1. Origem do termo “licitação”
O termo licitação deriva do latim “licitatione” significativo de arrematar – comprar, adquirir em leilão.
Trata-se de instituto que possui suas raízes no direito medieval.
A doutrina aponta que o procedimento denominado “vela e prego” aflorou a ideia e a evolução da licitação e dos procedimentos prévios às contratações pelo Estado.
A vela, enquanto estava acesa, propiciava aos interessados formular propostas e, ao final, na última lágrima de parafina, a entidade licitadora verificava o melhor lance, aquele cujo juízo de certeza firmava o entendimento de que o fornecedor teria melhores condições de garantir o cumprimento das obrigações contratuais considerando a maior vantajosidade.
A praxe propulsionou a necessidade de evolução do instituto no sentido de viabilizar maior transparência e proteção contra irregularidades – viés garantista da licitação e instrumento de legalidade e legitimação com os ideais liberais.
Instrumentos têm sido criados para assessorar as boas práticas nos processos de contratação pública, tais quais: governança, gerenciamento de riscos, integridade, análise de conformidade, controle interno, planejamento, segregação de funções; cadeia de valor, gestão por competência, responsabilização, crime de responsabilidade, gestão fiscal, gestão contratual etc.
No presente capítulo enfatizaremos ao leitor considerações, ainda que resumidas, sobre o processo histórico de evolução normativa da licitação no Brasil.
Interessa-nos, portanto, no presente capítulo, o breve histórico normativo da licitação pública e dos contratos administrativos no direito brasileiro.
2. Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1962
O primeiro instrumento normativo que tratou do tema no Brasil foi o Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862 – ainda na vigência do Brasil Império – que regulamentou as arrematações dos serviços e cargos do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas.
O Decreto nº 2.922, de 10 de maio, de mesmo ano, complementar, criou o corpo de engenheiros civis para a realização de obras públicas.
O art. 1º do Decreto nº 2.926/62 dispôs que, caso o Governo resolvesse contratar fornecimento, construção ou concertos de obras deveria proceder à arrematação, publicando anúncios, convidando concorrentes e fixando, conforme a importância da arrematação, o prazo de quinze dias a seis meses para a apresentação das propostas.
A pretensão devia ser acessível aos concorrentes contendo o objeto que se pretendia adquirir. Os concorrentes podiam examinar plantas e projetos no Arquivo Central das Obras Públicas.
Nesta época, já existia o gerenciamento de risco quanto ao receio de descumprimento das obrigações por parte dos arrematantes. Por isso que, até o dia oito antes da arrematação os concorrentes deviam apresentar fiador idôneo e/ou caução para garantir a execução contratual e o pagamento de eventuais multas.
Exigia-se atestados de capacidade técnica e financeira.
O arrematante não podia transferir a outro toda ou parte de sua empreitada sem autorização governamental – como regra, proibia-se a quarteirização.
A fiscalização era desempenhada por engenheiro do governo – gestor do contrato – onde toda a atividade e todo material empregado pela contratada eram examinados por ele – fazia, portanto, como atribuição inerente, a recepção provisória e a recepção definitiva.
Havia disposição no normativo de o governo poder rescindir unilateralmente o contrato em caso de morosidade ou inexecução do contrato com o pagamento de multa que equivalia a metade da fiança ofertada como garantia de execução e pagamento de eventuais multas.
No exercício da autotutela e autoexecutoriedade, ou seja, no uso do poder extroverso, o Governo, se expirado o prazo para a execução do contrato e este não tivesse sido cumprido, poderia mandar fazer a obra por meio de nova empreitada a custa da arrematante.
Por outro lado, como direito da arrematante, esta, por meio de prepostos, podia examinar os trabalhos que lhe eram confiados, inclusive acompanhando o engenheiro do governo em suas visitas de inspeção.
Os pagamentos eram feitos de acordo com a data fixada no contrato.
Para garantir a execução, o governo retinha dez por cento do pagamento para verificar a perfeita execução durante o prazo de garantia da obra.
O valor seria devolvido somente no fim do prazo – três meses, seis meses ou um ano - a depender do objeto da contratação.
Importa-nos frisar que a recepção definitiva da obra ou serviço tinha lugar após expirado o prazo de garantia.
Repisamos que tanto a recepção provisória quanto a definitiva eram feitas pelo engenheiro – gestor do contrato. A primeira nomeação de engenheiros era feita ao arbítrio do governo.
Por derradeiro, nenhuma obra era feita sem que fosse previamente orçada por engenheiros do governo, salvo em caso de urgência ou pequena importância.
