A Constituição de 05 de outubro de 1988, hoje, o corpo que me visto, é dita democrática, rígida, detalhista, eclética, pragmática, formal, pois tecida no período pós Governo Militar, ou seja, resultante da denominada “redemocratização”.
No fundo, transformou-se em instrumento de excessos, principalmente por parte dos poderes instituídos dominados por uma única ideologia política, apesar de ter como fundamento o “pluralismo político”.
A crítica que fazemos à Constituição é que o seu perfil programático dá a ideia de uma Constituição eterna – que está sempre em busca de alguns objetivos, fictícios naturalmente. Os fundamentos e objetivos fundamentais da Constituição se perfazem por uma procurar eterna e perene da perfeição de um Estado (ex. impossível promover o bem todos sem qualquer distinção, afinal a natureza humana assegura a impossibilidade).
Pensamos que o Constituinte mandaria melhor se tivesse tecido uma Constituição principiológica, ou seja, programaticamente atingível e viável dentro de um certo lapso temporal, para que, após atingidos seus fins e objetivos fosse possível falar em reforma constitucional ou mesmo em nova Constituição.
As pretensões ou finalidades constitucionais, que se confundem com os próprios fins estatais têm por consequência um excesso de ativismo do Poder Judiciário, que deseja a implementação de determinados direitos pragmáticos sem a observância da viabilidade concreta do Estado em resguardá-los, ou seja, sem a análise apropriada dos efeitos práticos da decisão.
O Judiciário, às vezes, tem preenchido o espaço do legislador, é isso realmente é perigoso em um Estado que se delineia as funções sob o aspecto da preponderância de cada qual. Por mais que não vejamos, há, definitivamente, um certo autoritarismo do judiciário, principalmente dos Tribunais Superiores, que são derivados de uma relação estreita com o detentor do Poder Executivo. Pior, a depender do período de supremacia de uma ideologia, Tribunais Superiores, como o Supremo Tribunal Federal, transformam-se em salvaguardas de uma única linha ideológica. A vitaliciedade dos seus membros transforma os governos posteriores, de ideologias distintas, em poderes fictícios, apesar da legitimidade popular decorrente da representatividade democrática.
O que estamos a dizer é que a nossa Constituição apesar de respeitável em termos de programas e intenções peca no sentido de não estar totalmente adequada à realidade substancial do Estado brasileiro.
Além disso, o ativismo judicial tem modificado a essência da Constituição negativamente, pois alguns magistrados confundem o garantismo com a liberdade total, inclusive viabilizando o direito de prejudicar bens e pessoas sem a devida punição. Isso traz uma ideia de ilegitimidade ou mesmo de inadequação da Constituição com a realidade. Volta-se à ideia da mera folha de papel.
Acreditamos que a maior lacuna, talvez mesmo intencionalmente, foi a forma de escolha estabelecida na Constituição dos membros da Suprema Corte. Ao menos, esses agentes políticos, nunca República, não poderiam estar munidos, como os demais magistrados, que, de carreira, possuem vitaliciedade. Ministros de Tribunais Superiores escolhidos em virtude de aspectos políticos e discricionários, com base, inclusive, em ideologia político-partidária deveriam, como os demais políticos, estar imbuídos de mandatos, ou seja, exercerem o cargo por certo lapso temporal, sob pena de inviabilizar novas Governanças, ante o pluripartidarismo, logo, pluralidade político-ideológica.
O conceito de Constituição, portanto, deve se relacionar aos princípios e valores maiores de um Estado, ligados de forma umbilical aos ideais da maioria do povo, que servirão para nortear o ordenamento jurídico ou mesmo uma releitura das normas recepcionadas. Até mesmo servindo de óbice a arbitrariedade judicial, quando esta caminha em sentido contrário aos anseios sociais.
O que podemos afirmar, com convicção, é de que o Direito Constitucional é uma ciência e a Constituição seu objeto de Estudo. E que esta deveria ser restritiva no sentido de possibilitar sua flexibilização ante as mudanças governamentais, em observância à República e a Democracia.
