4. OS REQUISITOS EXTRÍNSECOS E INTRÍNSECOS PARA A ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Os embargos de divergência exigem, no tocante ao procedimento de sua admissibilidade, os seguintes requisitos extrínsecos (modo como o recurso deva ser interpretado):
a) tempestividade;
b) regularidade formal;
c) inexistência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer.
O prazo para a interposição dos embargos de divergência, tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justiça, é de 15 dias. Nesse sentido dispõem os arts. 334 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Essa regra regimental advém do art. 508 do Código de Processo Civil:
"Art. 508. Na apelação nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 dias".
O mencionado prazo é contado na forma do art. 506, III, do CPC, isto é, da publicação da súmula do acórdão no órgão oficial, salvo manifesto conhecimento da parte da decisão embargada, como por exemplo, quando há retirada dos autos do cartório antes da mencionada publicação.
A respeito do prazo para interposição dos embargos de divergência, encontramos, na jurisprudência, os posicionamentos que a seguir são anotados:
REsp 67013-SP, julgado pela Corte Especial do STJ em 3.12.1997, relatado pelo Min. Eduardo Ribeiro, DJU 25.2.1998, p. 1:
"Embargos de divergência. Prazo. Considera-se a data em que a petição de recurso deu entrada no Tribunal e não aquele em que postada".
Não sendo interposto os embargos de divergência no prazo de 15 dias, ocorre a denominada preclusão temporal. Esse prazo não se submete a qualquer fenômeno de suspensão ou interrupção, salvo as exceções, previstas em lei como os ditados pelos arts. 179, 180 e 507 da CPC, a saber:
a) "Art. 179. A superveniência de férias suspenderá o curso do prazo; o que lhe sobejar recomeçará a correr do primeiro dia útil seguinte ao termo de férias".
b) "Art. 180. Suspende-se também o curso do prazo por obstáculo criado pela parte ou ocorrendo qualquer das hipóteses do art. 265, ns. I e III; casos em que o prazo será restituído por tempo igual ao que faltava para a sua complementação".
c) "Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobre vier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação".
O devido processo legal exige que o recurso, para que assegurada garantia integral às partes, apresente-se revestido da forma consagrada em lei.
O recorrente haverá, em razão desse preceito, de apresentar os embargos de divergência em forma de petição dirigida à autoridade judiciária competente, indicando os pontos fáticos e legais divergentes e, finalmente, fazendo o pedido de prevalência do paradigma indicado.
Os embargos de divergência devem ser, portanto, motivados, apontando-se as razões determinantes do seu conhecimento e apreciação do mérito bem como devem conter o pedido de nova decisão.
Há, também, de ficar demonstrada, implícita ou explicitamente, a inexistência de qualquer fato extintivo ou impeditivo do direito de interposição dos embargos de divergência. Esses fatos são pressupostos negativos, e, em regra, são: a) qualquer causa denunciadora de que a parte renunciou ao recurso; b) ausência de prática de ato no sentido da concordância coma decisão embargada; c) manifesta desistência do recurso; d) comprovação de desistência da ação; e) renúncia ao direito sobre que se funda a ação.
Os requisitos intrínsecos exigidos para que haja admissibilidade dos embargos de divergência são:
a) cabimento do recurso;
b) legitimação para recorrer;
c) interesse em recorrer.
O cabimento do recurso será mais adiante analisado, enfrentando-se a exigência de ser interposto contra decisão de Turma, Seção ou da Corte, no âmbito do STJ, e de Turma, quando for interposto no Supremo Tribunal Federal, bem como a demonstração analítica da divergência.
Esse exame tem vinculação com a pertinência e com a adequação do recurso.
Os embargos de divergência só podem ser interpostos pela parte vencida ou pelo Ministério Público, quando for o caso. Interessante anotar que, no Supremo Tribunal Federal, como o Ministério Público intervém em todos os recursos, não há que se falar em divergência quanto a ser legitimado o Ministério Público para, naquela Corte, interpor embargos de divergência.
A parte vencida, inicialmente, tem ampla legitimidade para apresentar os embargos de divergência, mesmo que tenha sido revel durante toda a fase de conhecimento ou somente na fase recursal. De igual modo, estão legitimados para a interposição dos embargos de divergência os litisconsortes, quando vencidos e que tenham ingressado anteriormente na relação jurídica processual.
