3. SEXTOU: A DIGNIDADE DO TRABALHADOR, O DIREITO À FELICIDADE NO TRABALHO E O DANO EXISTENCIAL.

Modernamente, as redes sociais trazem expressões de comemoração à véspera do descanso semanal. Um exemplo é a expressão “Sextou”! Embora se possa imaginar que essas publicações sejam brincadeiras sem maiores intenções ou vazias de conteúdo, o mercado de trabalho, bem como suas condições, revelam outra face da questão: o trabalhador está cansado, fatigado e comemora, de forma até atípica, o final de semana.

Tal fato se compreende à luz da modificações trazidas pela Reforma de Temer: o trabalhador não pode se socializar na empresa, ter lazer, participar de cultos religiosos, não pode se alimentar, descansar, sequer praticar hábitos de higiene pessoal.

As horas in itinere, que muitos serviam para um breve bate papo entre os funcionários da empresa foram supridas. O descanso intrajornada foi drasticamente reduzido: a socialização, a qualidade da alimentação e o descanso já não são meios que colaboram com a saúde física e mental do trabalhador.

O trabalho home office foi apontado como nocivo à saúde psíquica do trabalhador. Estudos já mencionados informaram um grande aumento no consumo de psicotrópicos, antidepressivos, álcool e outras drogas, quadros de depressão, angústia e ansiedade. Os trabalhadores passaram a ter perturbações do sono, vazio crônico, assemelhando-se a geração de “zumbis”.

O trabalho terceirizado foi identificado como aquele que possui o maior índice de acidentes trabalhistas. Tal fato é perfeitamente compreensível: o empregado é oculto, invisível para sociedade, não recebe treinamento adequado, não usa EPI, e os salários não são motivadores. Em regra, também, quando há algum acidente, o responsável pela empresa não procede à realização da CAT, com vistas a não gerar o necessário amparo trabalhista ao acidentado.

As jornadas de trabalho que foram alteradas (12hx36h) ou a parcial (25h) não resolvem a situação do trabalhador brasileiro, que não tem uma melhoria salarial. Neste sentido, para aumentar sua renda, o obreiro vale-se, por vezes, das tecnologias digitais e de aplicativos, trabalhando informalmente, ao lado do trabalho formal. Essa sobrecarga adoece, física e psicologicamente, qualquer ser humano, pois ele labora elevadas cargas horárias semanais, sem muito descanso ou lazer, colocando em risco sua própria saúde e bem-estar.

Em síntese, esses são alguns impactos da Reforma Trabalhista à saúde do trabalhador brasileiro.

A legalidade da Reforma é questionável.

Em primeiro lugar, todo e qualquer ser humano, seja ele quem for, tem assegurado na Constituição Federal de 1988, no inciso III, do artigo 1º, a Dignidade da Pessoa Humana. Leia-se:

1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)

III - a dignidade da pessoa humana;

O legislador Constituinte inseriu a Dignidade da Pessoa Humana como Fundamento do Estado Democrático de Direito. Dessarte, a desatenção à legislatura que protege o trabalhador o submetendo a retrocesso como o da Reforma permite concluir que a Democracia está falindo. Portanto, a Magna Carta não há de aceitar, sociologicamente dizendo, os reflexos de uma reforma anacrônica e classista, sob pena de velar a Democracia com o véu e as velas neoliberais.

A Dignidade da Pessoa Humana é defina por Ingo Sarlet (2012, p. 73) como:

[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade própria e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da sociedade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos (o homem tem direito a ter direitos) e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de modo degradante e desumano, como venham a lhe garantir uma existência digna – de humanidade – das mínimas condições existenciais para uma vida saudável (saúde, previdência, assistência, moradia, educação, etc.), além de lhe propiciar e promover a sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (sócios sociais), mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

Do conceito acima, pode-se deduzir que todo ser humano, indistintamente, é merecedor de tratamento digno pelo Estado, pela sociedade, comunidade, família, ambiente de trabalho. A dignidade traz em si um complexo de Direitos – educação, saúde, esporte, lazer, alimentação, felicidade, ou seja, todos aqueles que constitua o “mínimo existencial” ao ser humano. Por mínimo existencial entenda-se a reunião dos bens corpóreos e incorpores necessários ao pleno desenvolvimento do ser humano.

