Prof. Dr. Gleibe Pretti
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Prof. Dr. Francisco Quintanilha Veras Neto
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Introdução.
Considerando os problemas que envolvem a justiça, faz-se necessário estudá-lapara que se possa alterar o que não funciona na prática, a fim de entender o instituto e encontrar saídas, para os problemas apresentados no campo do Poder Judiciário, o que será analisado e defendido a aplicação da arbitragem nos dissídios individuais trabalhistas.
Justiça e seus aspectos práticos.
Considere-se primeiramente o significado, ou origem da palavra justiça, levando em conta a influência do pensamento greco-romanona culturabrasileira.
No idioma grego justiça vem da palavra δικαιοω que pode significar: “1) tornar justo ou como deve ser; 2) mostrar, exibir, evidenciar alguém ser justo, tal como é e deseja ser considerado; 3) declarar, pronunciar alguém justo, reto, ou tal como deve ser” (STRONG, 2002, p. 125).
Buscando a origem da palavrasob um estudo da raiz latina, tem-se o entendimento de que justiça é: “Justitia, ae (justus). 1. Justiça, conformidade com o direito, equidade; justitia erga deosCic. deveres para com os deuses; 2. Sentimento de equidade, espírito de justiça; 3. Bondade, benevolência, benignidade; 4. Santidade” (MONIZ, 2001, p. 381).
Verifica-se que a palavra justiça tem ligação com bom senso e equidade. Na situação fática, necessário entender as demandas de cada litigante, sua dimensão, muitas vezes escusos, e analisar as provas em conjunto com as regras vigentes.
Conforme Dias (2017, p. 8-9), “um conflito surge quando dois lados opostos têm interesse no mesmo bem jurídico”. Nesta situação, haverá uma pretensão direcionada ao bem, enquanto a outra parte exerce a pretensão contrária, seja por querer o bem para mesmo, seja por negar acesso ao que pretende a primeira parte.
O fim do litígio viria, assim, não pela resolução em si do conflito, mas pela vitória de um sobre o outro em razão da força, e não da justiça. Haveria, de forma não consensual, nas palavras de Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p. 26): “o sacrifício do interesse alheio”.
Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2017, p. 185), separam as medidas autocompositivas quanto à influência. Neste sentido, a autocomposição pode ser espontânea, na ideia de que as próprias partes acordam sem a participação de um terceiro; ou estimulada, quando um terceiro viabiliza a realização do acordo. É imperativo frisar que o terceiro não decide, mas sim torna possível a composição, seja por criar um ambiente propício ao acordo, seja por neutralizar situações desfavoráveis à solvência do conflito, seja até por fazer sugestões não impositivas.Seria importante, neste aspecto, a educação social, a fim de evitar a procura do Poder Judiciário, buscando sempre dirimir os conflitos, respeitando os contratos, assim como às leis e, em caso de litígio, buscando o acordo enquanto melhor solução.
O atingimento de um moderno processo civil de resultados vem sendo sabotado pela praxe forense, onde prolifera a emissão de sentenças ditas processuais ou terminativas, sem enfrentar o âmago da controvérsia, exacerbando a litigiosidade nas relações travadas entre as partes em conflito (MANCUSO, 2012).
Havendo tantas regras processuais e uma enorme quantidade de procedimentos que podem ser utilizados pelas partes, a demanda judicial torna-se extensa, fugindo do conceito base de justiça, que nada mais é do que a busca por uma solução célere e equânime para os conflitos entreas partes.
Fazendo um paralelo acerca das vantagens advindas da tutela coletiva, é incompreensível levantar-se como um fato inibidor, as desconfianças ideológicas no seio do próprio Poder Judiciário, exteriorizadas pelo número expressivo de julgamentos sem análise do mérito, especialmente quando enfrentam a questão da legitimidade dos entes portadores de interesses metaindividuais (MANCUSO, 2012).
Deveria se ter uma regra que pudesse atender a maior quantidade de pessoas, em ações coletivas, inclusive alterando o rol de legitimados, pois essa seria uma das formas de desenlace para os diversos conflitos, que têm a mesma origem.
