RESUMO: O presente artigo tem como objetivo apresentar o princípio da boa-fé objetiva como dever obrigacional afeto ao processo penal. Inicialmente, são discutidos os fundamentos e subprincípios da boa-fé, incluindo seus efeitos. Em seguida, são apresentados alguns institutos da seara penal como exemplos da aplicação da boa-fé como princípio norteador e lateral no processo judicial. O estudo foi baseado em diversas fontes, incluindo doutrinas, jurisprudências e compilações relacionadas ao tema. O objetivo final é destacar a importância da boa-fé como um dever para todos os envolvidos no processo judicial e para os órgãos que participam diretamente da persecução penal. A boa-fé objetiva é essencial para garantir uma justiça equitativa e imparcial no processo penal. É necessário que as partes envolvidas compreendam a sua importância e ajam de acordo com o princípio para assim, assegurar uma justiça efetiva, nesta equação inclui-se o Ministério Público, a defesa e o Poder Judiciário.
Palavras-chave: Boa-fé Objetiva, Processo Penal, Persecução Criminal, Princípios.
1 INTRODUÇÃO
O direito processual penal também nomeado como direito penal adjetivo é o ramo do ordenamento jurídico responsável pela regulamentação da forma de aplicação do direito penal material. Conforme disposição do artigo 3º do Código de Processo Penal, a lei processual penal admitirá, quando necessário, o emprego dos princípios gerais do direito, como se lei em espécie fosse, e justamente neste cenário que o pretenso objeto aqui discutido encontra guarita.
Atualmente a boa-fé objetiva situa-se expressamente positivado como princípio fundamental afeto a seara privada, não obstante, este não se limita ao ramo das relações civis, e dada sua dimensão conceitual, irradia seus efeitos a todo espectro jurídico, sendo inclusive costumeiramente consagrado junto aos tribunais superiores em diversas decisões monocráticas e acórdãos colegiados, das mais variadas matérias.
Devido à impossibilidade do legislativo em prever todas as nuances relacionadas aos trâmites processuais, é implícito percorrer a outras fontes jurídicas. Neste contexto, o protagonismo fica a cargo dos princípios norteadores do direito, também chamados de comandos de otimização, e executam um papel importante na interpretação. Isso é ainda mais relevante no Brasil, onde a base constitucional é predominantemente principiológica.
Nesta esteira o presente artigo visa realçar a importância do princípio da boa-fé objetiva no tocante ao direito processual penal. Divagando brevemente suas características e demais taxonomias, bem como trazendo à tona discussões com temáticas atuais, afinal o direito é uma ciência empírica que possui base nas reflexões dialéticas. Salienta-se que a pretensão aqui deduzida se limita a indagações pontuais, sem o fito de se esgotar o assunto.
A metodologia utilizada neste artigo é baseada em uma revisão bibliográfica, incluindo obras especializadas, artigos científicos, monografias e sínteses disponíveis na rede mundial de computadores (internet).
Inicialmente, foram apresentados conceitos fundamentais acerca da boa-fé objetiva, de modo a ambientar o leitor. Do mesmo modo, deu-se o capítulo subsequente, a intenção foi delimitar adequadamente a extensão do presente ensaio.
Em seguida, como ilustração, foi apresentado um tema atualmente relevante, que debate a constitucionalidade da inovação da tese defensiva em sede tréplica e como se deu o julgamento deste instituto nos Tribunais Superiores.
Por fim, adentrando na proposição central deste artigo, foram elencados três institutos atinentes ao processo penal, sendo eles: A Cadeia de Custódia, Teoria do Não Prazo e Trancamento da Ação Penal, dos quais, procurou-se explorar a relação individual de cada instituto com a aplicação prática da boa-fé objetiva.
2 Do Fundamento
De acordo com a exposição de motivos do Código Civil, os princípios que projetam em seu bojo o sentido de socialidade e concreção, são fundamentalmente legitimadores do campo da ação, daí decorre a equidade e a boa-fé.