Retomando a ideia a princípio querida, pela origem etimológica a Constituição é resultado de um Poder Supremo, Originário, Constituidor. A Constituição é o seu produto.
Sob o aspecto jurídico, é a primeira lei do sistema ou a lei magna. Perfaz-se em um conjunto de princípio, valores e normas estruturantes do Estado, dos seus elementos constitutivos, bem como de suas limitações, devendo sempre caminhar em consonância com a evolução social.
Os doutrinadores distinguem Constituição de Carta Constitucional. A primeira seria derivada da democracia, promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte; a segunda, por um grupo detentor do poder ou por uma única autoridade, traduzindo-se em uma outorga.
Não podemos esquecer, várias são concepções sobre Constituição, derivadas de ângulos diversos, mas que ao fundo, não traz alteração prática em relação à sua finalidade.
Primeiramente, grafam Constituição Formal e Constituição Material. Tal classificação seria quanto ao seu conteúdo. Alguns doutrinadores ainda fazem referência à Constituição Substancial. Vejamo-las.
A concepção de Constituição Formal é de uma Lei Maior que tem forma, ou seja, possui um invólucro, este mais resistente e rígido. Neste sentido, deve ela obrigatoriamente ser escrita. A sua forma deriva de um processo constitutivo mais rígido que os processos legislativos comuns. Por isso que para perfurar o invólucro é indispensável, também, um processo mais rígido e dificultoso de mudança ou reforma, o que é feito pelas denominadas emendas constitucionais.
As Emendas Constitucionais são estruturas normativas que possuem o condão de emendar a Constituição, ou seja, mudá-la, modificá-la, conforme a necessidade do Estado e do interesse público.
Algumas matérias não podem ser objeto de deliberação. São as denominadas cláusulas pétreas. Essa super rigidez de nossa Constituição cria obstáculos às necessárias mudanças. Os guardiões da Constituição, arraigados num culturalismo pessoal ou ideologicamente firmado têm dificultado essas reformas indispensáveis para a retira do grilhão partidário.
Assuntos que deveriam ser tratados pela legislação ordinária foram colocados na Constituição, recebendo grau de hierarquia superior. Essa falta de bom senso acaba por burocratizar ou obstar mudanças necessárias. É o que ocorre, por exemplo, com a determinação, pela Constituição da inimputabilidade penal (art. 228). Assunto este que deveria ser tratado, como no Direito Civil, em relação às capacidades, na lei ordinária penal. Notório o conhecimento do menor de 18 anos sobre a finalidade e os efeitos dos seus atos. A noção de causa e efeito já está presente em “crianças” de 14 anos de idade, até mesmo em idades inferiores.
A Constituição Formal, quando prolixa, dificulta a evolução normativa do Estado. Por isso repisamos: toda constituição deveria tratar tão somente dos princípios e valores estruturantes do Estado. O resto, ao encargo do Poder Legislativo Ordinário, pois esses dependem necessariamente da legitimação democrática, pois, pelo povo são escolhidos e a ele serve.
A consequência da formalidade da Constituição é a seguinte: passa-se a identificar no ordenamento jurídico a hierarquia; os princípios e preceitos constitucionais se tornam objeto de análise ou paradigma do controle de constitucionalidade; o processo de modificação das leis constitucionais é mais rígido que as leis infraconstitucionais; a Constituição passa a ter força normativa, podendo ser aplicada diretamente aos casos concretos; não existe hierarquia interna na Constituição; todas as leis e demais atos normativos e concreto devem reverência aos princípios e preceitos constitucionais; a estrutura do Estado, suas características devem ser nela determinadas.
O sentido material de Constituição que realmente trata do essencial: o conteúdo que deveria nela estar abarcado. Explico. Ante a sua função estruturante do Estado e de seus fins, determinados princípios e preceitos são indispensáveis, formam um núcleo essencial; esse núcleo essencial é que denominamos de Constituição em sentido material. Nem todas as regras essenciais de um Estado constam na Constituição Formal. Por isso que se diz que materialmente há normas constitucionais fora da Constituição. Todavia, para efeito de controle de constitucionalidade, tal ideia não pode ser levada em conta em sua integralidade – somente se estivermos diante do denominado bloco de constitucionalidade – ideia mais ampla do que seja constitucional.