Voltando aoacesso à justiça, eis a razão por que se levantam algumas vozes na doutrina, buscando redimensionar o alcance do postulado constitucional de acesso à justiça, sem a pretensão de minimizar sua magnitude, contudo lhe conferindo uma significação mais funcional diante do dilema do déficit de atuação dos órgãos jurisdicionais.Para que a expressão – acesso à justiça – mantenha a atualidade e aderência à realidade sociopolítico econômica do país, impende que ela passe por uma releitura, de modo a não se degradar numa garantia meramente retórica, tampouco numa oferta generalizada e incondicionada do serviço judiciário estatal (MANCUSO, 2012).
Neste diapasão, “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 12).
Uma das razões para este esgotamento é a cultura demandista fomentada desde os bancos acadêmicos e se espraiando pela população, composta por um contingente que abarca uma geração que viveu sob os auspícios de um regime totalitário.
Outra vertente de medidas centra-se no remodelamento judicial, com sumarização de procedimentos, súmulas vinculantes, eliminação de figuras recursais e outras tantas inovações alvissareiras, mas insuficientes por si para refrear as causas do excessivo demandismo judicial ou judicialização do cotidiano.
De modo ineficaz, ainda nos bancos das faculdades incentiva-se o estudante de direito a ingressar com ações judiciais, sem buscar por alternativas de solução mais rápida para as arrelias, comportamento este que urge ser alterado.
É exacerbada a judicializaçãoda vida em sociedade, para o que contribui a pródiga positivação de novos direitos e garantias, individuais e coletivos, a partir do texto constitucional, projetando ao interno da coletividade uma expectativa (utópica), de pronto atendimento a todo e qualquer interesse contrariado ou insatisfeito; ufanista e irrealista leiturado que se contém no inciso XXXV do art. 5º, da CF/1988- usualmente tomado como sede do acesso à justiça (MANCUSO, 2012).
Neste sentidoda mesma maneira queo povo brasileiromudou muitorápido, atéo próprio Direito Processual Civil mudou, de forma acelerada e muito precoce, adotando outros critérios e linhas de atuação,visando, desde entãoa eficiência e a celeridade na solução da lide (THAMAY, 2011).
Observando do ponto de vista social, nenhum paradoxo da política contemporânea é tão dolorosamente irônico como a discrepância entre os esforços de idealistas bem-intencionados, que persistem teimosamente em considerar “inalienáveis” os direitos desfrutados pelos cidadãos dos países civilizados, e a situação de seres humanos sem direito algum (ARENDT, 1998).
Em“O Problema da Justiça”, Hans Kelsen, da escola positivista, analisa a problemática relação entre direito e justiça. O autor identifica dois tipos de normas de justiça: as metafísicas e as racionais. As normas metafísicas proveem de uma instância transcendental, que existe para além do conhecimento humano baseado na experimentação. E não podem ser compreendidas pela razão.Os homens devem crer nestas normas metafísicas da mesma forma que creem na instância transcendental da qual derivam (KELSEN,1998).
As normas de justiça do tipo racional, em contrapartida, não pressupõem a existência de qualquer instância transcendental e podem ser compreendidas pela razão humana, o que “[...] não significa, todavia, que estas normas possam ser postas pela razão humana – pela chamada ‘razão prática’ – ou ser encontradas na razão” (KELSEN, 1998, p. 17).
Frise-se queneste contexto,da conhecida regra de ouro, que determina que se devetratar os outros como se quer ser tratado, fica excluída toda punição de um malfeitor, pois nenhum malfeitor deseja ser punido. Deste modo, é afastada uma parte essencial do direito positivo (KELSEN, 1998).
Definidas a norma e a justiça, dentro do estudo da escola positivista, porém, com um parecer de direito alternativo (luta pela justiça ou ainda Justiça pelo código, apesar do código)pode-se passar a utilização destes institutos do ponto de vista prático, que é o tema dessa tese, a arbitragem nas relações de trabalho mas, antes, deverá ser abordado o tema jurisdiçãopara obter a base necessária para sustentar a ideia de aplicação de novos meios de soluções de conflitos, especialmente na área trabalhista.