3. Decreto-Lei nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922, também denominado de Código de Contabilidade da União
O segundo instrumento que tratou do instituto das licitações foi o Decreto-Lei nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922, também denominado de Código de Contabilidade da União, tendo em vista que o tema se relaciona, de forma simbiótica, com o orçamento e a logística no governo.
Conforme o art. 1º, a Contabilidade da União, compreendia todos os atos relativos às contas de gestão do patrimônio nacional, a inspeção e registro de receitas e despesas, que eram centralizados no Ministério da Fazenda, sob a direção da Diretoria Central de Contabilidade da República e fiscalizada pelo Tribunal de Contas.
Os custos com despesas com contratações dependiam de orçamento e empenho.
Nos termos do art. 48, os chefes de repartições, que ordenavam o fornecimento ou prestação de serviços de custo excedente, ficavam sujeitos às penalidades impostas pelo Tribunal de Contas.
Para o empenho precedia a este o contrato mediante concorrência pública para o fornecimento e obras.
A concorrência pública ocorrera por meio de publicação no diário oficial ou jornais oficiais dos Estados. Estabelecia as condições e indicava as autoridades encarregadas da adjudicação do objeto.
Fazia parte do procedimento a verificação da idoneidade dos concorrentes (fase habilitatória), que eram escolhidos, dentre outros critérios, conforme a proposta mais barata.
Garantia-se o direito de defesa, pois era lícito ao concorrente reclamar contra a inclusão ou exclusão de qualquer concorrente na lista de idoneidade.
As propostas eram entregues lacradas e eram abertas e lidas diante de todos os concorrentes.
Face às aquisições indispensáveis e ordinárias, as repartições públicas podiam estabelecer regime de concorrência permanente – artigos de consumo habitual – espécie de registro de preços ou de interesses. O fornecedor inscrito não podia se negar a satisfazer as demandas sob pena de exclusão.
Para a validade dos contratos firmados com fornecedores, o Código exigia as seguintes formalidades:
· Deviam ser celebrados por autoridade competente em empenhar despesa – ordenador.
· O objeto dos contratos somente poderiam ser aqueles autorizados em lei.
· A despesa devia se relacionar com os créditos orçamentários.
· Disposição minuciosa dos serviços e obras objeto de contratação.
· A execução dos contratos deviam guardar relação com as propostas.
· Os contratos deviam ser registrados pelo Tribunal de Contas.
· Nos atos de prorrogação, suspensão ou rescisão dos contratos, deverão ser respeitadas todas as formalidades, sob pena de ilegalidade.
Estabeleceu o Código o processo de pagamento dos credores em ordem cronológica. Apesar do registro no Tribunal de Contas, a responsabilidade dos ordenadores de despesa em relação ao empenho e liquidação às suas funções eram inerentes.
4. Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967
O Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que estabeleceu a reforma administrativa federal tratou do tema no Título XII, fazendo referência aos princípios da licitação., entretanto revogado pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986 que fora revogado posteriormente pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
O Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispôs sobre a organização da Administração Federal, estabeleceu diretrizes ainda hoje aplicáveis, principalmente em relação aos princípios de Governança (art. 6º).
Em consonância com a Constituição Federal de 1988 – pois recepcionado substancialmente, mas como com índole de lei ordinária – o Poder Executivo Federal é exercido pelo Presidente da República auxiliado pelos Ministros de Estado (Administração Direta e Centralizada). São órgãos superiores da Administração Pública Federal – órgãos considerados de governança pelas atribuições superiores que possuem.
Na atualidade, o termo “governança” possui relação íngreme com os princípios legais fundamentais da Administração, tais quais:
a) Planejamento;
b) Coordenação;
c) Descentralização;
d) Delegação de Competência e;
e) Controle.
5. Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986
O primeiro diploma normativo que tem por objeto específico as licitações e os contratos administrativos é o Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, posteriormente revogado pela Lei nº 8.666/93.
Na Seção I do diploma legal há disposições sobre os princípios licitatórios, dando ênfase aos princípios da competitividade, vantajosidade, igualdade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatória e probidade, que até hoje são a coluna vertebral do processo.
Fez referência expressa ao objeto da pretensão contratual: obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações.
Restringiu sua aplicabilidade, entretanto, à Administração Pública Federal.
Portanto, não era um ato normativo de amplitude nacional ou federativa.
No art. 5º trouxe definições técnicas objetivando a uniformidade hermenêutica entre os órgãos e entidades da Administração Pública Federal.