A figura da boa-fé objetiva, trazida pela atualização do código civil brasileiro de 2002, prevista ao longo de diversos dispositivos legais, tais como os artigos 113, 187 e 422, todos do Código Civil, pode ser definida na ideia de condutas externas, executadas como obrigações laterais e anexas a uma relação principal, ou seja, a boa-fé objetiva se realiza no plano concreto como um dever de agir com equidade, lealdade, bom senso e moral, visando a boa atuação em cooperação/colaboração com os particulares, bem como com zelo a prestação jurisdicional.
Nas palavras de Miguel Reale (2003) “O constante valor dado à boa-fé constitui uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2.002, que o substituiu.”. Embora o princípio mencionado esteja principalmente ligado ao direito privado e reger as relações obrigacionais, sua influência é importante e merece ser aplicada a todas as áreas do direito, conforme destacado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversos posicionamentos, que serão abordados ao longo deste trabalho.
Especificando mais o tema e adentrando no nosso objeto, é necessário tecer linhas gerais acerca da boa-fé objetiva no processo penal. O Direito processual penal não expressa apenas forma, mas possui também função limitadora do direito de punir estatal. A aplicação do direito penal estampada nas pretensões intimidatória, punitiva e executória, requer atuação ética por parte dos responsáveis por sua consecução. De outro modo a intervenção estatal operada nas liberdades individuais agirá sem legitimidade.
A observância e respeito a estrita legalidade e juridicidade é dever de todos os envolvidos, isto é, incumbe a todos os órgãos, responsáveis direta ou indiretamente à persecução penal, como a função investigativa (Polícia judiciária) função acusatória (promotoria), a função defensiva realizada seja pela defensoria pública ou pela advocacia privada e principalmente a função judicante, realizada pelo poder judiciário, a todos impõe-se o dever de zelar pelo fiel cumprimento dos ditames processuais.
3 Dos Princípios
Atente-se que a boa-fé objetiva, quando não ligeiramente diferenciada, é comumente tratada como sinônimo dos princípios do interesse, da lealdade e da equidade. Neste ponto cumpre abrir espaço para discorrer acerca dos “subprincípios” dos quais por decorrência lógica derivam do conceito da boa-fé, são eles: proibição de comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium); o dever de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate the loss); Instrumentalidade das formas; não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief); ninguém poderá valer-se da própria torpeza (Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans).
Arrolada originalmente na doutrina da esfera privada, a teoria dos atos próprios diretamente associada aos direitos dos contratos, dispõe sobre regras de comportamento humano dos quais advêm as diretrizes aqui trabalhadas. A proibição do comportamento contraditório, também denominada como comportamento sinuoso, visa resguardar a lealdade das partes, vedando a quebra de expectativas geradas na relação jurídica. A segunda vertente dessa teoria exprime a máxima do Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans, neste a proteção se realiza no impedimento da parte em invocação de determinado “direito” ardiloso, em função do que e quando lhe for conveniente - se este lhe deu causa – uma vez que ninguém poderá valer-se da própria torpeza.
Discute-se na doutrina a natureza jurídica de nulidade, a questão gira em torno de precisar, se, nulidade seria a “causa” de determinadas situações não admitidas no direito ou a “consequência”, o efeito obtido por ações proibidas no direito.
A doutrina majoritária entende que a nulidade é consequência da inobservância de regras específicas, conforme previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.” referenciada nos termos do brocardo pas de nullité sans grief, ou seja, não há nulidade sem que se comprove o prejuízo, excepciona-se a esta regra quando a presunção do prejuízo advém do próprio texto legal.
Entendimento este que também se justifica na teoria da instrumentalidade das formas, a qual defende que o processo penal e suas regras processuais servem como instrumento para garantir a obediência da justiça e não deve ser considerado um fim em si mesmo. Portanto, a inobservância das regras processuais por si só não deve ser suficiente para anular atos jurídicos realizados, a não ser que comprometa a garantia da justiça e dos direitos dos envolvidos.