1.1 Jurisdição
Antes de adentrar aos aspectos processuais, de acesso à Justiça, serão ressaltados alguns pontos relevantes acerca da jurisdição, tema de suma importância, na presente tese, tendo em vista a necessidade de compreensão do Poder Judiciário e às saídas correlatas para a decifração dos conflitos, indubitavelmente este ponto se faz necessário, haja vista que o entendimento do mesmo, acarreta o aprofundamento no conhecimento do sistema judiciário, a fim de encontrar formas diferentes de solução de litígios, o que é o objetivo da presente tese.
Um outro motivo para o estudo da jurisdição é justamente que a arbitragem tem natureza jurídica fundada no contrato, num primeiro momento, isto pelo simples fato de só existir por exigência da convenção de arbitragem, que se dá através de dois mecanismos: cláusula compromissória, que poderá ser cheia ou vazia, e compromisso arbitral, que será necessário quando a cláusula compromissória for considerada vazia ou se ela nem existir. Mas importante salientar que a arbitragem tem natureza mista, surge no contrato e depois se desenvolve como jurisdição. Argumentos estes que serão reiterados no capítulo 2 da presente tese.
O termo jurisdição origina-se da expressão latina dicere ius, ou seja, o poder de dizer. Contudo, a jurisdição atua sempre em segundo plano, isto é, somente quando o encargo não é cumprido, origina-se da actio nata. Saliente-se que a jurisdição sempre deverá ser procurada, provocada pelos interessados, sendo necessária a vontade dos envolvidos.
Do ponto de vista histórico, a jurisdictio foi exatamente a manifestação do imperium (ou seja, do poder de mandato atribuído ao magistrado superior romano), que consistia em fixar regras jurídicas e que se distinguia, tanto do poder militar, quanto da coercitio; apenas porque essa fixação de regras acontecia por meio do processo, o mesmo nome serviu para designar o fim e o meio, e por conseguinte, tanto a função jurídica, quanto a função processual. Assim, explica-se que se tenha acabado por chamar jurisdição a esta última, inclusive quando é execução (CARNELUTTI, 2004).
Atualmente a jurisdição deve ser compreendida menos como um poder e mais centrada em sua função, colimando promover a resolução justa dos conflitos, exercida e pensada não tanto como um monopólio estatal, mas oportunizando instrumentos hetero e autocompositivos que levem a este desiderato de distribuição da justiça, ainda que por intermédio dos chamados equivalentes jurisdicionais (MANCUSO, 2012).
Do mesmo modo, salienta-se que o sistema jurídico é o modo pelo qual se deve interpretar a lei, preencher suas lacunas e afastar as antinomias. Atribui-se à Chiovenda a primazia de ter afirmado a autonomia da ação enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei (CHIOVENDA, 2000).
A jurisdição é o poder dever do estado de dizer o direito no caso concreto, é una e indivisível (PRETTI, 2018).
A fim de dar uma resposta as indagações acima, o Poder Judiciário detém apenas o monopólio da justiça estatal, mas não da jurisdição, uma vez que esta pode ser arbitral ou estatal, de acordo com a vontade manifestada pelos interessados (TELLECHEA, 2016).
Dentro do conceito de competência, há o alcance da jurisdição de um magistrado. É o âmbito do seu poder de dizer o direito. Por isso, um juiz competente para causas trabalhistas poderá não ser competente para questões penais, não porque ele não conheça o direito penal, mas porque a própria lei estabelece que o juiz não pode invadir a competência, o raio de ação do outro (ACQUAVIVA, 2001).
Acerca da competência da arbitragem institucional, essa deverá verificar se a demanda pertence a este órgão, o que na prática resulta em muitas designações equivocadas quanto a denominação da instituição (BENGLIA, 1996, p.11). Quando ocorre um equívoco na sede social, nãose pode interpretá-lo como prova de inexistência da referida instituição ou da nulidade da cláusula compromissória (DIMOLITSA, 1993, p. 14). No caso de incompetência o tribunal pode e deve analisar as diversas exceções levantadas (ARNALDEZ, 1997, p.436). As partes muitas vezes preferem escolher uma instituição internacional e não doméstica para que exista a imparcialidade (DERAINS, 1998, p.90).
