos à execução do contrato constituem título executivo.
2 – O cumprimento das obrigações determinadas pelos atos administrativos a que se refere o número anterior não pode ser imposto coercitivamente pelo contraente público, salvo quando se trat de atos que determinem, em geral, a resolução do contrato ou, em especial, o sequestro e o resgate de concessões, bem como outras situações previstas na lei.
[20] Artigo 296.º
Execução da caução
1 - As cauções prestadas pelo cocontratante podem ser executadas pelo contraente público, sem necessidade de prévia decisão judicial ou arbitral, para satisfação de quaisquer importâncias que se mostrem devidas por força do não cumprimento por aquele das obrigações legais ou contratuais, designadamente as seguintes:
a) Sanções pecuniárias aplicadas nos termos previstos no contrato;
b) Prejuízos incorridos pelo contraente público, por força do incumprimento do contrato;
c) Importâncias fixadas no contrato a título de cláusulas penais.
2 - A execução parcial ou total de caução prestada pelo cocontratante implica a renovação do respetivo valor, no prazo de 15 dias após a notificação pelo contraente público para esse efeito.
3 - A execução indevida da caução confere ao cocontratante o direito a indemnização pelos prejuízos daí advenientes.
[21] Destaca-se que Portugal adota o sistema de dualidade de jurisdição: administrativa e judicial.
[22] GONÇALVES, 2008, p. 589.
[23] SANTOS, 2014, p. 11.
[24] Artigo 308.º
Formação dos atos administrativos do contraente público
1- A formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo.
2 - Excetuam-se do disposto no número anterior a aplicação de sanções contratuais através de ato administrativo, a qual está sujeita a audiência prévia do cocontratante, nos termos previstos no Código do Procedimento Administrativo.
3 - O contraente público pode, todavia, dispensar a audiência prévia referida no número anterior se a sanção a aplicar tiver natureza pecuniária e se encontrar caucionada por garantia bancária à primeira solicitação ou por instrumento equivalente, desde que haja fundado receio de a execução da mesma se frustrar por virtude daquela audiência.
[25] GONÇALVES, 2008, p. 604.
[26] Artigo 333.º
Resolução sancionatória
1 - Sem prejuízo de outras situações de grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante especialmente previstas no contrato, o contraente público pode resolver o contrato a título sancionatório nos seguintes casos:
a) Incumprimento definitivo do contrato por facto imputável ao cocontratante;
b) Incumprimento, por parte do cocontratante, de ordens, diretivas ou instruções transmitidas no exercício do poder de direção sobre matéria relativa à execução das prestações contratuais;
c) Oposição reiterada do cocontratante ao exercício dos poderes de fiscalização do contraente público;
d) Cessão da posição contratual ou subcontratação realizadas com inobservância dos termos e limites previstos na lei ou no contrato, desde que a exigência pelo cocontratante da manutenção das obrigações assumidas pelo contraente público contrarie o princípio da boa-fé;
e) Se o valor acumulado das sanções contratuais com natureza pecuniária exceder o limite previsto no n.º 2 do artigo 329.º;
f) Incumprimento pelo cocontratante de decisões judiciais ou arbitrais respeitantes ao contrato;
g) Não renovação do valor da caução pelo cocontratante;
h) O cocontratante se apresente à insolvência ou esta seja declarada pelo tribunal.
2 - O disposto no número anterior não prejudica o direito de indemnização nos termos gerais, nomeadamente pelos prejuízos decorrentes da adoção de novo procedimento de formação de contrato.
3 - Nos casos de resolução sancionatória, havendo lugar a responsabilidade do cocontratante, será o montante respetivo deduzido das quantias devidas, sem prejuízo do contraente público poder executar as garantias prestadas pelo cocontratante.
[27] Artigo 325.º
Incumprimento por facto imputável ao co-contratante
1 - Se o cocontratante não cumprir de forma exata e pontual as obrigações contratuais ou parte delas por facto que lhe seja imputável, deve o contraente público notificá-lo para cumprir dentro de um prazo razoável, salvo quando o cumprimento se tenha tornado impossível ou o contraente público tenha perdido o interesse na prestação.
2 - Mantendo-se a situação de incumprimento após o decurso do prazo referido no número anterior, o contraente público pode optar pela efetivação das prestações de natureza fungível em falta, diretamente ou por intermédio de terceiro, ou por resolver o contrato com fundamento em incumprimento definitivo, nos termos do disposto no artigo 333.º
3 - Se o contraente público optar pela execução das prestações fungíveis por terceiro, à formação do contrato com esse terceiro é aplicável o disposto na parte ii do presente Código.