Por fim, em se tratando do princípio duty to mitigate the loss, definido em breves apontamentos, significa dizer que as partes devem adotar todas as medidas imperativas à mitigação dos prejuízos, em outras palavras, as partes devem tomar medidas para minimizar o impacto de um dano que já tenha sido causado.
A fim de ambientar aplicação prática da boa-fé objetiva no âmbito do processo penal, segue uma ementa de decisão do STJ que utiliza este princípio como base para sua fundamentação:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (1) PROVA EMPRESTADA. UTILIZAÇÃO. CONCORDÂNCIA DA DEFESA TÉCNICA. SUBSEQUENTE INSURGÊNCIA. VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA: PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. PATENTE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada a ordem como substitutiva de recurso ordinário. Ausente patente ilegalidade, não é viável conhecer do writ substitutivo. 2. Não há falar em reconhecimento de nulidade, decorrente da utilização de prova emprestada para a condenação penal, quando a própria defesa técnica com o seu emprego concordou. A relação processual é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, da qual deriva o subprincípio da vedação do venire contra factum proprium (proibição de comportamentos contraditórios). Assim, diante de um tal comportamento sinuoso, não dado é reconhecer-se a nulidade. 3. Ordem não conhecida.
A seguir, nos próximos capítulos, serão discutidos alguns institutos do direito processual penal e sua relação com a aplicação da boa-fé objetiva.
4 Tréplica: inovação de tese defensiva.
A conduta de agentes envolvidos na persecutio criminis, fora dos limites legais, ameaça a boa-fé inerente a essa relação, ora, se o estabelecimento de regras processuais delimita os limites de atuação, é necessário cautela com as margens interpretativas deixadas pelo legislador. Por oportuno é imperativo afirmar de modo absoluto, que não é permitido realizar uma interpretação extensiva de normas que sejam essencialmente restritivas.
O raciocínio arrazoado acima, deve ser salvo e aplicado sempre que necessário, senão vejamos, a ideia da possibilidade de inovação de tese defensiva em sede de "tréplica", é sustentada pelos comandos constitucionais do art. 5º, incisos XXXVIII e LV dos quais, se extrai a plenitude de defesa, que vai além dos princípios do contraditório e ampla defesa, e por este fundamento a inovação jurídica seria perfeitamente cabível. Na contramão de tal silogismo e em acertada decisão, por violação da boa-fé objetiva e da quebra de lealdade, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela rejeição da tese, nos termos do REsp n. 1.390.669/DF, conforme segue:
Ementa Oficial - PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE QUESITAÇÃO QUANTO À TESE DE QUE O RÉU AGIU SOB VIOLENTA EMOÇÃO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA. MATÉRIA ADUZIDA APENAS POR OCASIÃO DA TRÉPLICA. NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal tem assentado que a inovação de tese defensiva na tréplica viola o princípio do contraditório. Precedentes. 2. O processo - seja civil ou penal - não pode coonestar comportamentos dos sujeitos processuais que impliquem falta de boa-fé e de lealdade com a parte adversária, mesmo em feitos de cariz popular quanto os da competência do Tribunal do Júri. 3 Embora a defesa técnica tenha assegurada a palavra por último - como expressão inexorável da ampla e plena defesa - tal faculdade, expressa no art. 477 do CPP, não pode implicar a possibilidade de que a defesa inove ao apresentar tese defensiva em momento que não mais permita ao titular da ação penal refutar seus argumentos. 4. Recurso especial provido para afastar a nulidade declarada pelo Tribunal a quo e determinar o prosseguimento do julgamento das demais teses da defesa e da acusação aviadas em seus recursos de apelação. (REsp n. 1.390.669/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 26/6/2017.)
Nesta decisão, pode-se constatar que o STJ tomou uma posição contrária à aplicação da tese veiculada, o fundamento se deu em razão do descompromisso com os deveres da lealdade e boa-fé. A inovação defensiva se deu em momento processual inadequado, excluindo por efeito o necessário contraditório, estrutura base do processo penal.