Para que seja feito um paralelo com as leis americanas, foi traduzida de maneira livre, a crítica geral feita a história interpretativa da Lei Nacional de Relações Trabalhistas deste país. A lei, como a maior parte da legislação social dos últimos quarenta e cinco anos, está agora sob ataque. A regulamentação governamental em muitas esferas da vida econômica está sendo reduzida, e os programas liberais do passado estão sendo desmantelados. Neste contexto, também é provável que haja um reexame dos direitos trabalhistas conferidos pela lei. Ao criticar as interpretações prevalecentes, não se propõe que a lei seja descartada por suas falhas. Pelo contrário, insta a uma interpretação substantiva das relações de trabalho (tradução livre, STONE, 1981)[1].
Buscando a doutrina trabalhista, tradicionalmente a competência é a medida da jurisdição. É a competência que legitima o poder jurisdicional. Logo, é do exame desta “medida de jurisdição” que se saberá qual órgão estatal será competente para solucionar o conflito social(LEITE, 2008).
No art. 114 da CF, foram fixadas todas as competências materiais-constitucionais da jurisdição do trabalho, o que encerrava uma “[...] regra trina da competência da Justiça do Trabalho” (PAMPLONA, 1998), qual seja: a competência material natural, originária ou específica; a competência material legal ou decorrente; a competência material executória.
Importante ressaltar que a jurisdição trabalhista atua quando se tem a violação dos direitos assegurados pelas regras jurídicas (direito objetivo), em razão de um conflito de interesses, ou seja, pressupõe a aplicação da lei em um caso factual (PRETTI, 2018).
Assim, a própria CF/88 determina quais são as situações em que podem ser exigidas as decisões da Justiça do trabalho, dando, em especial com a EC 45 de 2004, um aparato ainda maior as ações da justiça trabalhistaespecializada.
A Constituição de 1988 resguarda a liberdade individual e defende os direitos do cidadão contra o Estado, quando este age contra as carências que atingem a sociedade.
Dito isto, fica demonstrado que a Constituição, a despeito do seu caráter compromissório, confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, proclamada no art. 1º, ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento da sociedade e do Estado (MIRANDA, 1993).
Em particular, nos EUA, as cláusulas de arbitragem incluídas na maioria dos acordos coletivos de trabalho, podem ter impacto substancial sobre os direitos dos trabalhadores negros, que alegam discriminação racial e violação dos direitos contratuais, que estes legislativos e doutrinários desenvolvimentos procuram proteger (tradução livre, GOULD, 1969)[2].
A Constituição é suprema quando assegura não só sua autodefesa formal, mas também real, ou seja, quando se torna efetivamente respeitada e garantida no seio da sociedade(ARRUDA, 1998).
A CF/88, em seu artigo 5°, inciso XXXV, garantiu ao cidadão o direito à tutela jurisdicional do Estado, ao dispor que “a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Este preceito da inafastabilidade da jurisdição, aliado ao princípio da igualdade, ao princípio da dignidade da pessoa humana e do direito ao devido processo legal esteiam o direito de acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro (OLIVEIRA, 2017).
A decisão do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista publicada em 21/10/2011, demonstra a supremacia da Constituição, relativamente à outras normas, como se vê:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO. ARTIGO 19 DO ADCT (ESTABILIDADE ASSEGURADA APENAS AOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO EM EXERCÍCO HÁ PELO MENOS CINCO ANOS CONTINUADOS NA DATA DA PROMULGAÇÃO DA CF). PREVALÊNCIA SOBRE LEI MUNICIPAL (QUE PREVIU A ESTABILIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO EM EXERCÍCIO NA DATA DA PROMULGAÇÃO DA CF). Nega-se provimento a agravo de instrumento pelo qual a recorrente não consegue infirmar os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista. (TST - AIRR: 4953409820075090513495340-98.2007.5.09.0513, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 11/10/2011, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/10/2011).