O conceito de Dignidade traz ainda outros princípios fundamentos, tais como a liberdade, a autodeterminação, a solidariedade, o pluralismo, a igualdade, a alteridade, a autonomia da vontade, dentre outros.

O trabalhador deve receber do Estado e do patrão tratamento condizente com o postulado da Dignidade da Pessoa Humana. Este fato não é concessão patronal: é uma imposição da Magna Carta. Se assim não for, não se tem Democracia no sentido legal, histórico ou sociológico

Dentro do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, desdobra-se o Princípio da Busca da Felicidade. Embora o conceito de Felicidade seja aberto e subjetivo, pesquisa realizada em 2010 sinalizou que a renda, sexo, estado civil e emprego se mostraram diretamente ligadas às respostas dos pesquisados acerca da felicidade. Concluiu-se, com base nesse estudo, que pessoas com maior grau de renda se diziam mais felizes, assim como aquelas pessoas casadas e com empregos. A relevância do estudo estabeleceu elementos concretos como determinantes da felicidade geral, demonstrando que é possível definir objetivamente a felicidade (Site Mais Feliz, on line).

O trabalho não deve, desta perspectiva, valorizar as coisas em detrimento do ser humano. Conforme Marx (2002, 148):

Com a valorização do mundo das coisas aumenta em proporção direta a desvalorização do mundo dos homens. O trabalho não produz só mercadorias; produz a si mesmo e ao trabalhador como uma mercadoria, e isto na proporção em que produz mercadorias em geral

Essa percepção de sobreposição do “ser” ao “ter” fundamenta a moderna dogmática da valorização do ser humano, de seus valores pessoais, dos seus Direitos de Personalidade, dos Direitos Fundamentais e Humanos e dos Direitos Sociais.

A Reforma Trabalhista foi na contramão conforme discutido. Deixou de atender o trabalho e o trabalhador para socorrer a hegemonia de grupos econômicos. Sacrificou, com isso, décadas de avanços gerando um grave retrocesso as relações de trabalho no Brasil.

O Congresso Nacional pouco se importa com a questão. O chefe do Poder Executivo não promoveu qualquer política que favorecesse o trabalhador. Ao revés, ele se coloca contra os partidos de defesa da classe operária e as políticas de proteção ao trabalho. Data Venia, o país vive a Idade das Trevas e só pode contar com o Poder Judiciário, em suas tímidas decisões, mas que ainda asseguram certo equilíbrio entre as classes dominante e dominada.

O sequestro dos direitos e garantias trabalhistas promovida por Temer podem ser levadas aos tribunais por meio do instituto da Responsabilidade Civil por Dano Existencial. É uma opção, vez que o Legislativo e o Executivo permaneceram inertes em face da problemática.

O Dano Existencial, cujo berço é italiano, foi investigado no Brasil, de início, pelo advogado civilista Amaro Alves de Almeida Neto (2010, on line). Ele o diferenciou do dano moral, porquanto “Dano moral é essencialmente sentir. No existencial não se sente, mas se deixa de fazer alguma coisa.” Ele diz que este instituto “é a tutela da dignidade humana”, já que ninguém tem o direito de mudar a vida das pessoas ou tirar-lhes o direito de fazer algo que seja lícito. “A pessoa é dona da sua vida e da sua agenda.”

Na academia jurídica, o estudo dano existencial foi investigado ao lado do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e dos Direitos de Personalidade pela profa. Dra. Teresa Ancona Lopez, em sua disciplina “Tendências da Responsabilidade Civil no Direito Contemporâneo”, oferecida aos doutorandos da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo em 2010.

A estudiosa concorda com os apontamentos de Amaro Alves de Almeida Neto. Estes ressaltam que o que não se pode fazer é deixar de indenizar uma pessoa porque não se vê o mal causado.

O dano existencial pode, conforme a extensão da lesão, ser reparável ou irreparável. Neste último caso, ele crucifica valores irremontáveis do ser humano, como a dignidade, a igualdade, a liberdade, a solidariedade, a pluralidade e os Direitos da Personalidade. Compromete – se, dessarte, o próprio Direito à Felicidade.

Júlio César Bebber (2009, p. 28) explana:

Por dano existencial (também chamado de dano ao projeto de vida ou prejudice d’agrément – perda da graça, do sentido) compreende-se toda lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perda a fonte de gratificação vital. Por projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa, o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realização) e obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial.