Mesmo que sejam regras essenciais, mas se tiverem fora da Constituição Formal, não poderão ser paradigma para a análise de constitucionalidade das demais leis. No caso, o termo “material” possui sinonímia com o termo “substancial”. Alguns doutrinadores distinguem os termos. Consideram que material seria a Constituição que efetivamente rege o Estado, ou seja, os fatores reais de poder. Substancial, todavia, seria o núcleo essencial, o que uma Constituição deveria ter por conteúdo para assim ser considerada.
Nesta relação de Constituição Formal e Constituição Material, podemos seguir com o sentido político de Constituição. Essa concepção teve por precursor Carl Schmitt, que em seu livro Teoria da Constituição dispôs que o que existe como magnitude política é juridicamente considerada digno de existir. Vejamos que a declaração tem total relação com a Constituição em sentido material, já que se refere às decisões políticas fundamentais, ou seja, as que determinam a estrutura de um Estado. Por isso que é possível distinguir em uma Constituição Formal quais estão inseridas em seu contexto que podem efetivamente ser consideradas “leis constitucionais”, e quais outras possuem apenas esse status.
Sob o aspecto ou sentido sociológico, a maior referência foi Ferdinand Lasalle, um teórico socialista, político e escritor alemão. Teceu o livro denominado “O que é uma Constituição?”. Extrai-se de sua obra que a verdadeira Constituição deriva dos fatores reais de poder: políticos, econômicos, sociais, religiosos etc. Dessa forma, a Constituição que não tiver relação com esses fatores será uma mera “folha de papel”. Acreditamos se o caso da nossa Constituição, ou, ao menos, este é o caminho que a Suprema Corte tem endereçado à nossa Lei Maior.
Podermos extrair que a denominada “Classificação” dada às Constituições é vista conforme o ângulo estudado pelos precursores. Não podemos dizer que há classificação equivocada ou mesmo inútil. Para a Teoria da Constituição, repisando, a Classificação Constitucional é assunto inerente ao seu objeto, por isso indispensável para quem se debruça nas fontes criadoras e motivos históricos, políticos, formais, ideológicos e econômicos de criação de uma Constituição. Substancialmente as classificações têm nítido teor de desenvolvimento e sedimentação de ideias evolutivas.
A classificação ontológica de Constituição, por exemplo, se extrai da relação entre o poder e os ditames constitucionais, ou seja, da implicação existente entre eles. O precursor foi Karl Loewenstein, filósofo e cientista político alemão, nascido em Munique, em 09 de novembro de 1891, falecendo em 10 de julho de 1973. Ressaltemos, Karl Loewenstein foi um dos principais precursores do Constitucionalismo Moderno. A classificação de constituição por ele desenvolvida foi denominada ontológica justamente para relacionar a implicação entre Constituição e o Poder Político. Como explicado, se fundamentava na verificação do uso que os detentores do poder faziam da Constituição Ontologia é o conhecimento do ser. Aplicada tal nomenclatura à Teoria da Constituição, o intuito é verificar a verdadeira efetividade da Constituição, ou seja, o seu ser com regra geral fundamental e efetiva.
Assim, buscou-se por essa classificação, sua substancialidade enquanto Constituição, a sua força normativa. Indispensável seria fazer uma análise pormenorizada da distância, ou curto espaço de implicação entre o Poder e os ditames constitucionais. Tal classificação ao fazer tal distanciamento o fez em três tipos:
a) Constituição Normativa. Normativo é aquilo que tem força de regra, ou seja, do que é efetivamente obedecido. Entende-se por Constituição Normativa aquela efetiva; ela determina o exercício do poder, obrigando todos a sua submissão. É aquela que efetivamente cumpre o seu papel, tendo uma implicação de encaixe entre o Poder Político e suas regras. Assim, vincula todo o processo político do Estado, sendo respeitada, efetivamente, por todos os Poderes de Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, além dos fatores reais que em tese comandariam os direcionamentos das políticas estatais. Resumindo: é a Constituição que é efetivamente aceita e aplicada, que normatiza o exercício do poder e obriga realmente a todos. Com as interpretações que estão sendo dadas aos princípios e preceitos constitucionais, extraímos que a literalidade da Constituição não tem força normativa, mas esta se insere na concepção do julgador, que abre um leque próprio interpretativo, muitas vezes com respaldo em sua concepção política-ideológica, ferindo, muitas vezes, a expressa menção do texto.