A Constituição não é apenas um limite negativo à atuação do Estado, mas um texto de encargos, o que o obriga a dirigir suas atividades à prestação e empenho na satisfação das necessidades econômicas, culturais e sociais de seu povo, além de ser uma fonte de disciplina das relações(ARRUDA, 1998).
Veja-se a aplicação da eficácia horizontal nos processos trabalhistas:
TRT-PR-26-07-2011 TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A pessoajurídica de direito público, além de zelar pela juridicidade da contratação da terceirização de serviços, deve servir-se de rigoroso e constante acompanhamento da idoneidade da empresa, frente aos meios utilizados por esta para a satisfação do objeto contratual, como bem instruem os artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei n.º8.666/93. Por derradeiro, cumpre ao tomador, incluindo os entes públicos, fiscalizar a atuação da prestadora de serviços, a fim de assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas e, consequentemente, a dignidade do trabalhador. Trata-se, aqui, de respeito a direito humano e aos valores sociais do trabalho, protegidos pela Constituição Federal. Enfatiza Douglas Alencar Rodrigues que "Nas relações privadas de emprego, há de observar a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, considerando que os direitos fundamentais refletem o norte axiológico da sociedade, então sua observância, respeito e efetividade não devem se restringir ao Estado, mas a toda e qualquer relação jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado". (TST - AIRR 142140-04.2004.5.03.0036, Data de julgamento: 02.12.2009, 6ª T., Data de Publicação: DEJT 11.12.2009). Recurso da Reclamada a que se nega provimento, no particular. (TRT-9 5400200971906 PR 5400-2009-71-9-0-6, Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES, 1A. TURMA, Data de Publicação: 26/07/2011).
A preocupação dos julgadores em aplicar os princípios de forma objetiva a fim de resolver os litígios existentes fica evidente:
EMENTA: TRT-PR-18-03-2011 PENHORA - BEM ÚTIL À ATIVIDADE DA EXECUTADA - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO AO TRABALHADOR - Em que pese seja o bem da agravada útil ao exercício da atividade empresarial, não se pode negar o direito do exequente de auferir o mínimo necessário ao seu sustento, ainda mais quando a executada não terá sua sobrevivência afetada com a penhora do bem referido, sendo-lhe possibilitada, inclusive, a substituição do bem constrito por dinheiro antes da arrematação ou da adjudicação (art. 668 do CPC).(TRT-9 17932007322901 PR 1793-2007-322-9-0-1, Relator: LUIZ EDUARDO GUNTHER, Data de Publicação: 18/03/2011).
O princípio tutelar influi em todos os segmentos do direito individual do trabalho, inclusive na própria perspectiva deste ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância neste ramo jurídico especializado, de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a ideia protetivo-retificadora, o direito individual do trabalho não se justificaria histórica e cientificamente (DELGADO, 1983). Porém, diante da demora dos julgamentos, especialmente das ações trabalhistas, existe uma expectativa por parte da sociedade, em ter uma resolução das demandas, mas na prática não há.
Conclusão.
Com as variações sofridas no corpo social, as leis sofrem alterações para que permaneçam atuantes e eficazes. Como bem ensina Nader (2017, p.19): “Não basta, portanto, o ser do direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social”. Com a necessidade de adequar a legislação às novas relações de trabalho surgiu a Lei n.º 13.467/17.
De acordo com Cappelletti e Garth (1988, p. 9), o que se tinha era apenas o acesso formal à justiça, não havendo preocupação do Estado em afastar a incapacidade que muitas pessoas tinham de utilizá-la. No direito do trabalho observa-se o caráter compensatório deste histórico no princípio da proteção.
Diante dos argumentos acima descritos, verifica-se que não existe a real eficácia da aplicação da justiça em sua concepção da palavra, tendo em vista os entraves para a resultado positivo dos conflitos, tema este que será abordado de forma mais específica, no item abaixo, com o acesso à Justiça.
