3 MEDIDA CAUTELAR PARA ATRIBUIR Efeito suspensivo AO recurso especial
Conforme apontado no tópico anterior, o legislador nacional não conferiu, como regra geral, ao recurso especial o efeito suspensivo. Dessa forma, estabeleceu no §2º do art. 542 do CPC que os recursos excepcionais (extraordinário e especial) "serão recebidos no efeito devolutivo".
Barbosa Moreira tece críticas a esse dispositivo por ele dar a falsa impressão de conceder uma devolução ampla da matéria que foi decidida pelo órgão judiciário inferior, quando, talvez, a pretensão do legislador tenha sido a de reafirmar a exclusão do efeito suspensivo a esses recursos excepcionais, já expressa no art. 497 do CPC, no que se refere à execução da sentença. Afirma, ainda, o processualista civil: "[...] mas é bem de ver que afirmar o efeito devolutivo não implica, por si só, negar o suspensivo: um não é o contrário do outro, nem aquele incompatível com este [...]" [34].
Sem o efeito suspensivo, pode a parte vencedora promover a execução provisória do julgado, configurando-se o que Humberto Theodoro Júnior chamou de um "sério drama vivido pela parte" [35] sucumbente.
O mesmo autor aponta situações nas quais a possibilidade da execução pode ser irreversível, o que tornaria inócuo o julgamento do recurso especial, como, por exemplo, a possibilidade de despejo de um estabelecimento comercial ou a reintegração na posse de equipamento vinculado à alienação fiduciária. "Perdido o ponto comercial ou paralisado o parque fabril, o dano suportado pela parte será de tal monta que, perante ele, pouca importância terá a reforma do julgado pela instância recursal" [36].
Imaginando casos dessa monta, seria ou não possível atribuir ao recurso especial o efeito suspensivo? E, se possível, de que forma?
A doutrina e a jurisprudência nacionais são quase unânimes ao afirmarem ser possível a concessão deste efeito ao recurso especial em casos excepcionais, em que a não-atribuição do efeito suspensivo pode ser responsável por lesões graves e de difícil reparação.
3.1 Meio cabível para obtenção do efeito suspensivo ao recurso especial
Entendendo ser cabível, em casos excepcionais, a atribuição do efeito suspensivo ao recurso especial, fica a dúvida sobre de que maneira tal pedido deve ser formulado ao Poder Judiciário.
3.1.1 Mandado de segurança
Inicialmente, poder-se-ia pensar na impetração do mandado de segurança para atendimento do pleito de concessão do efeito suspensivo ao recurso especial, o que foi feito por alguns advogados e, em determinados casos, tais pedidos foram deferidos pelo Judiciário. Baseados no periculum in mora e no fumus boni iuris, alguns magistrados atribuíram o efeito suspensivo a recursos que, por lei, deveriam ser recebidos apenas no efeito devolutivo.
Arruda Alvim e Teresa Arruda Alvim posicionaram-se contrariamente à utilização do mandado de segurança com esse objetivo, como se verifica do trecho a seguir:
A nosso ver, adotar essa posição equivaleria a equiparar o mandado de segurança a uma medida cautelar. O que ambos têm em comum é a celeridade do rito e a possibilidade de que haja concessão da medida liminar. Entretanto, nas cautelares contenta-se o magistrado com o fumus boni iuris enquanto que, no mandado de segurança, o direito há de ser líquido e certo – provável, cabal e documentalmente, de plano. A cognição, pois, neste remédio, não é superficial, mas adstrita à prova documental, e este supõe sempre a legalidade do ato atacado, ferindo direito subjetivo, líquido e certo da parte, o que não ocorre com as medidas liminares.
[...]
Efetivamente, sob o ponto de vista ortodoxo, não há como se falar em direito líquido e certo que a parte recorrente tenha em obter efeito suspensivo a ser dado a seu recurso, quando este, por lei, não o tem. [37]
Nelson Luiz Pinto chega a afirmar ser inconstitucional a admissão do mandado de segurança para atribuir efeito suspensivo ao RESP, com base apenas no fumus boni iuris das alegações do impetrante. [38]
A Revista da Procuradoria Geral do Estado do Acre registra que "é possível no entanto, se impetrar mandado de segurança, se presentes estiverem os seus requisitos, podendo o impetrante obter êxito com a ação, não para obter efeito suspensivo a recurso, mas para suspender os efeitos do ato ilegal." [39]
O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre a matéria, entendendo pelo não-cabimento do mandamus com esse objetivo:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL.
A via processual adequada à obtenção, em caráter excepcional, de efeito suspensivo em recurso especial é a medida cautelar prevista no CPC, referida no art. 34, V e VI, do RISTJ.
