Resumo
O presente trabalho tem por objetivo analisar a aplicação do princípio da insignificância como critério para o afastamento da tipicidade material. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo através da pesquisa bibliográfica e documental sobre a temática, aliado com a legislação pertinente. Inicialmente o texto apresenta um breve introito a respeito do conceito de crime, posteriormente também é abordado o contexto histórico, conceito, natureza jurídica e requisitos do princípio da insignificância como, a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Adentrando na temática deste artigo, foi abordado os fundamentos principiológicos que ensejaram a implementação do princípio da insignificância, como por exemplo a intervenção mínima, a lesividade e a proporcionalidade, posteriormente é tratado da aplicação desse instituto ao delito de furto.
Palavras-chave: Princípio da insignificância; tipicidade; crime.
Introdução
A Constituição Federal trouxe vários princípios aplicados ao Direito Penal, muitos deles com o objetivo de preservar a dignidade da pessoa humana, e garantir a restrição de liberdade do cidadão somente em caso excepcional. O Direito Penal e o Direito Processual Penal tratam desses princípios aplicados ao direito de punir do estado (“ius puniend”), a maioria deles reserva esse direito a casos relevantes, em que bens jurídicos relevantes são afetados.
Tais princípios são limitadores ao poder punitivo do Estado, como por exemplo, o princípio da intervenção mínima, o princípio da lesividade, o princípio da proporcionalidade. Todos têm em comum o fato do direito penal ter o caráter subsidiário, ou seja, só deve ser acionado quando realmente necessário, em outras palavras quando os outros ramos do direito puderem resolver uma lide.
Os princípios acima citados ensejaram a aplicação do Princípio da Insignificância ou bagatela, que também restringe o poder punitivo do Estado. Esse princípio determina que mesmo a conduta seja formalmente típica, esta não deve receber uma pena, pois tem excluída a sua tipicidade material.
Destarte, o direito penal não punirá os agentes que pratiquem lesão a bens jurídicos, sem que seja causada uma lesão significativa, sendo respeitados os requisitos legais do princípio da insignificância.
A problemática dessa pesquisa contempla a necessidade de estudo dos aspectos jurídicos para o emprego do princípio da insignificância, de modo a descaracterizar a tipicidade material, tornando o fato atípico e assim pugnando pela absolvição do agente. Sendo assim, as questões norteadoras são as seguintes: Em que situações o princípio da insignificância pode ser arguido como matéria de defesa? Quais os requisitos para caracterização do princípio da insignificância? Quais as consequências jurídicas da aplicação do princípio da insignificância?
A realização deste trabalho se justifica pela necessidade do estudo aprofundado do princípio da insignificância, para se compreender a aplicação efetiva desse princípio ao caso concreto, tratando-se de uma matéria de defesa justa e eficaz.
Diante disso é imprescindível recorrermos a doutrina jurídica, pois ela exemplifica os requisitos de admissibilidade para a aplicação de tal princípio.
Nesse sentido, o objetivo geral deste trabalho consiste em analisar a aplicação do princípio da insignificância como forma de exclusão da tipicidade. Desse modo, os objetivos específicos são: Debater o conceito e fundamento do princípio da insignificância; Demonstrar o cabimento do princípio da insignificância; Verificar a aplicabilidade, bem como as consequências do princípio da insignificância.
A presente pesquisa utilizou o método dedutivo, a partir da análise profunda da pesquisa bibliográfica, quer seja, livros, revistas e artigos científicos de estudiosos na área tratada. Buscando sempre o maior número de pontos de vista a respeito da temática.
Conforme, Marconi e Lakatos (2002) os critérios para escolha do tipo de pesquisa a ser realizado variam de acordo com o enfoque que o pesquisador queira demonstrar, obedecendo a interesses, condições e objetivos diferentes.
Assim, as informações apresentadas foram coletadas de forma ordenada, seguida de referência de renomados autores que tratam da temática e, portanto, são fontes relevantes na doutrina jurídica.
Esse trabalho foi dividido em cinco capítulos, o primeiro corresponde a teoria do crime e seus desdobramentos, o segundo traz o contexto histórico do princípio da insignificância, seu conceito, natureza jurídica e requisitos. No terceiro capítulo é tratado dos princípios que ensejaram a aplicação do princípio da insignificância. No último capítulo é apresentada a aplicação do princípio da insignificância ao delito de furto.
2 TEORIA DO CRIME
2.1 Conceito de crime
Inicialmente, cumpre salientar que o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível classificar uma conduta, ontologicamente, como criminosa (NUCCI, 2014).