Podem interpor os embargos de divergência, ainda, os sucessores (a título universal e singular). É de ser lembrado que, em se tratando de sucessão causa mortis, o processo deve ser suspenso para que ocorra a habilitação, na forma prevista nos arts. 43, 265, § 1º, e 1.055 do Código de Processo Civil. Lembramos que, na hipótese, a contagem do prazo recursal obedecerá aos ditames do art. 507 do Código de Processo Civil. Se a sucessão for inter vivos, a regra a ser seguida é a do art. 42 do CPC.
O assistente, igualmente, possui legitimidade para interpor os embargos de divergência. Ele, embora não seja parte principal, é, de qualquer modo, parte.
O terceiro prejudicado, desde que comprove essa situação, poderá, também, apresentar embargos de divergência. É a regra do art. 499 do Código de Processo Civil. O terceiro há de demonstrar prejuízo jurídico, na forma do art. 50 do CPC, originário da existência de um vínculo entre a relação jurídica em litígio e aquela de que é titular o terceiro, conforme está assentado no julgamento do REsp 28857/PR, decidido pela 3ª Turma do STJ, em 23.11.1993.
Por fim, o Ministério Público tem legitimidade para interpor embargos de divergência em todos os processos que funcionar, de modo obrigatório ou não.
5. A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O Superior Tribunal de Justiça, nos 16 anos de existência, tem contribuído, com a sua jurisprudência, para o aperfeiçoamento dos embargos de divergência.
O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, com apoio nas regras do Código de Processo Civil, disciplina os embargos de divergência no art. 266, ditando:
"Art. 266, Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.
§ 1º A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ lº e 2º, deste Regimento.
§ 2º Os embargos serão juntados ao autos independentemente de despacho e não terão efeito suspensivo.
§ 3º Sorteado o relator, este poderá indeferi-los, liminarmente, quando intempestivos, ou quando contrariarem Súmula do Tribunal, ou não se comprovar ou não se configurar a divergência jurisprudencial.
§ 4º Se for caso de ouvir o Ministério Público, este terá vista dos autos por vinte dias".
Em decorrência das normas postas no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que estão em harmonia com as disposições do Código de Processo Civil quando cuida desse tipo de recurso, tem-se que, em regra, os embargos de divergência, no tribunal assinalado, apenas são cabíveis:
a) quando a decisão recorrida, em sede de recurso especial, tiver sido, proferida por Turma do Superior Tribunal de Justiça e manifeste contrariedade ao que, sobre o mesmo assunto, decidiu outra Turma, Seção ou Corte Especial;
b) quando a decisão apresentada para confronto apresentar solução, sobre fato e matéria jurídica idênticos ao que está no acórdão embargado;
c) se apresentados no prazo de 15 dias a contar da data da publicação do acórdão enfrentado.
Em razão do contido no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, concluímos que a competência para o julgamento dos embargos de divergência no âmbito da Corte está assim dividida:
a) se a divergência for entre Turmas da mesma Seção, a competência será da Seção composta pelos integrantes das Turmas em conflito;
b) se a divergência for entre Turma e Seção a que aquela pertença, a competência será da Seção respectiva;
c) se a divergência for entre Turmas que compõem Seções diferentes, a competência será da Corte Especial;
d) se a divergência for entre Turma e Corte Especial, o julgamento será da Corte Especial.
O Pleno do Superior Tribunal de Justiça em nenhuma hipótese recebe competência para processar e julgar os embargos de divergência. Aliás, deve ser deixado bem claro que esse órgão não tem função jurisdicional, limitando-se a cumprir, apenas, atividades administrativas especificadas no Regimento Interno. O órgão máximo de entrega da prestação jurisdicional, no Superior Tribunal de Justiça, é a Corte Especial, composta por 21 Ministros.