b) Constituição Nominal ou Nominativa. Entende-se por Constituição Nominal aquela ignorada pela prática do poder. Lassale a chamava de “folha de papel”, que é ignorada pelos governantes, embora tente regular o poder, passa longe disso. Enfim, é aquela que, apesar de jurídica e formalmente existente, não é respeitada, não é efetiva – ocorre quando os poderes constituídos ignoram sua supremacia, não cumprindo seus preceitos. Acreditamos pendermos para uma Constituição Nominal.
c) Constituição semântica. É aquela que serve para justificar a dominação daqueles que exercem o poder político. Ela sequer tenta regular o poder. Numa visão ontológica, constituição semântica seria aquela utilizada pelos dirigentes do Estado para sua permanência no poder, havendo um desvirtuamento da finalidade constitucional: em vez de a Constituição limitar a ação dos Governantes em benefício dos indivíduos, seu verdadeiro fim, seria utilizada por estes para a manutenção do próprio poder. Não poderíamos deixar de tecer a consideração de prevalência dessa classificação que se amolda perfeitamente à nossa realidade.
Apenas para robustecer o entendimento, faremos breve análise da classificação da Constituição quanto à forma. No que se refere à forma, a Constituição se classifica em escrita (ou positiva), que é aquela codificada e sistematizada num texto único, escrito, elaborado por um órgão constituinte, encerrando todas as normas tidas como fundamentais sobre a estrutura do Estado, a organização dos poderes constituídos, seu modo de exercício e limites de atuação, e os direitos fundamentais (políticos, individuais, coletivos, econômicos e sociais) e não escrita (ou costumeira, ou consuetudinária), que é aquela Constituição cujas normas não constam de um documento único e solene, mas se baseia principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos.
Alguns autores adotaram a classificação conforme a ideologia, para identificar constituições que se alinhavam a uma ideologia socioeconômica específica, negando outras influências, como as Constituições socialistas e liberais, que podem ser consideradas ortodoxas, e as Constituições que sofrem influências de mais de uma ideologia ou programa político, social e econômico, as quais são consideradas ecléticas.
A Constituição eclética representa, portanto, texto que será fruto das reivindicações e pressões de grupos com interesses diferentes e muitas vezes opostos, dentro do Estado, interesses antagônicos que irão manifestar-se, com mais intensidade, quanto maior for o grau de participação da sociedade civil, na elaboração constitucional.
Outra classificação bastante disseminada é que tem por objeto a extensão do conteúdo da Constituição. Assim são: a) Constituição concisa ou sintética: É aquela que possui texto enxuto, curto, tratando apenas de regras básicas de organização do sistema político-jurídico do Estado, deixando para a legislação infraconstitucional as demais matérias. b) Constituição prolixa ou analítica: É aquela com conteúdo extenso, minucioso e que contempla regras programáticas e normas formalmente constitucionais (surgiu como forma de combater os regimes ditatoriais). Segundo Conrad Hesse com esses modelos também a dificuldade de governar por conta da necessidade de reforma e desprestígio da força normativa.
Grafamos alhures a distinção entre Constituição e Carta Constitucional. Referida distinção tem relação com a classificação das Constituições quanto à origem. Quanto à origem as Constituições se classificam em: a) Constituição popular, democrática ou promulgada: São aquelas que derivam do trabalho de um órgão constituinte composto de representantes eleitos pelo povo para esse fim (ex.: constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988) e; b) Constituição outorgada: São aquelas impostas pelos governantes, sem a participação do povo e independente do sistema ou forma de governo (ex.: constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969); c) Constituição pactuada: origina-se de um compromisso entre duas classes políticas. José Afonso da Silva também denomina de constituições cesaristas aquelas elaboradas por um Imperador ou Ditador e submetida a plebiscito popular para sua ratificação. Cita como exemplos os plebiscitos Napoleônicos e o plebiscito Pinochet no Chile.