O conceito de crime é necessário para que se compreenda as excludentes de tipicidade, uma vez que para a conduta ser caracterizada como crime é necessário ela que seja típica, antijurídica e culpável, isto é, o crime não existe sem que haja uma ação ou omissão, que esteja tipificada na lei como ilícito, opondo-se ao direito e com a consequente punibilidade.
2.2 Conceito analítico de crime a luz da teoria tripartida do crime
O conceito analítico de crime compreende a estrutura do delito. Quer se dizer que crime é composto por fato típico, ilícito e culpável. Com isso, podemos afirmar que majoritariamente o conceito de crime é tripartite e envolve a análise destes três elementos (MENDONÇA e DUPRET, 2018).
Nessa senda, deve haver a prática de uma conduta omissa ou comissiva contrária a uma norma (tipicidade), antagônica as normas penais (antijuridicidade), que resulta de reprovação social sobre a ação cometida.
Dentro do fato típico é preciso analisar a conduta; nexo causal; resultado e se há previsão legal. Na ilicitude será verificado se o agente não atuou em: legitima defesa; estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal; exercício regular do direito ou consentimento do ofendido. Por fim, na culpabilidade, será analisada a imputabilidade; a potencial consciência da ilicitude; a exigibilidade de conduta diversa. (MENDONÇA e DUPRET, 2018)
A teoria tripartite de crime afasta a punibilidade dos requisitos do delito, pois entende que a punibilidade é a consequência do cometimento do delito. De forma simples, praticado o crime, nasce para o Estado o Ius Puniendi, o direito de punir.
2.1 Tipicidade
O conceito de tipicidade corresponde ao enquadramento da conduta praticada pelo agente à norma penal, ou seja, no momento da ação ou omissão reprovável a norma já deve existir e ser válida, é o que preconiza o princípio da anterioridade da lei penal, consoante ao artigo 1º, 1ª parte do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal” (Código Penal Brasileiro).
Para Damásio de Jesus, “a tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie da infração contida na lei penal incriminadora” (JESUS, 2011, p. 300).
Cezar Bitencourt de maneira bem sucinta define que a tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: “nullun crimen nulla poena sine praevia lege” (BITENCOURT, 2011. p. 137)
Assim sendo, a doutrina conceitua os requisitos para caracterização da tipicidade: Conduta Humana: (dolosa ou culposa), (omissiva ou comissiva); Resultado (tentado ou consumado); Nexo Causal (conduta e resultado); Tipicidade Formal (preceito primário e preceito secundário).
Tipicidade Material
De acordo com Gomes (2006) a tipicidade material exige três juízos valorativos distintos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico ou desvalor do resultado, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação").
Dessa forma, para concretização da tipicidade material é necessário que a conduta praticada seja fortemente reprovada na sociedade, ou seja, possua um nível razoável de reprovabilidade na conduta do agente, e que essa conduta acarrete lesão ao bem jurídico protegido, nesse ponto, o princípio da insignificância merece destaque, uma vez que preenchidos os requisitos deste, a conduta tem afastada a sua tipicidade material, fato que exclui a atipicidade da conduta, uma vez que os elementos do crime não estão satisfeitos.
Tipicidade Formal
É a possibilidade de enquadrar o fato criminoso praticado pelo agente em um dispositivo previsto em lei.
Conforme Gomes (2006) a tipicidade formal envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado naturalístico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado naturalístico), as exigências temporais, espaciais, modo de execução da conduta etc., assim como a adequação do fato à letra da lei.
Tipicidade Conglobante
De acordo com (ZAFFARONI, 2002, p. 459) a tipicidade conglobante se juntaria a tipicidade formal, resultando na tipicidade penal, como prepondera:
Isso nos indica que o juízo de tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação da tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa.
Assim o uma lei penal não pode proibir o que o direito disciplina como procedimentos, como no caso do estrito cumprimento de dever legal exercido pelo Oficial de Justiça que cumpre um mandado judicial e outro exemplo é a conduta do médico que comete lesão corporal em suas cirurgias, em prol de um bem maior. Destarte, a referida teoria gera a atipicidade da conduta do agente ao praticar um fato em estrito cumprimento do dever legal.
2.2 Ilícito
Ilícito é a conduta que contraria a norma de proibição, pode-se concluir que todo fato típico será ilícito, exceto quando nos casos específicos das excludentes ou justificantes expressamente previstas em lei.
Quando atua orientado por um dos elementos da ilicitude, nesses casos não existe o crime.
Rogério Greco, diz que é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, sendo este em sentido amplo, pois ele quer dizer que a ilicitude não se resume em matéria penal, mas sim de natureza civil, administrativa, tributária etc.
Nesse sentido, (GRECO, 2008, p. 239) diz que:
Se a conduta típica do agente colidir com o ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita. Esse conceito, contudo, limita-se a verificar a existência de uma norma anterior à conduta do agente, e se esta contraria àquela deixando transparecer uma natureza meramente formal da ilicitude.