5 CADEIA DE CUSTÓDIA
A cadeia de custódia, definida pelo art. 158-A do Código de Processo Penal, foi dirigida pela lei nº 13.964/19 e consiste em uma série de procedimentos utilizados para proteger e registrar a ordem dos vestígios recolhidos durante o inquérito policial. Possui natureza jurídica de direito público subjetivo à idoneidade das provas, ou seja, um meio acautelatório de prova.
A finalidade da apresentação deste instituto é demonstrar como o princípio da boa-fé objetiva se aplica em contextos externos ao âmbito judicial, enquanto encargo imputado a todos os órgãos envolvidos na persecução penal sem exceção, e seus efeitos ecoam para além do processo penal desenvolvido no judiciário. Presume-se que os procedimentos referentes ao tratamento dos elementos probatórios, até mesmo antes da inovação legislativa, de certo modo guardavam uma relação de formalidade para fins de acautelar a prova. Afinal, o dever de agir de boa-fé está implícito em qualquer atividade realizada em nome do Estado.
Pontua-se que, apesar de existir hoje um procedimento estabelecido na legislação para a cadeia de custódia, é preciso ter em mente que haverá circunstâncias em que será impossível seguir rigorosamente os protocolos. Neste sentido, relativiza-se o instituto e novamente invoca-se a boa-fé para ponderar a relação poder/dever.
A título exemplificativo, no aspecto prático é possível justificar o arrazoado acima quando no contexto de ao menos duas circunstâncias. A Primeira diz respeito ao atual quadro da estruturação da administração judiciária brasileira, como se sabe o processo judicial penal no Brasil, possui um grande desafio pela frente, o embate vai desde a eterna discussão entre os sistemas penais (acusatório ou inquisitivo e misto), até a mera discussões acerca de detalhes sobre organização judiciária, enfim o fato é que a Introdução de tal dispositivo no ordenamento jurídico, implica repercussões que ultrapassam o campo teórico.
Na prática, como se implementar um sistema de tamanha proporção em comarcas em que a prestação jurisdicional não é devidamente efetivada?, onde estruturas precárias, abrigam os órgãos estatais, e as autoridades responsáveis cumulam a titularidade de diversas regiões. É claro que ao Estado não lhe compete se acostar nesse tipo de argumentação como pretexto para o não cumprimento de seus deveres, no entanto imperioso se faz a utilização do bom senso, enquanto do diálogo entre a evolução acadêmica e o suporte material adequado para tanto. Desta forma, a conclusão a que se chega é que, a quebra da cadeia de custódia, dada por ausência de condições para tanto, não deve ser em regra interpretada como ilegalidade da prova.
Nesta esteira, com o mesmo resultado, porém com fundamento diverso, se encontra o atual posicionamento da sexta turma do STJ, que em recente oportunidade quando da apreciação do tema, firmou precedente no sentido de afirmar que a mera irregularidade da quebra da cadeia de custódia, por si só não configura a ilicitude da prova, o qual deverá ser sopesado diante de todo o contexto fático e angariada entre outros elementos probatórios.
O segundo ponto relaciona-se com a ordem de previsão das etapas dispostas nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal, o entendimento que se extrai desse comando normativo, descreve que o referido instituto possui uma estruturação sistemática, indicando ser um procedimento que possui uma sequência lógica taxativa. O cerne da questão a ser levantado pela doutrina, deve-se discutir acerca da possibilidade da alteração/inversão das fases procedimentais ali contidas, sem que isso acarrete sua violação para fins processuais.
Na perspectiva do presente autor, vislumbro a possibilidade de alteração da ordem legalmente prevista, quando inserida em contextos que extrapolam a normalidade. Ambientes em que a preservação da cena do crime pelo período adequado é algo inviável, por exemplo, situações de extrema urgência, como as de risco de alagamento, zonas periféricas de difícil acesso, ou com alto risco de segurança ou outras de naturezas congêneres.