O art. 20 do Decreto-Lei nº 2.300/86 tratou das modalidades de licitação (refletidas na Lei nº 8.666/93): concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Eram classificadas conforme o objeto (matéria) e o dispêndio público da contratação (valor).
Não havia ainda a figura do pregão como hoje é conhecida e tecnicamente regulamentada.
Dispôs sobre os casos de licitação dispensável e inexigível (arts. 22 e 23) que viabilizavam a contratação direta, ou seja, sem a fase competitiva. Entretanto, a contratação direta devia estar munida de elementos formais que justificassem a ausência da fase concorrencial.
Tratou dos requisitos habilitatórios: a) capacidade jurídica; b) capacidade técnica; c) idoneidade financeira e; d) regularidade fiscal.
Tratou, ainda, dos registros cadastrais (art. 27) e do procedimento e julgamento dos certames (art. 31 e ss.).
No julgamento das propostas, a comissão de licitação deveria levar em consideração a qualidade, o rendimento, o preço, o prazo e outros critérios estabelecidos no ato convocatório ou convite.
Quanto aos tipos de licitação elencou o de menor preço, o de melhor técnica e o critério misto, técnica e preço.
Podia, ainda, ser utilizado o preço-base, em que a Administração fixava o valor inicial e os limites máximo e mínimo de preços.
No Capítulo III – Dos Contratos – realçou a sua natureza e a supletividade dos preceitos e princípios do direito privado a serem aplicados aos contratos administrativos.
Determinou as cláusulas contratuais necessárias à sua validade:
I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, e quando for o caso os critérios de reajustamento; IV - os prazos de início da etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso; V - a indicação dos recursos para atender às despesas; VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas; VII - as responsabilidades das partes, penalidades e valor da multa; VIII - os casos de rescisão; IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa; X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso.
A prestação de garantia para resguardar a execução contratual era facultativa, ficava a critério da autoridade competente: caução em dinheiro, em títulos da dívida pública da União ou fidejussória; fiança bancária e seguro-garantia.
Como regra, os contratos deviam possuir prazo de cumprimento de acordo com as leis orçamentárias e objetivos da Administração.
Dispôs sobre o poder da Administração fronte ao contratado – são as denominadas cláusulas exorbitantes – baseadas no interesse público.
Assim, nos termos do art. 48, o regime jurídico dos contratos administrativos, instituído pelo revogado decreto-lei, conferia à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público; II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados; III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução, total ou parcial, do ajuste.
Por fim, dispôs sobre formalidade, alteração e penalidades em caso de atos que obstavam ou impediam a execução do contrato por parte da contratada.
6. Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
Vimos que o Decreto-Lei nº 2.300/86, apesar de recepcionado pela atual constituição federal, possuía abrangência limitada à União.
Com o advento da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, o tema licitações e contratos administrativos, em virtude dos litígios interpretativos que implicavam em quebra da isonomia entre unidades federativas passou a ser de competência da União, no sentido de dispor sobre as diretrizes dos institutos. Contudo a lei foi demasiadamente prolixa e burocrática.
O inciso XXVII do art. 22 da Constituição atual dispõe competir privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
Ato contínuo, o inciso XXI do art. 37 da Lei Maior prescreve que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Não se pode obliterar que a atual constituição foi a primeira a constitucionalizar o tema elevando o instituto como importante instrumento de controle de legalidade e de responsabilidade na gestão fiscal.
Recepcionado o Decreto-Lei nº 2.300/86, foi este revogado no ano de 1993 pela Lei nº 8.666/93. Esta, todavia, replicou muitos princípios e preceitos da lei anterior, inclusive carregando parte dos seus vícios.
A Lei nº 8.666/93 foi revogada pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – reflexo das leis anterior e dos complementos normativos infralegais que se preocupavam em demasia com a questão da governança nos processos de contratação pública, com a corrupção, com os critérios de divisão de tarefas e responsabilidades.
A Lei nº 8.666/93 trouxe muitos dos traços do Decreto-Lei nº 2.300/86 – como salientado.
Ante a complexidade do tema, todavia, aumentou em demasia a quantidade de artigos, inclusive, incluindo o aspecto penal das condutas ilícitas praticadas no curso dos processos de contratação por agentes públicos e privados.
Consequentemente, o tema, antes complexo, também se tornou demasiadamente burocrático e prolixo, pois munido de uma incidência significativa de normas variadas pertencentes a vários ramos do direito – públicos e privados.
A burocracia confronta com a transparência.
O intuito burocrático, a título de segurança jurídica, permuta-se em obscuridades que ensejam a corrupção, tornando os atos maliciosos em opacos, em detrimento da transparência exigida. Perde-se em celeridade e eficiência.