4 - O disposto nos números anteriores não prejudica a aplicação pelo contraente público de sanções previstas no contrato para o caso de incumprimento pelo cocontratante, por facto que lhe seja imputável, nem a aplicação das disposições relativas à obrigação de indemnização por mora e incumprimento definitivo previstas no Código Civil.
[28] Artigo 421.º
Sequestro
1 - Em caso de incumprimento grave pelo concessionário de obrigações contratuais, ou estando o mesmo iminente, o concedente pode, mediante sequestro, tomar a seu cargo o desenvolvimento das atividades concedidas.
2 - O sequestro pode ter lugar, designadamente, nas seguintes situações:
a) Quando ocorra ou esteja iminente a cessação ou suspensão, total ou parcial, de atividades concedidas;
b) Quando se verifiquem perturbações ou deficiências graves na organização e regular desenvolvimento das atividades concedidas ou no estado geral das instalações e equipamentos que comprometam a continuidade ou a regularidade daquelas atividades ou a integridade e segurança de pessoas e bens.
3 - Verificada a ocorrência de uma situação que pode determinar o sequestro da concessão, o concedente notifica o concessionário para, no prazo que lhe for razoavelmente fixado, cumprir integralmente as suas obrigações e corrigir ou reparar as consequências dos seus atos, exceto tratando-se de uma violação não sanável.
4 - Nos casos em que esteja previsto, em acordo entre o concedente e as entidades financiadoras, o direito destas de intervir na concessão nas situações de iminência de sequestro, este apenas pode ter lugar depois de o concedente notificar a sua intenção às entidades financiadoras.
5 - Em caso de sequestro, o concessionário suporta os encargos do desenvolvimento das atividades concedidas, bem como quaisquer despesas extraordinárias necessárias ao restabelecimento da normalidade da execução ou exploração da obra pública ou da normalidade da exploração do serviço público.
6 - O sequestro mantém-se pelo tempo julgado necessário pelo concedente, com o limite máximo de um ano, sendo o concessionário notificado pelo concedente para retomar o desenvolvimento das atividades concedidas, na data que lhe for fixada.
7 - Se o concessionário não puder ou se se opuser a retomar o desenvolvimento das atividades concedidas ou se, tendo-o feito, continuarem a verificar-se os factos que deram origem ao sequestro, o concedente pode resolver o contrato.
[29] 2016 apud SALÉM, 2017, p. 24.
[30] GONÇALVES, 2008, p. 597.
[31] SALÉM, 2017, p. 22-23.
[32] PEREIRA, 2014, p. 87.
[33] GONÇALVES, 2008, p. 597.
[34] SILVA, 2018, p. 703.
[35] SALÉM, 2017, p. 36.
[36] O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência majoritária no sentido de que a punição sobre contratos vigentes não afeta outros contratos (JUSTEN FILHO, 2012, p. 1023). Ainda, César Augusto Guimarães Pereira (p. 458, 2016) reforça que “a aplicação da sanção não tem efeitos sobre os contratos vigentes, ou seja, tem efeitos apenas ex nunc”.
[37] PEREIRA, 2018, p. 446 e 450.
[38] SALÉM, 2017, p. 35-36.
[39] “A questão da aplicabilidade desta regra à generalidade dos contratos administrativos não seria de colocar se fosse considerado que este artigo 329º apenas permite a aplicação de sanções contratuais por incumprimento do prazo contractual e não de prazo parciais. Mas não é isso que resulta do nº 1, que se refere genericamente a incumprimento pelo cocontratante, sem distinguir entre prazos parciais e prazo contractual. E entende-se que assim seja, dada a multiplicidade dos casos em que as prestações contratuais devem ser efetivadas ao longo do tempo de duração do contrato. O que legitíma que aquela questão seja colocada.
Se bem que se não veja razão para distinguir e, portanto, para haver diversidade de regime, pode pretender-se que é, pelo menos, muito duvidoso que seja admissível essa aplicação à generalidade dos contratos administrativos. Trata-se de uma disposição especial para o contrato de empreitada de obras públicas, podendo dizer-se que se o legislador quisesse considerá-la regime geral a teria incluído neste artigo 329º e não no regime especial daquele contrato. Significa isto que se não trata de uma lacuna da lei, mas antes de uma opção do legislador, uma regulamentação de conteúdo negativo”. (ANDRADE, 2018, p. 703).
[40] JUSTEN FILHO, 2012, p. 1020-1021.
[41] Pereira, 2016, p. 455.
[42] FORTINI, 2007, p. 31, 2007.
[43] OLIVEIRA, 2015, p. 193.
[44] PEREIRA, 2016, p. 446.
[45] SALÉM, 2017, p. 35-36.