No Direito do Trabalho, o Dano Existencial tem sido acolhido e reconhecido pela doutrina e pelos tribunais, em diversas situações, que se assemelham às questões modificadas pela própria Reforma.

Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli (2016, on line) ponderam que a submissão de determinado trabalhador a exaustivo regime de trabalho, culmina na formação do dano ao projeto de vida e à sua existência, pois priva-lhe de tempo para o lazer, para a família e para o seu próprio desenvolvimento pessoal, cultural, artístico e intelectual, afetivo, entre outros. Pode também resultar em prejuízo para a saúde do trabalhador, motivo pelo qual deverá ser duplamente combatido.

Os casos abaixo são informados pela doutrina de Jorge Cavalcanti e Rúbia Zanotelli (2016, on line):

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1. A dor intensa, o formigamento, a dormência etc., ocasionados pela lesão por esforços repetitivos é dano à saúde e atinge, negativamente, a pessoa que, em função de tais sintomas, não consegue manter a rotina de atividades mantida no período anterior à lesão. Em razão disso, a L. E. R., em estágio avançado, impede a pessoa de realizar não apenas atividades profissionais habituais, como obsta o exercício de tarefas singelas do dia a dia, como varrer a casa, tomar banho, cozinhar, ou atividades de lazer, como tocar violão. Uma alteração prejudicial nos hábitos de vida, transitória ou permanente: eis o dano existencial

2. Desse modo, quando são afetadas as atividades realizadoras do trabalhador, em virtude do dano a sua saúde física ou mental, que se deu pelo excesso de trabalho, poderá haver a fixação de forma cumulada tanto do dano moral quanto do dano existencial. Essa cumulação acontece não só pelo prejuízo ocasionado aos prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos de vida diária do empregado - pessoal, social e profissional, mas também pelo dano à sua saúde, mesmo que a sequela oriunda do acidente do trabalho não seja responsável pela redução da sua capacidade para o trabalho.

A jurisprudência também já reconheceu o Dano Existencial nas seguintes situações:

DANO EXISTENCIAL. DANO MORAL. DIFERENCIAÇÃO. CARGA DE TRABALHO EXCESSIVA. FRUSTRAÇÃO DO PROJETO DE VIDA. PREJUÍZO À VIDA DE RELAÇÕES. O dano moral se refere ao sentimento da vítima, de modo que sua dimensão é subjetiva e existe in re ipsa, ao passo que o dano existencial diz respeito às alterações prejudiciais no cotidiano do trabalhador, quanto ao seu projeto de vida e suas relações sociais, de modo que sua constatação é objetiva. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Caracteriza-se o dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal, nos termos dos artigos 6º e 226 da Constituição Federal. O trabalho extraordinário habitual, muito além dos limites legais, impõe ao empregado o sacrifício do desfrute de sua própria existência e, em última análise, despoja-o do direito à liberdade e à dignidade humana. Na hipótese dos autos, a carga de trabalho do autor deixa evidente a prestação habitual de trabalho em sobrejornada excedente ao limite legal, o que permite a caracterização de dano à existência, eis que é empecilho ao livre desenvolvimento do projeto de vida do trabalhador e de suas relações sociais. Recurso a que se dá provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano existencial.

(TRT-PR-28161-2012-028-09-00-6-ACO-40650-2013 - 2A. TURMA - Relator: ANA CAROLINA ZAINA - Publicado no DEJT em 11-10-2013). Grifo nosso.

DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NÃO CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O PERÍODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. 1. A teor do artigo 5º, X, da Constituição Federal, a lesão causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenização pelo dano decorrente de sua violação. 2. O dano existencial, ou o dano à existência da pessoa, -consiste na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer. - (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilício, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Com efeito, a lesão decorrente da conduta patronal ilícita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relações sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integração do trabalhador à sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivíduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na hipótese dos autos, a reclamada deixou de conceder férias à reclamante por dez anos. A negligência por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao não conceder férias por dez anos, violou o patrimônio jurídico personalíssimo, por atentar contra a saúde física, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face à conclusão do Tribunal de origem de que é indevido o pagamento de indenização, resulta violado o art. 5º, X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema.

(Processo: RR - 727-76.2011.5.24.0002 Data de Julgamento: 19/06/2013, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/06/2013).

Basicamente, pode-se esquematizar o reconhecimento doutrinário e jurisprudência do Dano Existencial nas seguintes situações: