O neoconstitucionalismo decorreu de um processo natural de evolução cognitiva e político-jurídica das sociedades em concomitância com a legitimidade constitucional.

Não é um termo resultante de uma teoria prontamente criada e divisora de paradigmas, mas que foi evoluindo conforme as deficiências da hermenêutica constitucional.

Pensamos que a cada manifestação do Poder Constituinte Derivado que inclui determinado tema ou altere outros já inseridos na Constituição desencadeia o fenômeno da Constitucionalização.

O neoconstitucionalismo é na verdade a forma contemporânea que atribui à natureza da Constituição e suas funções.

A concepção ou ideia de mutação das opiniões sobre os valores, princípios e preceitos constitucionais surgiu entre os séculos XX e XXI com os direitos de segunda geração e consequente necessidade do dirigismo estatal.

Indispensável, assim, seria a efetividade e eficácia das normas constitucionais para a tutela dos direitos fundamentais.

O termo presta-se ainda a relativizar a separação conceitual entre Direito e Moral. A moralidade, inclusive, é um princípio de carga valorativa-normativa constitucional, bastando observar a grafia do caput do art. 37 da Constituição Federal.

A Constituição é um instrumento normativo eficaz que propicia unidade e sistematização do ordenamento jurídico.

A principal ideia do neoconstitucionalismo é a força normativa da Constituição que se perfaz pelo denominado Estado Constitucional de Direito, que elevou a dignidade da pessoa humana ao patamar de valor ou superprincípio.

Apenas para ilustrar, a nossa Constituição determina como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da CF).

O neoconstitucionalismo é o constitucionalismo contemporâneo derivado do pós-positivismo.

Outrora, a Constituição visava tão somente a limitação do poder arbitrário, abstendo-se o Estado das relações privadas (horizontais).

A ideia de constitucionalismo moderno, advindo da formalização de um texto superior limitativo do arbítrio teve sua razão de existir: limitação do poder. O Estado Legislativo ou meramente Estado de Direito tornou-se ineficaz, pois fins e objetivos estatais eram inviabilizados em razão de não possuírem leis para sacramentá-los que impusessem ações por parte do Estado face as necessidades imediatas já constantes na Constituição ainda que sob o qualificativo de pragmáticas. A Constituição não poderia ser um mero enfeite jurídico ou carta de intenções, precisava ser realizada, principalmente em relação aos preceitos de natureza social, que colocam a dignidade humana como base fundamental.

No século XVIII o respeito à lei era restritivo, inviabilizando o magistrado de exercer juízos valorativos mais amplos sobre os casos sob sua apreciação. O Estado de Legalidade poderia ser visualizado como uma linha reta impositiva, sem abertura para critérios subjetivos-valorativos, o que impedia a concretização dos preceitos constitucionais.

Após o século XX a ideia da função sistematizadora, unificadora, normativa e substancial da Constituição passou a ter vários adeptos.

O pragmatismo constitucional precisava ter efetividade.

A Constituição passou a ser invocada para tratar dos casos concretos, tendo em vista que a legislação ordinária não exercia, e ainda hoje não exercer suficientemente o seu papel de forma eficaz, que é afunilar para facilitar a aplicabilidade os preceitos e princípios constitucionais, facilitar a realização dos direitos e garantias.

Assim, o neoconstitucionalismo abriu as portas para a solução prática se utilizando da força normativa da constituição. Além, a divisão Direito, Moral e Ética está menos delineada, tendo em vista que possuem graus distintos de juridicidade, mas numa relação simbiótica. O princípio da legalidade, por exemplo, possui abrangência ímpar, abarcando a moral e a ética, que hoje estão contextualizadas no conceito de condutas lícitas ou ilícitas. A exemplificar, o princípio da moralidade constante no art. 37 da Constituição Federal possui hierarquia constitucional. Assim sendo, os atos imorais, mais que meras ilegalidades, são atos inconstitucionais, ou seja, são atos viciados pela mais severa das ilegalidades.

O controle de constitucionalidade não mais se limita ao parâmetro ou nexo formal de relação entre a lei objeto da ação de inconstitucionalidade e a Constituição. É preciso mais. O parâmetro também deve abarcar o conteúdo dos textos infraconstitucionais em relação ao conteúdo da Constituição.

Alguns direitos e garantias são elevados à condição de valores primordiais do Estado, como por exemplo, a dignidade da pessoa humana, que se torna um dos princípios norteadores da nova concepção constitucionalista. Pulverizam-se pelo ordenamento jurídico com a função de impor sistematização e unidade, além, pois, de nortear a hermenêutica.

O Direito tem objetivo a tutela das relações humanas, dos bens jurídicos mais importantes e por primazia o ser humano, como destinatário da norma.

Contemporaneamente, a constitucionalização ou constitucionalismo é atividade ou produto do Poder Constituinte – seja ela originário ou derivado.

Assim, o constitucionalismo seria o movimento de consolidação de um instrumento normativo de patamar hierárquico superior, bem como o de inclusão neste documento de assuntos outros que, com o tempo, forem elevados a tal nível pela valoração da sociedade. É um assunto que se relaciona com a evolução da própria sociedade, a conquista de direitos, a modificação e a transição das formas de estado, de governo e aquisição e perda de direitos. Daí a ideia de liberdades públicas, constitucionalismo social, direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quinta gerações, a publicização do Direito Civil e a existência de normas de ordem pública no âmbito do Direito Privado.

Interessa-nos, entretanto o termo “neoconstitucionalismo”, que decorre dessa evolução sobre a importância prática das normas constitucionais sua aplicabilidade e eficácia.

A ideia decorre de uma mudança de paradigma ocorrida no final do século XX e início do século XXI, onde se busca o conciliábulo normativo e efetividade das normas constitucional, bem como a junção conceitual entre Direito e Moral. Consolidou-se após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Cinge-se numa nova dogmática de hermenêutica constitucional pós-positivista criada por doutrinadores europeus e americanos. É o constitucionalismo sob uma óptica contemporânea enfatizando a força normativa da Constituição.

A doutrina dispõe como principais características do neoconstitucionalismo: a) constitucionalização dos ramos jurídicos pelo conciliábulo normativo; b) desenvolvimento de teorias sobre a força normativa da Constituição; c) evolução na hermenêutica constitucional; d) novos valores referencias do sistema jurídico do Estado. É o sentido da Constituição como modelo axiológico de Constituição Normativa e Garantista. Decorreu da evolução natural das teorias positivistas que passaram a ser denominadas pós-positivistas (Ronald Dworkin – Direito como integridade; Robert Alexy – interseção entre o Direito e a Moral e primazia dos princípios e valores face aos preceitos; Gustav Zegrebelsky – Direito Suave: lei, direito e justiça; Herbert Hart – positivismo brando). 

Por fim, o neoconstitucionalismo é tão somente a evolução natural do constitucionalismo e seus satélites teóricos, o que que poderíamos denominar de constitucionalismo contemporâneo.