Energia elétrica é mercadoria de fato e de direito – Natureza Jurídica -
Estou eu aqui incutido com o Bolsonarismo tentando decifrar suas entranhas, fazendo uma necropsia desse cadáver insepulto, e não digo autopsia, para ser mais claro e técnico, seguindo meu velho Mestre de Medicina Legal, e discordando de minha veterinária Eduarda Sampaio Borges Barros, que entende que atualmente já não se usa o termo necropsia para designar a análise de corpo morto, denominando-se de autopsia o exame dos corpos estejam eles vivos ou mortos. Noutro post debateremos sobre as biopsias.
Retomemos a cerne desse post que é a natureza jurídica da energia elétrica, se a terra fosse mesmo plana, agora, teríamos capotado, vez que saímos da medicina legal direto para física quântica para, então, chegarmos ao Direito Tributário, numa análise do seu status constitucional. Mas, é assim mesmo, repito, a ciência é una e a divisão em cadeiras é meramente pedagógica. Nesse compasso, o entendimento da matéria objeto do presente post fica restritos aos doutos simultaneamente nas ciências jurídicas e elétricas, como é caso do meu nobre amigo José Augusto de Aquino, que é também filólogo.
Sigamos ...., na busca do conhecimento do Bolsonarismo estávamos debruçados sobre a análise das massas, de Freud e Le Bon, Utopia de Santo Tomas Murus, A arte da Guerra de Sun Tzu, a Origem do Estado de Engels, como morrem as democracias de Steven Levitsky e Daniel Ziblatt e até Dom Quixote, quando surge no canto da tela uma janela com o artigo da colega advogada Amal Nasrallah, dando conta de que o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente que a demanda em potência elétrica por si só não é passível de tributação pelo ICMS e que o imposto estadual recai sobre o efetivo consumo. Matéria essa que fora objeto de nossa análise - https://jus.com.br/artigos/25116/contrato-de-demanda-de-energia-nao-e-fato-gerador-do-icms - e que também encetou a nossa pesquisa sobre a natureza jurídica da energia elétrica, pesquisa essa que restava paralisada.
Então, resolvi, diante da notícia dessa nova decisão do STF, me impor a obrigação de retomar a pesquisa sobre a natureza jurídica da energia elétrica, que, diga-se de passagem, não é uma questão meramente acadêmica, como deixar escapar o Mestre Kiyoshi Harada quando informa que:
A tributação de energia elétrica merece exame sob os mais variados aspectos, dos quais alguns suscitam vivas controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais. Examinaremos neste trabalho alguns deles.
A Constituição Federal de 1988, inovando a conceituação tradicional de mercadoria, definiu energia elétrica como um bem corpóreo passível de circulação ensejadora do ICMS.
No início da vigência do novo Sistema Tributário Nacional, alguns autores chegaram a sustentar a inconstitucionalidade da tributação da energia elétrica pelo ICMS sustentando não ser ela uma mercadoria, isto é, não é um bem material nem um serviço incluído na competência tributária dos Estados-membros. O poder constituinte original, na verdade, não sofre qualquer tipo de restrição, a não ser aquelas de natureza metajurídica. Logo, não cabe discutir se energia elétrica é ou não um bem material passível de tributação pelo ICMS.
Mas, embora, concorde com Mestre Kiyoshi Harada no que se refere a natureza corpórea da eletricidade e, portanto, que essa é mercadoria, de fato e de direito, assim como, também, concordo sua tese de que o poder constituinte original não sofre qualquer restrição. Entendemos, entretanto, que a eletricidade é, como bem define as ciências elétricas – sendo esse campo própria para esse fim, conforme ensina Hugo de Brito Machado - https://jus.com.br/artigos/25116/contrato-de-demanda-de-energia-nao-e-fato-gerador-do-icms - um movimento ordenados de elétrons, sendo que a física quântica atesta que os elétrons possuem massa, pelo resta demonstrado que a eletricidade é um bem corpóreo cuja circulação física e, também, comercial, sendo, portanto, também, mercadoria para efeitos de incidência do ICMS.
Entretanto, é forçoso ainda uma pesquisa e sustentação mais apropriada e delongada. Por enquanto, nossa constatação da natureza da eletricidade é de fato de direito uma mercadoria, ainda, é mera hipótese, que, portanto, ainda carece de prova. Ressalto, entretanto, que hodiernamente a comunidade jurídica admites a energia elétrica como mercadoria apenas por presunção juris tantum.