Defendendo a mesma tese, porém com fundamentação diversa, leciona o professor Wilson palermo, que de forma didática e bastante estruturada afirma ser possível a inversão das etapas da cadeia de custódia, conforme trecho retirado do seu livro:
Portanto, entendemos que 0 contexto destas etapas, embora devam seguir uma ordem lógica (para que seja possível rastrear 0 material, determinar a viabilidade dos exames e definir responsabilidades por ocasião de cada etapa, através do registro das atividades e das transferências - ou não - de posse, bem como 0 destino final do material), podem vir a ter pequenas inversões (como também veremos adiante), desde que não se comprometa a integridade, nem se percam os registros sobre a história do vestígio, tudo isto com vistas ao atendimento de preceitos básicos da Administração Pública, como eficiência e otimização dos recursos públicos
O duplo papel imputado à cadeia de custódia, como limitador do poder persecutório do Estado e garantidor dos direitos individuais do cidadão, faz deste instituto, condição mais do que necessária ao sistema penal.
O objetivo aqui não é fundamentar um salvo-conduto para que o Estado atue como bem desejar. Do contrário, o ponto é ressalvar que diante de casos sem soluções jurídicas aparente, o devido processo legal deverá ser apropriadamente resguardado, ainda que orientado sob o prisma de axiomas um tanto quanto abstratos.
6 TEORIA DO NÃO PRAZO
Com envergadura constitucional o princípio da duração razoável do processo disposto no artigo 5º inciso LXXVIII da CF/88, assume papel de direito fundamental à medida em que garante a todos, a duração razoável do processo, tanto no âmbito judicial quanto no campo administrativo. O ponto da questão a ser ressaltado nesta seção é que, a própria legislação ordinária não conceitua corretamente a expressão “duração razoável” e nem mesmo cria mecanismos que assegurem a eficácia da referida garantia.
Em se tratando de direito fundamental a interpretação mais adequada a ser realizada do referido dispositivo tende a ir ao caminho contrário ao reducionismo de modo a ampliar e balizar devidamente seu conceito.
No esteio do objetivo do presente artigo, e ante a imprevidência de lógica jurídica sustentável, aplica-se os comandos da boa-fé objetiva como dever de tratamento processual.
O ordenamento jurídico brasileiro é incongruente ao regulamentar os diversos prazos previstos ao longo do código processual penal. Alicerçados a teoria do não prazo, os muitos prazos existentes no CPP, são em sua maioria desprovidos de sanção de qualquer natureza, significa dizer em uma interpretação restritiva o mesmo que o equivalente a um nada jurídico, e em uma interpretação extensiva nas palavras do mestre Renato Brasileiro (Lima, Renato Brasileiro - 2019), funciona como um mero balizador para os operadores do direito, cuja inobservância novamente em nada resulta.
Posto isto, enquanto o deslinde da lide não resultar uma sentença condenatória ou absolutória, evidenciado o injustificado excesso de mora judicial, “o processo se transforma em pena prévia à sentença, através da estigmatização, e da angústia prolongada” (Lopes Júnior - 2010).
Corroborando tal lição, faça-se vista do caso Ximenes Lopes versus Brasil, julgado, em agosto de 2006 pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, trata-se da primeira condenação do Brasil analisada pela corte, em linhas gerais o Estado brasileiro foi condenado por violar os direitos à vida e à integridade pessoal de Damião Ximenes Lopes. Nas razões da sentença condenatória do referido julgado, foi reconhecida a ineficácia da prestação jurisdicional no país, que desrespeitou o direito de ser julgado em um prazo razoável.
Enquanto de um lado se tem uma problemática que requer atuação positiva por parte do Estado, no sentido de se efetivar o provimento judicial no prazo adequado, noutro campo, necessário se faz, enfrentar a temática dos recursos em gerais utilizados como subterfúgio ao processo penal.
Demandada por parte dos jogadores processuais (ministério público x defensoria pública/advogados de defesa) o direito de petição e o de interposição dos mais diversos recursos presentes no nosso ordenamento jurídico, vem sendo frequentemente utilizado de forma verdadeiramente abusiva, e aqui se torna pertinente apontar a clara afronta ao princípio da boa-fé objetiva.