6. CONDIÇÕES DE PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
Os embargos de divergência, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, obedecem às regras seguintes:
a) só têm cabimento quando uma decisão de Turma se apresentar de modo diverso de outra proferida por Turma diferente, Corte Especial ou Seção;
b) só se admite o seu processamento se for apresentado em sede de recurso especial;
c) apenas as decisões colegiadas são atacadas pela via dos embargos de divergência;
d) o prazo para a sua interposição é de 15 dias, a partir da publicação da intimação do acórdão que se tem como divergente no Diário da Justiça;
e) a parte embargada tem o prazo de 15 dias, após os embargos serem recebidos, para apresentar as suas contra-razões;
f) os embargos de divergência são submetidos, preliminarmente, a um juízo provisório de admissibilidade, oportunidade em que é examinada a possibilidade de sua discussão, em razão da divergência que está aparentemente demonstrada;
g) a petição dos embargos de divergência deverá ser apresentada, diretamente, à secretaria do Superior Tribunal de Justiça e juntada aos autos independentemente de despacho;
h) se a petição for enviada por fax, os originais devem ser entregues à Secretaria no prazo máximo de 5 dias após a entrada do recurso no Tribunal;
i) a petição inicial deve, desde logo, ser instruída com a prova da divergência;
j) a prova da divergência pode ser feita com cópia autêntica do acórdão ou dos acórdãos apresentados para confronto ou mediante citação da sua publicação em repositório de jurisprudência, oficial ou autorizado, fazendo-se transcrever, de modo compreensível, os trechos que demonstram a divergência, com a menção das circunstâncias que identificam serem iguais os fatos e a natureza jurídica do que os acórdãos em confronto discutiram, embora apontando soluções diversas;
k) os embargos de divergência serão distribuídos a um relator que não tenha participado da decisão e, imediatamente, a ele apresentados para exercer o juízo de sua admissibilidade;
1) o juízo prévio de admissibilidade não é definitivo, podendo ser apreciado, em caso positivo, quando do julgamento dos embargos pelo colegiado; m) se o juízo prévio de admissibilidade for negativo, a parte prejudicada poderá impugná-lo pela via do agravo regimental (interno);
n) se o relator não se retratar, apresentará o agravo regimental (interno) para julgamento do colegiado;
o) da emissão do juízo positivo de admissibilidade não cabe agravo regimental (interno);
p) o colegiado competente só conhece do mérito dos embargos de divergência quando, preliminarmente, convencer-se de que, realmente, o dissídio jurisprudencial está caracterizado;
q) da decisão proferida nos embargos de divergência cabe embargos de declaração e, se for caso, presentes as exigências constitucionais, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal;
r) convencido o órgão julgador de que o dissídio está demonstrado, assentará qual a tese jurídica a ser seguida e, desde logo, fará a sua aplicação ao caso concreto;
s) não há preparo dos Embargos de Divergência.
No tocante aos efeitos dos Embargos de Divergência, registre-se que, de modo enfático, o Regimento do Superior Tribunal de Justiça indica que serão sempre devolutivos, conforme consta no § 2º do art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, redação dada pela Emenda Regimental n. 2/92.
Não tem, contudo, esse posicionamento do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça sido reconhecido, de modo unânime, pela doutrina e pela jurisprudência.
No particular, invocamos observações que estão plantadas no artigo Embargos de divergência em agravo interno: (in) aplicabilidade da Súmula n. 599 do STF, da autoria de Márcio Carvalho Faria, publicado no site http://jus.com.br/artigos/6419, acessado em 21 de junho de 2005:
"Quanto aos efeitos, pode-se dizer que pela análise do § 2º do art. 266 do RISTJ (com a redação dada pela Emenda Regimental n. 2/92), os embargos de divergência são dotados de efeito devolutivo, apenas.
Outro argumento a reforçar este entendimento seria a ausência desta previsão em relação aos acórdãos proferidos em recurso extraordinário e especial (CPC, art. 542, § 2º). Ora, se os embargos de divergência têm como ´´alvo´´ a impugnação destes acórdãos, e estes não possuem efeito suspensivo, não teria lógica se este recurso tivesse o condão de sustar a eficácia do acórdão embargado. Nas palavras de Orione Neto (2002, p. 609):
´´Realmente, se um aresto de tribunal de segundo grau produz efeito desde logo, mesmo com a interposição de recurso especial — por exemplo, fundado em dissídio jurisprudencial em relação a precedentes do Superior Tribunal de Justiça —, não faz sentido impedir a eficácia imediata de acórdão proferido por tribunal superior, ainda que o aresto tenha sido impugnado por meio de embargos de divergência. Se o acórdão de tribunal de segundo grau tem eficácia desde logo, com mais razão aresto de Corte Superior´´1.