Mandado de segurança não conhecido. [40]
Conforme demonstrado na ementa acima, o STJ, para concessão do efeito suspensivo ao RESP, exige a configuração do periculum in mora e do fumus boni iuris, que são pressupostos das medidas cautelares. Inexistem, portanto, dúvidas acerca do meio cabível para ser pleiteada a concessão de efeito suspensivo ao RESP: a medida cautelar.
3.1.2 Medida Cautelar
Excluída a possibilidade de impetração do mandado de segurança, resta o manejo da medida cautelar inominada com pedido de liminar para concessão do efeito suspensivo ao recurso especial.
Nas lições coordenadas por Luiz Rodrigues Wambier:
Medida cautelar é o termo genérico que abrange todo e qualquer meio de proteção à eficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. Abrange, portanto, as ações cautelares. Açambarca, também, as medidas liminares proferidas em ação cautelar. E mais: diz também respeito a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do CPC ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de evitar a ineficácia do processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja inserida). [41]
O mesmo Professor Luiz Wambier, em festejado artigo sobre o tema deste trabalho, leciona que:
[...] a função cautelar aparece como verdadeiro reflexo da garantia constitucional do amplo acesso à justiça. Se este direito de buscar a tutela estatal significa, de modo amplo, direito de buscar e de obter a proteção judicial para o direito lesado (ou ameaçado), o processo cautelar serve a esse objetivo maior, de forma a permitir que, nas próprias entranhas do Poder Judiciário, se tomem medidas capazes de garantir a eficácia de suas decisões ou a preservação de bens e direitos, cuja índole seja também protegida pelo sistema. Sempre que houver risco na ineficácia do provimento jurisdicional principal (ou das atividades jurisdicionais, como acontece na execução, por exemplo), e o direito alegado for plausível, a parte se pode servir de medidas cautelares, que são, em última análise, voltadas à proteção e ao resguardo do resultado útil da atividade jurisdicional. [42]
Os advogados Fernando C. Queiroz Neves e José Theophilo Fleury entendem que "[...] com o passar dos anos os signos etimológicos lesão grave e de difícil reparação passaram a abrigar o binômio necessidade + utilidade da prestação jurisdicional cautelar, salvaguardando a prestação da tutela jurisdicional perseguida." [43]
Já o Professor Luiz Orione Neto esclarece que, normalmente, as pessoas costumam relacionar as ações cautelares à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, esquecendo-se de que antes de verificar a existência desses requisitos específicos das cautelares, o juiz analisará a possibilidade jurídica do pedido, o interesse processual e a legitimidade ad causam, uma vez que também se aplicam às cautelares as normas da Teoria Geral do Processo. [44]
Dessa forma, cabe ao magistrado constatar, incialmente, a presença das condições da ação para, em seguida, analisar os elementos específicos das cautelares, quais sejam: o perigo da demora e a fumaça do bom direito.
3.1.2.1 A existência da fumaça do bom direito – fumus boni iuris
O Desembargador do Trabalho Eduardo Melo de Mesquita registra a definição dada por Marcelo Lima Guerra, segundo o qual "o fumus boni iuris corresponde à previsão hipotética (ou seja, com base num juízo de probabilidade ou verossimilhança) de que será prestada tal tutela jurisdicional." [45]
Em outras palavras, a fumaça do bom direito está presente sempre que o magistrado, analisando as alegações da parte e as provas juntadas, entender plausível o pedido de cautela. Não é necessária a formação da certeza, uma vez que "[...] a decisão cautelar não se baseia na certeza senão na aparência da pretensão alegada, no sentido de que basta a plausibilidade da existência do direito invocado, a ser apreciada mediante cognição sumária de seus pressupostos de fato e de direito." [46]
Orione Neto, baseado em posicionamento de J.J. Calmon de Passos, sintetiza, de maneira magistral, o direito protegido pela medida cautelar, in verbis:
O direito de que se cuida nada mais é, portanto, do que aquele suscetível de vir a consubstanciar-se em futura decisão favorável ao pleiteante da cautelar. O bem da vida posto em risco ainda não tem como titular o pleiteante, nem pode ele reclamar sua integração ao seu patrimônio em termos definitivos, mas ele corre o risco, por ato da outra parte, de vir a sofrer modificação em sua qualidade ou quantidade, ou de perecer, ou de ser ocultado, ou destruído, de modo que sua atribuição ao vencedor não se fará exatamente nos termos em que foi pleiteada, configurando-se essa atribuição como possível e bem provável. [47]
No caso específico da medida cautelar, visando a atribuir efeito suspensivo ao recurso especial, a fumaça do bom direito estará presente se o recorrente demonstrar que o acórdão recorrido aplicou, de maneira equivocada, o direito, o que trará ao recurso especial grandes chances de vir a ser provido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Ao receber a medida cautelar, o relator [48] (ou presidente do Tribunal a quo, como será explanado a seguir) verificará as alegações do recorrente, ora requerente, principalmente, no que tange aos motivos pelos quais o acórdão recorrido merece ser reformado pela Corte Superior. Caso entenda inexistir plausibilidade nas alegações do requerente, o relator deverá negar o pedido liminar, extinguindo, por conseguinte, a medida cautelar, diante da flagrante ausência do fumus boni iuris. É provável, dessa forma, que o relator também venha a negar provimento ao recurso especial, uma vez que não vislumbrou nem plausibilidade nas alegações do recorrente, quiçá direito constituído necessário à reforma do julgado.
No entanto, é de se registrar que o relator não estará julgando antecipadamente o recurso especial ao deferir o pedido de concessão de efeito suspensivo. É plenamente possível e comum na prática forense que seja deferido o efeito suspensivo e, posteriormente, negado provimento ao recurso especial. Nesse caso, com o improvimento do recurso especial, cabe ao relator extinguir a medida cautelar, uma vez que não poderá subsistir no mundo jurídico um decisum concessivo de efeito suspensivo a um recurso que restou improvido pelo julgamento da Turma competente. É importante registrar, no entanto, que o relator não está de forma alguma atrelado ao julgamento da medida cautelar no momento da análise do recurso especial.
3.1.2.2 O perigo da demora da prestação jurisdicional – periculum in mora
Luiz Guilherme Marinoni dá o seguinte parecer sobre a relação do decurso do tempo no processo:
Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, no processo ele desempenha idêntico papel, pois processo também é vida. O tempo do processo angustia os litigantes; todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir. Por outro lado, a demora processual é tanto mais insuportável quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que insuportável desigualdade substancial no procedimento. O tempo, como se pode sentir, é um dos grandes adversários do ideal de efetividade do processo. [49]
Esse transcurso do tempo está intimamente ligado ao perigo da demora, que, consoante lição de Eduardo de Melo Mesquita:
[...] significa o risco iminente de que, ocorrendo certos fatos, impedida estará a efetividade da prestação jurisdicional. Em outros termos, traduz-se na probabilidade da ocorrência de dano a uma das partes em atual ou futura ação principal, como resultado da morosidade no seu processamento ou julgamento.
Havendo possibilidade de prejuízo do autor da ação cautelar na ação principal, decorrência da demora no seu processamento ou julgamento, estará preenchido o requisito do periculum in mora. [50]
A tradução da expressão latina – perigo da demora – demonstra perfeitamente o que vem a ser esse requisito da concessão da medida cautelar. O magistrado deverá perceber que, caso não defira aquele pleito acautelatório, o processo principal tem grandes chances de ficar esvaziado, diante de uma possível perda do objeto em litígio.
No caso da medida cautelar com o fito de atribuir efeito suspensivo ao RESP, o perigo da demora está atrelado à possibilidade de a parte recorrida iniciar a execução provisória do julgado, nos moldes do art. 475-O do CPC.
Conforme demonstrado alhures, nada impede à parte que teve o seu pleito deferido nas instâncias ordinárias promover a execução provisória, uma vez que os recursos excepcionais são, por força legal, desprovidos de efeito suspensivo.
Assim, recebida a medida cautelar pelo ministro relator (ou pelo presidente do Tribunal de origem, como será analisado em seguida), deverá ser observada qual a urgência na concessão do efeito suspensivo. O relator deverá verificar se o não-deferimento da medida liminar trará ou poderá trazer danos graves ou de difícil reparação à parte. Caso a resposta seja afirmativa e também estando presente o requisito do fumus boni iuris, ele deverá dar o pleiteado efeito suspensivo ao recurso especial, impedindo a execução do julgado até o término do julgamento pelo STJ. Por outro lado, entendendo inexistir a urgência na medida, esta deverá ter a liminar indeferida e ser extinta por falta de um dos seus requisitos, qual seja o perigo da demora.
Da mesma forma como aduzido no item anterior, a possível concessão do efeito suspensivo não vincula o voto proferido pelo relator no julgamento do RESP, que pode, por exemplo, deferir a medida cautelar, atribuindo o efeito suspensivo ao recurso especial, e, em seguida, negar-lhe provimento.
Assim, o periculum in mora, juntamente com o fumus boni iuris, formam o que Orione Neto chamou de a "espinha dorsal da ação cautelar", uma vez que dão sustentação à teoria da tutela jurisdicional cautelar. [51]
3.2 Competência para julgamento da medida cautelar objetivando atribuir efeito suspensivo ao RESP
Durante muito tempo, discutiu-se a respeito da competência para apreciar a medida cautelar com o intuito de conceder efeito suspensivo ao recurso especial. A divergência advinha da interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao quanto estabelecido no parágrafo único do art. 800 do CPC, que dispõe: "interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal", no que se refere à concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário.
A Suprema Corte entendia que, apesar de interposto o extraordinário, a sua competência apenas estaria aberta a partir da admissão do recurso extraordinário por parte do Presidente do Tribunal de origem (ou daquele que o regimento interno do tribunal atribuísse a competência para o juízo de admissibilidade do RE e do RESP). Esse posicionamento pode ser verificado na ementa a seguir:
Petição. Medida cautelar inominada. Questão de ordem.
- Esta Corte tem entendido que não cabe medida cautelar inominada para a obtenção de efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi admitido no Tribunal de origem, não só porque a concessão dessa medida pressupõe necessariamente a existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, mas também porque, em se tratando de recurso extraordinário, que demanda esse juízo de admissibilidade da competência da Presidência do Tribunal que prolatou o acórdão recorrido, não se aplica o disposto no parágrafo único do artigo 800 do C.P.C. pela singela razão de que, se fosse concedida a liminar para dar efeito suspensivo, pela relevância de sua fundamentação jurídica, a recurso dessa natureza ainda não admitido, a referida Presidência, em virtude da hierarquia jurisdicional, não poderia desconstituí-la com a não-admissão desse recurso, ficando, assim, adstrita - o que é incompatível com a sua competência para o juízo de admissibilidade - a ter de admiti-lo.
- A impossibilidade de esta Corte deferir pedido de liminar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário ainda não admitido permite que, entre a interposição desse recurso e a prolação desse juízo de admissibilidade, não haja autoridade ou órgão judiciários que, por força de dispositivo legal, tenha competência para o exame de liminar dessa natureza. Para suprir essa lacuna que pode acarretar danos irreparáveis ou de difícil reparação em casos em que é relevante a fundamentação jurídica do recurso extraordinário, seria de atribuir-se ao Presidente do Tribunal a quo, que é competente para examinar sua admissibilidade, competência para conceder, ou não, tal liminar, e, se a concedesse, essa concessão vigoraria, se o recurso extraordinário viesse a ser admitido, até que essa Corte a ratificasse, ou não. Essa solução não encontra óbice em que, assim, haveria invasão na competência deste Supremo Tribunal, certo que, antes da admissão do recurso extraordinário e por causa do sistema do juízo dessa admissibilidade, não é possível a ele decidir esse pedido de liminar. Questão de ordem que se resolve no sentido de indeferir o pedido de medida cautelar. [52]
Em poucas palavras, a preocupação dos ministros do Supremo Tribunal Federal era a de que, apreciando a medida cautelar para dar efeito suspensivo ao extraordinário, a Suprema Corte estaria invadindo a competência dos Tribunais inferiores de admitir ou não o recurso extraordinário. Visando a dirimir toda essa polêmica, foram editadas as Súmulas 634 e 635 do STF, que assim dispõem:
Súmula 634. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de juízo de admissibilidade na origem. [53]
Súmula 635. Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinário ainda pendente do seu juízo de admissibilidade. [54]
Essas duas Súmulas do Pretório Excelso, hoje, orientam a questão da competência para apreciar pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso especial. O Superior Tribunal de Justiça, na maioria dos casos, acatando o entendimento sumulado, vem aceitando que a sua competência estaria aberta apenas com a realização do juízo de admissibilidade pelo Tribunal de origem.
No entanto, há julgados que, apesar da inexistência do juízo de admissibilidade, entendem pela competência do STJ para apreciação da medida cautelar, desde que ocorra uma hipótese excepcional de decisão ilegal ou teratológica, além da comprovação do fumus boni iurus e do periculum in mora, como registrado no voto da Ministra Eliana Calmon:
[...] muito embora estejamos a observar a posição do Supremo Tribunal Federal, aplicando as duas súmulas sobre o tema: antes da admissibilidade do recurso especial, o STJ não tem competência para apreciar medida cautelar, que deverá ser requerida no Juízo a quo.
Mas esta Turma, em concordância com outras Turmas da Corte, vem admitindo a excepcionalidade em duas hipóteses: quando a decisão for manifestamente ilegal ou quando é teratológica e existe o fumus boni juris e urgência absoluta, porque o direito perecerá se não for examinada a medida. [55]
Assim, o posicionamento atual do Superior Tribunal de Justiça é o de que, em regra, são aplicadas as determinações das Súmulas 634 e 635 do STF, mas, excepcionalmente, o STJ deixa de seguir o quanto estabelecido pelos entendimentos sumulados e analisa o pedido de efeito suspensivo ao recurso especial, desde que a urgência do caso assim determine, como poderá ser visto no capítulo seguinte.