É de conhecimento notório que o sistema processual brasileiro é por assim dizer demasiadamente complexo, e por consequência lógica excessivamente moroso, dá se parcela deste resultado ao evidente abuso do "direito" de recorrer que contribui sistematicamente, para abarrotar os Tribunais Superiores e prejudicar direitos da população – A filtragem recursal se esvazia no ius appellandi - Destaca-se neste ponto a atuação dos “jogadores processuais”, que ou por ignorância de conhecimento, ou quando muito astuciosa, se vale de inúmeros recursos meramente protelatórios, os quais assumem roupagens dos mais variados instrumentos, como habeas corpus, agravos, embargos entre tantos outros.
Caótica é a quantidade de habeas corpus, Recursos Especiais e Extraordinários impetrados junto ao STJ e STF, que simplesmente retornam aos tribunais de origem para dar efetividade ao cumprimento de, na maioria das vezes, decisões de piso.
Exemplificando o exposto acima, temos o caso do triplex do Guarujá - protagonizado por Luiz Inácio Lula Da Silva e companhia - que, em suma, nos autos do RE de nº 1.765.139 – PR, alcançou a incrível façanha de interpor mais de 400 peticionamentos em sede de recurso. Em decisão acertada, até mesmo o ministro relator do RE fez questão de observar, o que ele próprio nomeou de "desvirtuamento do postulado da ampla defesa"; nas palavras do Decano do STJ, ministro Felix Fischer, o inconformismo da defesa no caso em análise se classificou como exagerado e com nítido caráter protelatório.
A título de comparação, temos no plano internacional o caso Myrna Chang vs. Guatemala, submetido à apreciação da corte IDH e julgado no ano de 2003, o caso em si, diz respeito à morte de Myrna Mack Chang, ocorrida na Guatemala em 11 de setembro de 1990, em um cenário político de instabilidade. A gravidade dos fatos acostados aos autos, conduziu a condenação da Guatemala, tendo sido reconhecido diversas violações a direitos previstos na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH). Com relação a uma das condenações foi observado a negligência estatal quanto a prestação jurisdicional.
Em sede de controle de convencionalidade restou consignado a grave afronta à garantia da proteção judicial efetiva, estampada na combinação dos artigos 8 e 25 da CADH. Neste momento, é importante destacar o que realmente é pertinente ao presente artigo, uma das razões fundamentadas ao teor da condenação, menciona a excessiva utilização de instrumentos para obstrução do processo penal, no referido texto considera-se como exagero a apresentação de ao menos DOZE amparos recursais, nos seguintes termos:
In the instant case the defendants have filed at least twelve amparo remedies, as shown in the chapter on proven facts, all of which were found inadmissible by the respective judicial authorities. The Court also notes, as pointed out by the Commission and the representatives of the next of kin of the victim, that these amparo actions paralyzed the proceeding for more than three years. The judicial authorities did not process the amparo remedies with due diligence, for them to be a rapid and effective remedy, but rather allowed them to become a tactic to delay the proceeding, as it can be heard by up to four different instances.
Ora, se em um importante julgamento tomado no plano internacional, foi reconhecido como exagero recursal a impetração de um total de 12 recursos, não seria errado afirmar que a impetração de mais de 400 recursos, ultrapassa em muito a equidade que se espera em um processo penal regido pelo Estado de Direito.
O embate da discussão levantada não é firmar com olhar negativista a interposição de recursos defensivos, pois aqui como proteção da dignidade da pessoa humana, cabe a apresentação de quantos recursos sejam necessários para levar a cabo a defesa das garantias individuais, o que não se pode é negar a patente diferença entre defender os direitos protegidos constitucionalmente e convencionalmente, versus a inequívoca má-fé de se conturbar e obstruir o trâmite processual, com apresentação de recursos infundados de caráter meramente protelatórios.
7 TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL
A figura do trancamento da ação penal, é utilizada como instrumento de defesa no sistema processual penal e como o próprio nome já descreve possui como finalidade a paralisação da persecução penal no âmbito judicial.