As causas de exclusão da ilicitude: Estado de necessidade (próprio, de terceiro, real, putativo, defensivo e agressivo); - Legítima defesa (própria, de terceiro, real, putativa e sucessiva); - Estrito cumprimento do dever legal (real e putativo); - Exercício regular do direito (real e putativo).
Quando a conduta do autor do fato inicialmente ilícito está inserida nos requisitos das causas de exclusão da ilicitude não existe crime, pois falta a ilicitude como condição do delito, sendo necessário a absolvição do agente.
2.3 Culpável
Welzel (1997, p. 166) diz que é no poder que possui o autor de se motivar e atuar de acordo com a norma, relacionado à configuração da sua vontade antijurídica, que reside a essência da culpabilidade. É onde está o fundamento da reprovação pessoal que se formula no juízo da culpabilidade ao autor, por sua conduta antijurídica. Para isso ocorrer, a teoria da culpabilidade deve definir e expor os pressupostos pelos quais se reprova o autor da conduta antijurídica. A noção de culpabilidade, por sua vez, é devida a Merkel, que primeiramente reuniu o dolo e a negligência sob um conceito superior de determinação da vontade contrariamente ao dever (JESCHECK, 1999, p. 47).
Observe que toda vez em que o agente tem uma dirimente da culpabilidade, ele fica isento de pena, e não isento de outras medidas que são impostas pelo fato da prática delituosa.
Elementos da Culpabilidade - Imputabilidade; - Potencial conhecimento da ilicitude; - Exigibilidade de conduta diversa. É importante fazer uma digressão para explicar o instituto do injusto penal, que é exatamente quando se faz uma análise dos caracteres da tipicidade e da ilicitude, que foram tratados anteriormente, chegando à conclusão de que o fato é típico e ilícito, logo, depois disso, doravante, parte-se para este caractere a ser analisado.
3. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
3. 1 Origem histórica
O princípio da insignificância é originário do Direito Romano, e foi reintroduzido no sistema penal por Claus Roxin, na Alemanha, no ano de 1964. Fundado no brocardo minimis non curat praetor, sustenta que quando a lesão é insignificante, não há necessidade de aplicação de uma pena, pois não se trata de fato punível (TEIXEIRA, 2009).
O princípio em destaque é doutrinário, mas de suma importância para a proteção dos direitos e liberdades dos cidadãos.
Claus Roxin delineava que o princípio da insignificância detinha a finalidade de descaracterizar as condutas inicialmente ilícitas, mas, que não causavam lesão significativa aos bens jurídicos protegidos pelo direito penal.
Cezar Roberto Bitencourt, atribui a Claus Roxin o estudo e tal princípio quando diz “O princípio da insignificância foi aplicado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que tornou a refleti-lo na sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do ditado latino minima non curat praetor”, ou seja, o pretor não cuida de coisas pequenas (BITENCOURT, 2014).
Claus Roxin implantou no Direto brasileiro, o princípio da insignificância, com a intenção de definir o injusto, agindo como auxiliar de interpretação.
(SANGUINÉ, 1999, p. 39) sobre a história do Princípio da Insignificância afirma que:
O recente aspecto histórico do Princípio da Insignificância é, inafastavelmente, devido a Claus Roxin, que, no ano de 1964, o formulou como base de validez geral para a determinação do injusto, a partir de considerações sobre a máxima minima non praetor.
Sobre o tema, Greco (2009, p. 84) explica o surgimento desse princípio:
Em que pese haver divergência doutrinária quando às origens do princípio da insignificância, pois que Diomar Akel Filho aduz que ‗‘o princípio já vigorava no Direito romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no borcado mínima non curat pretor‘‘, conforme esclarece Maurício Antônio Ribeiro Lopes, ‗‘o princípio da insignificância, ou, como preferem os alemães , a ‗criminalidade de bagatela‘ - bagatelledelikte, surge na Europa como problema de índole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Ao terminar esta, e em maior medida ao final do segundo confronto bélico mundial, produziu-se, em virtude de circunstâncias socioeconômicas sobejamente conhecidas, um notável aumento de delitos de caráter patrimonial e econômico e, facilmente demonstrável pela própria devastação sofrida pelo continente, quase todos eles marcados pela característica singular de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a primeira nomenclatura doutrinária de ‗criminalidade de bagatela‘. O desenvolvimento do princípio da insignificância muito se deve ao professor alemão Claus Roxin [...].
Dessa forma, o princípio da insignificância ou bagatela se deu através do profundo empenho despendido pelo alemão Claus Roxin em suas obras, quando considerou ser relevante o aludido princípio para aplicação no tipo penal como forma de delimitar a sua atuação.
3.2 Conceito
O entendimento do Supremo Tribunal Federal ao conceituar o princípio da insignificância consiste na seguinte tese (STF, Glossário Jurídico, 2013):
O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Dessa forma, o princípio da insignificância ou bagatela tem a finalidade de afastar a tipicidade material, impedindo a reunião dos requisitos essenciais do crime, que é a tipicidade, tornando assim, a conduta atípica, o que resulta na absolvição sumária do agente.
Por sua vez, Toledo (1989, p. 121-122) sobre o conceito do princípio da insignificância nos explica que:
O princípio da insignificância tem haver com a gradação qualitativa e quantitativa do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excluído da tipicidade penal.
Mas para que a conduta possa ser enquadrada no princípio da insignificância é necessário que preencha os requisitos, como a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
3.3 Natureza jurídica
A natureza jurídica do princípio da insignificância concentra-se na ausência de tipicidade material. Assim, para analisar se a conduta se encaixa no modelo legal é necessário estar atento ao caso concreto, compará-la o seu tipo penal e a partir daí verificar se a conduta poderá lesar o bem jurídico tutelado penalmente.
DA SILVA (2009, p.102), nos ensina a respeito da natureza jurídica o seguinte aspecto:
O Princípio da Insignificância vem a lume e impõe-se em razão da necessidade de se vislumbrar na estrutura do tipo penal um conteúdo material que leve à percepção da utilidade e da justiça de imposição de pena criminal ao agente de fatos típicos. Configura-se, pois, num meio qualificador dos valores da estrutura típica do Direito Penal, já que em face de sua adoção não mais se contenta o preenchimento da figura penal com a mera acomodação formal de seus termos.
Ainda sobre a natureza jurídica, Mirabete e Fabbrini (2010, p. 104) tratam:
Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena. É indispensável que o fato tenha acarretado uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade.
3.4 Requisitos
A aplicação do princípio da insignificância dede estar pautada nos seguintes critérios: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Mínima ofensividade da conduta do agente
O direito penal tem a função de tutelar os bens jurídico relevantes, necessitando de proteção proporcionado pelo Direito Penal.
Esses interesses, por sua vez, são aqueles considerados os bens vitais, sem os quais não poderia haver vida em comum, como o caso da vida, saúde, liberdade e propriedade (SEHER, 2007).
O Direito Penal se preocupa com condutas violem bens jurídicos relevantes, quando há situação de perigo, ofensa ou lesão.
De acordo com o Ministro Luís Roberto Barroso, “direito penal deve ser moderado e sério: sem excesso de tipificações, que geralmente importam em criminalização da pobreza, e sem exacerbação de penas, que apenas superlotam presídios degradados” (BRASIL, 2014).
A mínima ofensividade da conduta do agente relaciona-se com as condutas que ofereçam risco real a segurança dos cidadãos, além de também oferecer riscos aos demais bens jurídicos tutelados. Dessa forma, os delitos são analisados no caso concreto e aqueles que não apresentarem perigo real ou abstrato às pessoas e suas coisas, podem não ser punidos, quando afastada a sua tipicidade.
Nenhuma periculosidade social da ação
Na hipótese de ausência de perigo ou dano relevante para o direito deve-se aplicado o princípio da insignificância, uma vez que a abrigo do Direito Penal deve ser estendido a situações com grau significativo.
As condutas sem periculosidade social tratam-se de condutas praticadas sem repúdio ou vedação social, ou seja, condutas socialmente aceitas, conforme abaixo:
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (BRASIL, 2004).
A esse respeito o próprio Ministro Marcus Aurélio de Mello, em decisão do Supremo Tribunal Federal, que serviu de base para a criação desses vetores, afastou a aplicação do princípio da insignificância aos casos de tráfico de entorpecentes:
Cumpre advertir, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal, em tema de entorpecentes (notadamente quando se tratar do delito de tráfico de entorpecentes) - por considerar ausentes, quanto a tais infrações delituosas, os vetores capazes de descaracterizar, em seu aspecto material, a própria tipicidade penal - tem assinalado que a pequena quantidade de substância tóxica apreendida em poder do agente não afeta nem exclui o relevo jurídico penal do comportamento transgressor do ordenamento jurídico, por entender inaplicável, em tais casos, o princípio da insignificância (RTJ 68/360 – RTJ 119/453 – RTJ 119/874 - RTJ 139/555 – RTJ 151/155-156 – RTJ 169/976 – RTJ 170/187-188 – RTJ 183/665 – RTJ 184/220) (BRASIL, 2004).
Portanto, mesmo que as condutas ilícitas sejam insignificantes ao olhar da sociedade, as condutas devem estar contidas no Direito Penal (excluídas de punição).
Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento
Nesse requisito é necessário a análise da conduta do agente quanto a sua culpabilidade, como exigência legal para a aplicação do princípio da insignificância.
A culpabilidade a que se remete o referido vetor consiste na culpabilidade como elemento da determinação ou medição da pena, de forma proporcional a culpabilidade pessoal do autor, a qual irá funcionar como de forma a limitar a imposição da pena (BITENCOURT, 2007).
Inexpressividade da lesão jurídica provocada
Este vetor em análise busca observar a lesividade da conduta, não na sua forma abstrata, como ocorre pelo vetor da mínima ofensividade da conduta do agente (insignificância absoluta), mas de forma individual, isto é, aquele que efetivamente sofreu a conduta criminosa (insignificância relativa) (CINTRA, 2011).
Dessa forma, para que seja empregado o princípio da insignificância é necessário que o bem jurídico tutelado pelo direito penal sofra uma mínima, ou minúscula lesão, ao ponto de ser desprezada, portanto, seja insignificante, de acordo com a decisão abaixo:
Isso significa, pois, que o sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificarão quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade (BRASIL, 2004).
4 FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
4.1 Princípio da intervenção mínima ou ultima ratio
O princípio da intervenção mínima disciplina que o direito penal somente deverá atuar quando nenhum outro ramo do direito puder ser invocado para resolver uma questão.
Nesse ponto o princípio da insignificância dever ser aplicado quando o bem jurídico não está em risco de lesão.
A Constituição Federal disciplina que o direito penal é a perfeita atuação do Estado e dada a sua importância deve obedecer certos limites, uma vez que a intervenção penal deve ser usado em último caso. Como manifestado abaixo no dizer de (FERNANDEZ, 2007, p. 83):
“Falar em direito penal mínimo não é estatuir a ductibilidade destituída de critério e o permissivismo, mas sim edificar uma ordem jurídica compatível com os direitos da humanidade, negando ao Estado uma liberdade irrestrita para perseguir, acusar e reprimir – o que apenas se concilia com regimes arbitrários e ditatoriais, em que as pessoas são estimuladas a verem no outro apenas um inimigo, dissolvendo-se, em conseqüência, os vínculos societários (a negação do outro destrói a idéia de sociedade e, pois, o próprio direito)”.
O direito penal é a última das medidas protetoras que devem ser buscadas, por se tratar de uma medida que impõe sanções, condiciona e restringe a liberdade do cidadão. Essa medida extremamente relevante será suprimida diante do direito penal mínimo, representando uma ação residual do Estado.
O Estado, somente deverá atuar quando outras medidas e possibilidades de solução dos conflitos sociais se tornem insuficientes para a proteção dos cidadãos e prevenção do crime através de uma intervenção jurídica não – penal frente às reações informais arbitrária (QUEIROZ, 1999, p. 146).
A atuação penal do Estado apenas será utilizada quando não se possa mais decidir o conflito através de outras medidas, ou seja, o controle estatal possuí métodos primários como, as sanções extrapenais, as ações civis, o poder de polícia, etc. Assim, (QUEIROZ, 2002, p. 69) diz que a intervenção penal se torna imprescindível quando:
“[…] fracassem as políticas social e de formação e só quando é iniludível para a vida em comum da sociedade, intervirá o direito criminal, pois se assim não o for, o Estado converter-se-á em Estado simplesmente policial e, ademais, se correrá o risco de paralisar a atividade social por meio da violência penal. E, convenhamos, não podem os cidadãos, dentro de um Estado de direito, viver debaixo da ameaça constante da violência; tampouco da que exerce o Estado, pois isso significaria a negação desse próprio Estado de direito.”[12]
Em resumo, o direito penal é a ultima ratio, e em razão disso, determina a necessidade de obediência ao princípio da intervenção mínima, como modo de restringir o poder punitivo do Estado.
O princípio da intervenção mínima atua na medida em que as instâncias primárias de solução dos conflitos se tornam eficazes, sejam formais ou informais, de prevenção e controle sociais. Este caráter subsidiário se faz necessário quando não há a comprovação da conveniência ou utilidade da garantia punitiva se tornando válida, então, a intervenção mínima do direito penal, sendo esta: “Uma tendência político-criminal contemporânea, que postula a redução ao mínimo da solução punitiva nos conflitos sociais, em atenção ao efeito freqüentemente contra-producente da ingerência penal estatal[…]” (ZAFFARONI, 2002, p. 358).