Os mecanismos de controle, como resultado, passam a executar atividades de forma mais morosa, muitas vezes não alcançando o dinamismo da corrupção – a tecnologia da corrupção é demasiadamente dinâmica e inovadora.
Com o gerenciamento de riscos, os órgãos promotores da licitação juntamente com os órgãos de controle interno e externo passam a atuar de forma profilática e repressiva.
Em observância à Constituição, a Lei nº 8.666/93 qualificava-se como norma geral, ou seja, aplicável à todas as unidades político-administrativas e demais poderes de Estado. A finalidade ligava-se à isonomia do instituto para se evitar que cada qual – entidades autônomas - legislasse conforme lhes convir, ocasionando discrepâncias nos processos e ensejando tendencias e favoritismos, escancarando, assim, as portas do arbítrio e das ilicitudes.
Em comparativo ao Decreto-Lei nº 2.330/86, o art. 1º da Lei nº 8.666/93 abrangeu o rol subjetivo de aplicabilidade, incluindo os Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do inciso XXVII do art. 22 da CF/88.
No art. 2º enfatiza o princípio da obrigatoriedade de licitar como regra, em observância à Constituição Federal.
Definiu amplamente o instituto do contrato, como todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades e particulares em que houvesse um acordo de vontades e obrigações recíprocas.
Alastrou, ainda, o rol de princípios licitatórios (art. 3º), incluindo no mesmo artigo o objetivo da promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Dispôs, como a norma anterior, sobre alguns óbices aos agentes públicos, no sentido de se evitar ilícitos relacionados à impessoalidade, corolário da moralidade e isonomia entre licitantes.
Resguardou o direito público subjetivo dos licitantes em exigir a fiel observância da lei por parte da Administração, resguardando e assegurando direitos – impugnações, pedidos de esclarecimentos, direito de petição, recursos, contrarrazoes, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública etc.
A norma geral aumentou o rol de termos técnicos, definindo-os para a uniformização e a igualdade hermenêutica-interpretativa (art. 6º)
Dispôs sobre a sequência de documentos a serem produzidos para a licitude na execução das obras e serviços: projeto básico; projeto executivo e execução das obras e serviços – em ordem cronológica e sequencial de execução.
Todos são elaborados mediante atos que os precedem, inclusive, podem ser arquitetados por particulares.
Com o fito de enfatizar a moralidade, dispõe sobre óbices aos agentes e interessados em participar do certame:
“Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação”.
Classificou as formas de execução dos contratos em: I - execução direta; II - execução indireta, nos seguintes regimes: a) empreitada por preço global, b) empreitada por preço unitário; c) tarefa; d) empreitada integral.
As modalidades licitatórias são as mesmas elencadas pelo anterior e revogado Decreto-Lei nº 2.300/86: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
O pregão surgiu como modalidade inerente à União, mas não poderia ficar a ela restrita em virtude do teor do inciso XXVII do art. 22. Editou-se a Lei nº 10.520/02 - que instituiu a modalidade pregão à todas as unidades federativas e demais poderes de estado.
Dispôs sobre os casos de contratação direta (dispensa e inexigibilidade).
Sobre os critérios de habilitação incluiu a regularidade fiscal e trabalhista, bem como o respeito ao preceito constitucional constante no inciso XXXIIII do art. 7º - ausência de uso do labor do menor de idade.
Ao nosso entender, o registro cadastral constante no art. 34 da Lei nº 8.666/93, aparentemente, possui finalidade mais restrita que o da atual norma geral, pois enfatiza que a finalidade do registro é para efeito de consulta habilitatória.
A atual lei, art. 78, qualifica o registro cadastral como procedimento auxiliar, de maior autonomia, tanto que no § 3º do artigo referido, a Administração poderá realizar licitação restrita a fornecedores cadastrados, previsão esta não contida na Lei nº 8.666/93. Em síntese, poderá restringir a competitividade realizando licitações somente com os cadastrados excluindo pessoas capazes de executar o contrato por não serem cadastradas, mas que possuem todos os requisitos habilitatórios para tanto.
A Lei nº 8.666/93 elencou os elementos mínimos que deviam estar contidos nos atos convocatórios.
Garantiu aos contratados que a Administração não poderia descumprir as normas e condições do edital – que é um ato normativo específico voltado para a execução do objeto da pretensão contratual.
Assegurou direito ao esclarecimento, à impugnação e recursos aptos a combater ilicitudes no curso do processo (art. 41).