De forma excepcional, o habeas corpus em favor do acusado em sede de liminar, é a via admitida pelos tribunais superiores, para implementação dos efeitos do referido instrumento. A fundamentação utilizada neste instituto, se sustenta nos requisitos legais que alicerçam a propositura da ação penal, ou seja, os dispostos elencados no artigo 395 do Código de Processo Penal. Isso posto, passo a explorar duas ferramentas processuais inerentes à presente temática, são elas: Transação Penal e Acordo de não persecução penal.
Instituída por força de políticas criminais despenalizadoras, a transação penal é um instituto do direito penal vinculado aos juizados especiais criminais, que tem por objetivo básico a antecipação da tutela penal aplicada aos crimes de menor potencial ofensivo, sito apenados com restritiva de liberdade com pena máxima inferior a 2 (dois) anos.
Trata-se de um acordo processual em que figuram como partes o acusado e o ministério público ou querelante. Em resumo, o réu aceita o cumprimento de determinadas condições, como forma de antecipação de pena, evitando então a dilação processual. Em havendo negociação e concluindo pelo consenso de ambas as partes, o acordo é formalizado e encaminhado ao juiz para homologação.
O acordo de não persecução penal, fruto do princípio da discricionariedade regrada, pode ser descrito como um acordo endoprocessual, realizado entre o ministério público e o acusado, também com o propósito de não dar início a ação penal.
Basicamente a diferença dos dois institutos encontra-se nos requisitos estabelecidos pela lei para aplicação dos mesmos, enquanto um situa-se no âmbito dos juizados especiais, conforme anteriormente pontuado, o outro dispõe de ampla abrangência, voltado para as infrações penais em que a pena mínima seja inferior 4 (quatro) anos, dentre outras exigências previstas na lei.
No caminho inverso à principal divergência assinalada acima, o objetivo de ambos os institutos, possui uma estreita relação de sinonímia. Em sua essência ambos possuem o fito de barrar a inauguração do processo judicial.
Realizadas as considerações acerca das concepções projetadas anteriormente, é possível analisar com cuidado, sem entrar em detalhes, a relação entre a boa-fé e os conceitos discutidos no presente capítulo.
Indaga-se, realizado qualquer dos acordos anteriormente mencionados (ANPP ou Transação Penal), seria em tese possível de, pôr intermédio de habeas corpus ou qualquer outro remédio recursal que seja, requerer o trancamento da ação penal, em razão de “N” argumentações? . A discussão desta dicotomia se estende para além do judiciário e permanece presente nos livros e doutrinas dos mais diversos juristas, distante de qualquer sinal de pacificação.
O fato é que, não se demonstra minimamente honesta a atuação da defesa, porquanto em um dado momento consente com os termos do acordo realizado, noutro possui intenção diametralmente oposta da anteriormente declarada, e ainda em sede recursal interpõem alegações no sentido defender a tese de que, as causas de rejeição da denúncia ali presente, são tantas quantas para inteirar o efeito do trancamento da ação.
É ilógico requerer o trancamento da ação penal em âmbito judicial, quando a princípio se realiza um acordo que antecede a propositura de demanda. Inclusive, de acordo com a posição atual do Superior Tribunal de Justiça, conforme decidido no caso HC Nº 495.148 - DF, o mesmo raciocínio se aplica à transação penal, conforme mencionado na ementa do julgamento:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL CULPOSA. WRIT IMPETRADO NA ORIGEM JULGADO PREJUDICADO. SUPERVENIÊNCIA DE ACORDO DE TRANSAÇÃO PENAL. SITUAÇÃO DIVERSA DO SURSISPROCESSUAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.1. No caso, após o recebimento da denúncia, alterada a acusação, foi celebrado acordo de transação penal, motivo pelo qual o writ impetrado na origem, no qual se alegava a ausência de justa causa para a ação penal e a inépcia da denúncia, foi julgado prejudicado. 2. A transação penal, prevista no art. 76 da Lei n. 9.099/1995, prevê a possibilidade de o autor da infração penal celebrar acordo com o Ministério Público (ou querelante), mediante a imposição de pena restritiva de direitos ou multa, obstando o oferecimento de denúncia (ou queixa). Trata-se de instituto cuja aplicação, por natureza e como regra, ocorre na fase pré-processual, pois visa impedir a instauração da persecutio criminis in iudicio. E é por esse motivo que não se revela viável, após a celebração do acordo, pretender discutir em ação autônoma a existência de justa causa para ação penal. Trata-se de decorrência lógica, pois não há ação penal instaurada que se possa trancar. 3. Situação diversa ocorre com a suspensão condicional do processo, em relação a qual se admite a impetração, porquanto, neste caso, já foi deflagrada a ação penal, cuja denúncia foi recebida, revelando-se possível perquirir a existência ou não de justa causa. 4. Assim, somente se houver o descumprimento do acordo é que, concomitantemente, poderá ser deflagrada a ação penal, nos termos da Súmula Vinculante n. 35 do Supremo Tribunal Federal, e impetrado o habeas corpus para, daí sim, apontar a falha da incoativa ou a ausência de justa causa.