Extremamente importante a classificação referente à mutabilidade da Constituição. Além da necessidade da formalidade constitucional, para consolidar o grau de hierarquia superior é indispensável que as Constituições possuam força normativa. Realmente, é bastante difícil falarmos em hierarquia normativa quando as leis são costumeiras, pois a definição do que se considera de hierarquia superior ou mesmo de essência constitucional ficará ao sabor da discricionariedade, o que levaria a uma série de incongruências no sistema e litígios doutrinários.
Dessa forma, consolidou-se o entendimento de que as Constituições consideradas formais e escritas que definitivamente viabilizam o instituto da hierarquia e, por consequência, o controle de constitucionalidade. No sentido exposto, as Constituições podem ser flexíveis, ou seja, as que não exigem para a sua alteração procedimento solene ou dificultoso de aprovação no processo de emenda, se valendo de procedimento ordinário, ou seja, assemelhado aos de criação de normas infraconstitucionais. Ainda se diz rígida a Constituição que, em respeito à sua hierarquia normativa, exige processo solene, pormenorizado e dificultoso para a sua alteração. Nesse caso, há uma nítida distinção entre as leis constitucionais e as demais, decorrendo o procedimento da hierarquia formal. A nossa Constituição atual é rígida, pois traça maior solenidade em vista da competência para a alteração, bem como do procedimento em si, qualificado. Valemo-nos das Emendas Constitucionais para as alterações no texto da Constituição.
Nos termos do art. 60 de nossa Constituição, esta poderá ser emendada mediante proposta (iniciativa ou competência) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Referimo-nos ao aspecto subjetivo da competência para a alteração constitucional. Trata-se de uma limitação o rol taxativo de órgãos ou autoridades de podem dar início ao processo. Outra limitação é a temporária, pois nos termos do § 1º do art. 60, a Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. Quanto ao procedimento, considerado objetivamente, o § 2º do art. 60 dispõe que a proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Ao final a emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Com razão parte da doutrina considera a nossa Constituição superrígida, pois algumas matérias não poderão ser objeto de deliberação no sentido de aboli-las, tais quais: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. Vejamos: a Constituição fala em “abolição” e não alteração. Portanto, não significa que tais temas não possam ser alterados a sua acessoriedade, mas somente em sua essência. A forma federativa, por exemplo, não poderá ser alterada, mas a relações entre as unidades político-federativas poderão ser alteradas, desde que não desvirtue a essência do Princípio Federativo. O mesmo em relação à separação dos poderes e os direitos e garantias fundamentais.
Por fim, ainda sobre a classificação quanto a mutabilidade constitucional, existem as denominadas Constituições semirrígidas, em que em seu âmago faz distinções entre leis essencialmente constitucionais e leis assim consideradas por conveniências. Essas últimas poderão sofrer mudanças por procedimento ordinário de alteração. A Constituição do Império de 1824 é um exemplo de constituição semirrígida ou semifléxivel.
Repisando, as denominadas cláusulas pétreas se referem ao núcleo ou essência das matérias e não inviabiliza a alteração positiva. O núcleo é imutável, não os adjetivos que o circundam como características acessórias ou decorrentes.
O professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em sua obra, Curso de Direito Constitucional (Saraiva) ainda classifica as Constituições em: Constituição-garantia (não é apenas instrumento do Estado para impor suas vontades, mas também está limitada por ela, inclusive com a delimitação dos direitos e garantias fundamentais, dentre outras limitações); Constituição-balanço (de compromisso socialista, surgindo em balanceamento dos ideais liberais e capitalistas das primeiras Constituições); Constituição-dirigente ( que possui normas programáticas e instrumentais para atingir os fins ou compromissos do Estado).
A nossa atual constituição é dogmática, promulgada rígida e analítica.