O princípio da intervenção mínima representa o fator fragmentário do direito penal, tratando de modo subsidiário. A subsidiariedade do direito penal é tratada abaixo, conforme os ensinamentos de (QUEIROZ, 2002.p.24):
“Dizer como Montesquieu, que toda pena que não deriva da necessidade é tirânica, ou, como Beccaria, que proibir uma enorme quantidade de condutas indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos, ou ainda, como a Constituição Francesa de 1791(art.8º), que a lei não deve estabelecer penas que não sejam estritamente e evidentemente necessárias, outra coisa não é senão reconhecer, ao menos politicamente, o caráter subsidiário da intervenção penal, como a mais violenta das formas de intervenção do Estado na vida dos cidadãos. É reconhecer que não se deve apelar a esse castigo extremo senão quando não se puder, de fato, conjurar a lesão de que se trate por instrumentos menos dramáticos. É reconhecer-lhe, enfim, o caráter de extrema ou ultima ratio da política social.”
A finalidade do direito penal é o amparo dos bens jurídicos mais relevantes para a sociedade. Tal determinação é realizada pelo legislador, por meio de estudos sociais. Assim, pela questão residual e subsidiária que o direito penal também tem o seu caráter fragmentário, uma vez que não protege todos os bens jurídicos, apenas se ocupando com os mais importantes, como a vida, a integridade física e os bens materiais com valor expressivo.
4.2 Princípio Da Ofensividade (Lesividade)
O direito penal apenas é acionado quando uma conduta apresente elevado risco de lesão ou ameaça a um direito relevante, ou seja, somente as condutas que eventualmente possam ocasionar lesões a bens jurídicos poderão ser tipificadas no ordenamento jurídico.
O princípio da lesividade não encontra amparo na Constituição Federal de 1988, ele apenas resulta dos demais princípios explícitos na nossa constituição, sendo amplamente tratado na doutrina, no momento da dosimetria da pena. Ferrajoli, (2002, p. 374) acrescenta sobre o princípio da lesividade:
“Historicamente […] tem tido um papel essencial na definição do moderno Estado de direito e na elaboração, quando menos teórica, de um direito penal mínimo, facilitando uma fundamentação não teológica nem ética, senão laica e jurídica, orientado o para a função de defesa dos sujeitos mais frágeis por meio da tutela de direitos e interesses considerados necessários e fundamentais.”
Há condutas que não possuem relevância para o direito penal, sendo assim, não merecem tratamento na legislação, pois não acarretam punição. Para tais casos, quando os bens jurídicos são atingidos, a lesão a eles é ínfima, sendo impossível a aplicação sanção penal.
Dessa forma, Lopes (1997, p. 113) assevera:
“O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo”.
O princípio da lesividade é um critério para aplicação do princípio da insignificância, uma vez que, na ausência da lesividade deverá ser utilizado o princípio da insignificância como fundamento para absolvição do agente. Então pode-se concluir que tais princípios são interligados entre si.
4.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
No direito brasileiro, há quem afirme que a proporcionalidade se deduz de outros princípios expressos na Constituição de 1988 como, por exemplo, o princípio da individualização das penas (artigo 5º, XLVI, CF/88) (GRECO, 2008, p. 78).
O princípio da proporcionalidade é aplicado surge um dilema sobre qual ramo do direito deve ser utilizado para dirimir uma lide, sempre objetivando o melhor interesse das partes, em prol da coletividade. Os seus pressupostos são a adequação, a necessidade (ou exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito.
O princípio da proporcionalidade é empregado na tarefa de punir do Estado, devendo ser respeitado pelo legislador e julgador. Conforme considerações de Fábio Roque Da Silva Araújo (2009, p. 77):
“[…] o princípio da proporcionalidade desempenha papel fundamental no sentido de legitimar e limitar o poder de punir do Estado. Referido princípio não se orienta, tão-somente, ao julgador, ao responsável pela aplicação em concreto da sanção penal abstratamente cominada. Ao revés, ao proceder à incriminação das condutas, deve o legislador pautar-se pelas diretrizes ditadas por referido princípio, sob pena de, sob o manto da legitimidade formal do princípio da legalidade, consagrar afrontas e violações ao sistema de direitos e garantias desenhado pela Constituição Federal de 1988”.
A prescindibilidade de análise da proporcionalidade se justifica pela ofensividade da conduta imputada ao agente, no direito penal é defendia a intervenção mínima, quando os demais ramos do direito não puderem ser invocados.
Dessa forma, existe uma correlação do principio da proporcionalidade com o princípio da insignificância, quando o primeiro determina ser uma medida desproporcional entre a conduta e sanção, deverá ser arguido o segundo como medida de justiça.
Vele ressaltar que os requisitos de aplicação do princípio da proporcionalidade, se justificam pela necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, e são balizas para o poder exercido pelo legislador no momento de incriminação das condutas delituosas, ensejando a tarefa de punir pelo julgador, impondo sanção penal ou mesmo absolvição, se traduzindo pelo jus puniendi.
5. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE FURTO
Este capítulo trata do crime mais recorrente quanto a utilização do princípio da insignificância, quer seja, o crime de furto.
O princípio da insignificância poderá ser pode ser utilizado em vários crimes, caso seja compatível e desde que presente seus requisitos. Vale ressaltar a sua maior aplicação nos crimes de furto.
Luiz Régis Prado (2014, p. 879) se posiciona no sentido de que, “constantemente tem sido reconhecido o princípio da insignificância em matéria de furto, isso quando a ofensa é tão pequena que materialmente não se constata lesão ao bem jurídico tutelado.”.
Pela peculiaridade do delito de furto que é um crime com ausência de violência e grave ameaça, e quando o objeto desse ilícito tiver um valor reduzido, considerado ínfimo, insignificante, é mais adequado incidir o caso no principio da insignificância.
Os Tribunais Superiores têm aplicado o princípio da insignificância em delitos do furto simples, quando o valor do bem subtraído não seja superior a 10% do salário mínimo vigente na época (CAVALCANTE, 2019).
Como o princípio da insignificância é uma construção doutrinária, os Tribunais superiores tem construído julgados no sentido de pacificar o assunto, até mesmo definido um limite máximo do valor do bem subtraído.
O princípio da insignificância é aplicado com o objetivo de descriminalizar a conduta praticada pelo agente, quando eivada de mínima irrelevância, aliada pela ausência de lesividade do bem jurídico protegido, como exemplo pouca quantia de dinheiro, um produto alimentar de um supermercado, bens que são desprezados pelo direito penal.
O princípio da insignificância deverá ser arguido quando analisada a quantum da lesão ao bem jurídico, sendo, portanto, verificada a tipicidade material da conduta. A tipicidade penal é formada pela tipicidade formal, que corresponde a adequação ao tipo penal pela lei penal ao caso concreto, e a tipicidade material, se refere ao juízo de valor sobre o bem jurídico, no caso concreto, que poderá ou não ser abarcado pela proteção do estado.
É na tipicidade material que se sustenta a aplicação do princípio da insignificância, especificamente no crime de furto, quando verificado que não houve lesão relevante ao bem jurídico, será afastada a tipicidade material do fato excluído em seguida a tipicidade penal e, portanto, sua punição. É o que propala a seguinte julgado do TJDF:
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO SIMPLES DE R$ 30,00. IRRISORIEDADE. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL E RELEVÂNCIA PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.
1. Demonstrado que o réu furtou da vítima a ínfima quantia de R$ 30,00, esta hipótese está a autorizar a aplicação do princípio da insignificância, porque, embora presente a tipicidade formal, ausente a material.
2. Impõe-se a absolvição do réu quando, evidenciado, no caso concreto, que a ação do agente se adequa aos requisitos legitimadores ao acolhimento da tese do delito de bagatela, eis que mínimo o dano sofrido pela vítima e reduzido o grau de reprovabilidade da conduta.
3. Recurso provido.
(TJ-DF-APR: 23060520078070008 DF 0002306-05.2007.807.0008, Relator: NILSONI DE FREITAS, Data de julgamento: 12/11/2009, 2ª Turma Criminal, data de Publicação: 13/01/2010, DJ-e Pág. 336)
Como vemos, o furto de quantia de R$30,00 (trinta) reais é um valor irrisório, não se podendo aplicar uma pena para tal conduta, pois ela poderia chegar a 4 anos de restrição da liberdade, se trata de uma medida desproporcional, uma vez que a lesão ao patrimônio da vítima é insignificante, vindo também a ser insignificante para o direito penal.
Conclusões
O presente trabalho abordou como se dá a aplicação do princípio da insignificância, foi estudado seu contexto histórico introduzido pelo alemão Claus Roxin, seu conceito doutrinário e sua construção essencial dos requisitos elaborado pelo STF.
O princípio da insignificância detém o objetivo de descriminalizar certas condutas consideradas insignificantes para os bens jurídicos protegidos, bem como para a sociedade atual. São condutas ilícitas, porém, que não causam lesão ou perigo aos bens jurídicos relevantes para o direito penal, dessa forma são isentas de tipicidade material que acarreta a absolvição para seus autores.
O Estado optou por não punir alguns delitos como furto, quando o valor é mínimo e incapaz de lesionar o patrimônio da vítima, diante da análise de outros princípios constitucionais como da lesividade, da mínima ofensividade e proporcionalidade.