Apesar disso, tem prevalecido na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que os embargos de divergência deverão ser recebidos com efeito suspensivo em caso de provimento de recurso especial ou extraordinário endereçado ao tribunal superior".
A seguir, o autor cita entendimentos doutrinários e jurisprudenciais defendendo esse posicionamento:
"Nesse sentido, confira-se o magistério de Schimura (in Wambier, 1997, p. 427):
´´Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado, se neste houver provimento do recurso extraordinário. Suspendem os efeitos do acórdão embargado, e não da decisão de grau inferior, atacado pelo recurso especial ou extraordinário´´.
Também o Pretório Excelso adotou tal posicionamento, sob o argumento de que ´´se se executasse, desde logo, o acórdão do STF, no recurso extraordinário, bem poderia acontecer que, logo depois, com eventual provimento dos embargos de divergência, viesse a se tornar necessária a recomposição da situação anterior´´. Veja-se:
´´Reclamação. Preservação da competência do STF. Execução antecipada. Art. 156 do RI. Recurso Extraordinário. Embargos de divergência. Eficácia.
Os embargos de divergência suspendem a eficácia do acórdão embargado se neste houve provimento de recurso extraordinário (Precedente: ERE 43485, in RTJ 29/173). DELGADO, José Augusto. Aspectos gerais dos embargos de divergência: origem, conceito, pressupostos e controvérsias. In: FÉRES, Marcelo Andrade; CARVALHO, Paulo 24
Aplicar os efeitos da decisão do recurso extraordinário, quando pendente o julgamento dos embargos de divergência, viola a competência do STF para essa decisão final.
Reclamação julgada procedente´´2.
Argumenta-se, outrossim, no sentido da admissibilidade do efeito suspensivo nos embargos em comento porque, segundo Câmara (2004), se a lei processual não excluir, expressamente, a atribuição de efeito suspensivo em determinado recurso, sua existência deve ser presumida. Assim, como não há, no CPC ou em qualquer outro dispositivo legal, qualquer norma neste sentido, chega-se à conclusão de que os embargos de divergência são dotados de efeito suspensivo.
Além disso, cabe frisar que, assim como na disciplina dos recursos excepcionais, na qual apesar de a lei não trazer a previsão de efeito suspensivo, no recurso de embargos de divergência também são perfeitamente cabíveis as medidas cautelares a fim de se atingir tal escopo. Nesse sentido, veja-se:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CAUTELAR — 974
Órgão Julgador: CORTE ESPECIAL
Data da decisão: 6/5/1998
Fonte DJ DATA: 18/12/1998
Relator(a) MILTON LUIZ PEREIRA
EMENTA DELGADO, José Augusto. In: FÉRES, Marcelo Andrade; CARVALHO, Paulo 25
PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. EFEITO SUSPENSIVO. CF, ART. 5º, XXXV. CPC, ARTS. 796 E SEGUINTES.
1. A precoce execução do julgado, pendente recurso, por si, mobiliza conseqüências danosas, podendo tornar ineficaz ou dificultar a prestação jurisdicional pedida. "Ex lege", desprovido o recurso de efeito suspensivo, capaz de prevenir lesão de direito ou para evitar que direito possível praticamente fique irrealizável, a sua negação deixaria sem sentido o exercício da atividade recursal, quando não, a sua apreciação (art. 5º, XXXV CF, arts. 796 e segts., CPC).
2. Distinguida a plausibilidade do direito alegado nos Embargos de Divergência, avistado o risco concreto, ficando rompido o equilíbrio entre as partes, afastada a decorrência satisfativa, presentes os pressupostos da pretendida tutela, a procedência do pedido harmoniza-se com as circunstâncias e razões de direito que informam a medida cautelar.
3. Procedência da cautelar, (destaques acrescentados)".
A conclusão que firmamos é no sentido de que, conforme demonstrado, não é absoluto o efeito devolutivo dos embargos de divergência. Ele passa a ter a natureza de suspensivo quando se caracterizar a situação acima invocada.