Quanto ao acordo de não persecução penal, não há consenso entre os tribunais superiores devido à recente introdução deste instituto pelo "pacote anticrime". No entanto, presume-se que por consequência lógica que a decisão do STJ seja semelhante à adotada em relação à transação penal, devido à sua similaridade.
Em contra-argumento é possível que seja suscitado que, o teor aqui discutido se trata na realidade de direito material intrinsecamente relacionados a ampla defesa, e que por assim dizer, zelando pelas liberdades individuais, oportunizaria à defesa a utilização de todos os meios que necessário for ao resguardo do réu.
Pois bem, tal objeção se distancia da semântica e da precisão que o mundo jurídico exige. É posto que, havendo outras discussões baseados em direitos fundamentais ou legalidade dos acordos mencionados, estes devem ser devidamente protegidos através da via recursal adequada, não sendo o trancamento da ação o meio correto, pois se a perseguição penal não foi sequer iniciada, seu objetivo já foi atingido, logo, não há que se falar em trancamento.
Aparentemente a discussão lançada neste capítulo é um tanto quanto conturbada, e apesar de todas as ressalvas estabelecidas, o estudo acadêmico das concepções envolvidas vão muito além da superfície apresentada, e aqui não me apetece apontar a proposição acima como verdade absoluta, mas sim corroborar a coerência lógica do referido posicionamento em sintonia com as premissas da boa-fé objetiva.
8 Considerações finais
Conclui-se que a boa-fé objetiva é um dos pilares do ordenamento jurídico e que a sua conceituação engloba vários aspectos, tais como dever de tratamento, dever de conduta, ideal de bom senso, ética e lealdade de comportamento. É também vista como uma exigência ética e moral que regula a atuação das pessoas no âmbito jurídico e que tem o objetivo de garantir o respeito às regras e princípios éticos no trato entre as partes.
Embora a conceituação da boa-fé possa ser ampla e abstrata, a sua aplicação é necessária em casos que careçam de soluções jurídicas aparentes. Observa-se que, de fato brechas nas leis, omissões legislativas e interpretações equivocadas, continuarão dando vazão aos mais diversos tipos de ocorrências, e por mais abstrato que possa ser a sua definição, situações fáticas sem solução jurídica aparente, exigirão sua aplicação, é claro que a luz da cautela e ponderação, já que sua interpretação pode variar em diferentes contextos. Além disso, o mundo jurídico precisa estar atento ao constante desenvolvimento de novas situações e ajustar suas normas de acordo. Enquanto isso, o básico continua sendo útil.
Enfim, a boa-fé objetiva é uma das bases do ordenamento jurídico e deve ser aplicada em situações de imprecisões jurídicas. É uma responsabilidade compartilhada por todos os envolvidos na perseguição penal. Com efeito, a intenção genuína desta discussão é promover o debate e contribuir para o meio acadêmico, distante de querer ditar regras e apontar soluções absolutas.
No geral, pode-se afirmar que o interesse proposto foi devidamente alcançado na medida em que o artigo conseguiu difundir com segurança e satisfação as ideias explanadas na introdução.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS
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