No que diz respeito aos requisitos para a sua aplicação, o Supremo Tribunal Federal definiu que é necessário ter: a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Portanto, o direito penal enquanto ultima ratio, traduzida pela sua relevância e pela amplitude de suas penas deve ser reservado para condutas realmente capazes de trazer perigo concreto ou abstrato para os cidadãos, caso contrário, não é prudente acionar o poder punitivo do estado para dirimir pequenos ilícitos.
Referências
ARAÚJO, Fábio Roque Da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao direito penal: fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do poder de punir. Revista brasileira de ciências criminais-nº80. Editora: Revista dos tribunais. Setembro-Outubro de 2009; ano 17.
BRASIL. Decreto Lei n. 2.848 de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 31 dez. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 08/09/2019.
______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus. HC 123734 -MG. Relator: Min. Luís Roberto Barroso. De 12/12/2014a. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf /anexo/hc_123734_mlrb.pdf. Acesso em: 05/10/2021.
______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus. HC 84.412-SP. Relator: Min. Celso de Melo. De 19/11/2004. Disponível em: redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC& docID=79595. Acesso em 09/10/2021
______. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Habeas Corpus. HC: 84412 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, De 02/08/2004. Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14798857%20/medida-cautelar-no-habeas-corpus-hc%0284412-sp-stf. Acesso em 09/10/2021.
______. TJDF. APR: 23060520078070008 DF 0002306-05.2007.807.0008, Relator: NILSONI DE FREITAS. De 12/11/2009. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7398624/apr-apr-23060520078070008-df-0002306-0520078070008. Acesso em 09/08/2021.
______. Glossário Jurídico. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/glossario/ ver Verbete.asp?letra=A&id=491. Acesso em 05/11/2021.
BITENCOURT. Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal- 20 ed., São Paulo: Saraiva, 2014.
______, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Ed. 2. São Paulo: Saraiva, 2004.
______, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000.
CAVALCANTE, Márcio André. Vade Mecum de jurisprudência: Dizer o Direito – Salvador: Editora JusPodivm, 7ª ed. revista, atual. e amp., 2019.
CINTRA, Adjair de Andrade. Aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes que tutelam bens jurídicos difusos. 2011. Tese (Doutorado em Direito Penal) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-13062012-165850/ . Acesso em: 07/11/2021.
DA SILVA, Ivan Luiz. Princípio da insignificância no Direito Penal. 2009.
GOMES, Luiz Flávio. Tipicidade material e criação de riscos proibidos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8471. Acesso em: 9 nov. 2021.
FERNANDES, Luciana. Direito penal máximo ou intervenção mínima do direito penal?Breves lineamentos sobre a função do direito penal. Revista brasileira de ciências criminais, nº69-ano 15. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007, p.83.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p.374.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Parte geral. 10ª ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2008.
______, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Volume IV. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Insignificância e outras excludentes de tipicidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, v. I. p. 273 In Fernando Galvão e Rogério Greco, Estrutura Jurídica do Crime. Belo Horizonte: Editora Mandamentos. 1999.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal - Parte Geral. 32. ed. São Paulo: Savaiva, 2011.
______, Damásio E. de. Direito Penal, p. 228 In Cezar Roberto Bitencourt; Francisco Muñoz Conde. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000.
LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal. São Paulo: Revista dos tribunais, vol.2, 1997.
MARCONI, Maria de Andrade e LAKATOS, Eva Maria. Técnicas de Pesquisa: planejamento e execução de pesquisas, amostragens e técnicas de pesquisa, elaboração, análise e interpretação de dados. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MENDONÇA, Ana Cristina e DUPRET, Cristiane. Prática Penal OAB 2ª Fase. 4. Ed. Juspodivm.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 10. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
SANGUINÉ, Odone. Observações sobre o princípio da insignificância. Fascículos de Ciências Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, ano 1990, v.3, n.1, p.39.
QUEIROZ, Paulo. A justificação do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas observações críticas. Revista brasileira de ciências criminais. Publicação oficial do Instituto brasileiro de ciências criminais, nº27-ano 7. São Paulo: Revista dos tribunais, 1999, p.146.
______, Paulo. Do caráter subsidiário do direito penal. Lineamentos para um direito penal mínimo. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.69.
SEHER, Gerhad. La legitimación de normas penales baseada en princípios y el concepto de bien jurídico. In: Hefendehl, Roland (ed.). La teoria del bien jurídico. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 73/74.
TEIXEIRA, Mariana. O princípio da insignificância: seu conceito e aplicação no século XXI . Disponível em http://www.lfg.com.br. 20 julho 2009.
TOLEDO, Francisco Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1989. p.121-122 apud LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro.
WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. Santiago: Editorial Jurídica del Chile, 1997.
ZAFFARONI, E.Raúl; PIERANGELI J. Manual de direito penal brasileiro, parte geral. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002, p.358.
______, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