Determinou como tipos de licitação – critérios de julgamento – o menor preço, melhor técnica, técnica e preço e o de maior lance ou oferta.
Dispôs sobre os critérios avaliativos para a desclassificação de licitantes: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.
No art. 49 dispôs sobre os fundamentos e possibilidades de revogação e anulação do certame.
Quanto aos contratos administrativos regulamentou seus termos constitutivos de validade, possibilidade de alteração, reajuste, equilíbrio econômico-financeiro e formas rescisórias.
Por derradeiro, dispôs sobre as sanções administrativas, a tutela jurisdicional, os crimes licitatórios (revogados e inseridos no Código Penal pela atual norma geral de licitação).
7. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e Decreto nº 10.024, de 20 de janeiro de 2019
As modalidades de licitação somente podem ser criadas por normas gerais – Lei Ordinária Federativa.
Instrumentos outros, ainda que de cunho normativo, não podem tratar do assunto, sob pena de nulidade decorrente de inconstitucionalidade velada.
A princípio, ato normativo inconstitucional criou, no âmbito de uma das agências reguladoras da União – autarquia especial – a modalidade pregão. Ato, todavia, passível de nulidade, pois contrário à Constituição Federal.
Com isso, penitenciando a ilegalidade do ato, bem como a impossibilidade de se criar modalidade licitatória restrita a uma unidade federativa, indispensável tornou-se a edição de norma geral sobre o pregão com a devida extensão político-territorial.
Salientamos que no ano de dois mil a Medida Provisória nº 2.026/00 instituiu somente no âmbito da União o pregão. Referido ato normativo também continha vício de nulidade, pois abalroava com o inciso XXVII do art. 22 da CF/88. Transformada na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, todavia, estendeu a modalidade às demais unidades federativas – como deveria.
A modalidade pregão é peculiar à aquisição de bens e serviços comuns. Face a modernização dos processos digitais viabilizou-se a criação da variante denominada pregão eletrônico. O pregão subdividiu-se, portanto, em presencial e eletrônico.
Regulamentando a lei e as submodalidades, o pregão presencial foi tratado pelo Decreto nº 3.555/00, e, quanto ao eletrônico, a regulamentação ficou a cargo do Decreto nº 5.450/05, à época, que regulamentou o § 1º do art. 2º da Lei nº 10.520/02.
Hodiernamente, o Decreto nº 10.024, de 20 de janeiro de 2019 (que revogou o Decreto nº 5.450/05) regulamenta a modalidade pregão em sua forma eletrônica para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe, ainda, sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.
Com a atual norma geral sobre Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 – o Decreto nº 10.024/19 deve ser relido sob sua sombra.
Ressaltamos que o decreto não criou uma modalidade licitatória, apenas regulamentou a variante eletrônica do pregão.
O pregão, em razão do intuito célere que o adjetiva, tornou-se obrigatório quando a pretensão aquisitiva da Administração Pública for de bens e serviços comuns, simples ou complexos.
A complexidade dos bens e serviços não influencia na configuração de seu qualificativo como “comum”.
Entende-se por bens e serviços comuns os ordinários, os usualmente utilizados no dia a dia, de amplo mercado e que podem ser objetivamente definidos no edital face à sua utilidade comum e uso geral.
As estatais poderão adotar a modalidade pregão eletrônico adotando de forma complementar as disposições do decreto que o regulamenta, apesar da autonomia que possuem em tratar do legislativamente sobre as modalidades licitatórias.
Importante regra refere-se à obrigatoriedade do uso desta modalidade na aquisição de bens e na contratação de serviços comuns pelos entes federativos, quando utilizarem de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse.
O decreto realça os princípios que regem a modalidade – mas extensíveis a todos os certames. Assim o faz em razão da especialização do tema, objetivando fechar as brechas regulamentares, fazendo com que o ato normativo – decreto que o regulamenta - reja de forma sistêmica e uniforme a matéria no âmbito da União.
Dessa feita, o pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos.
Tendo como base principiológica estrutural de existência do processo licitatório o decreto realça a importância da competitividade ao estabelecer que as normas disciplinadoras da licitação serão interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, resguardados o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.
A observância do princípio da competitividade é ampla e abarca os agentes responsáveis por todos os atos que compõem o processo licitatório, incluindo o agente detentor da competência decisória.
No art. 3º, fazendo uso da denominada interpretação autêntica heterônoma, o decreto precisa os termos dos institutos inerentes a modalidade: aviso do edital; bens e serviços comuns; bens e serviços especiais, estudo técnico preliminar, lances intermediários, obra, serviço, serviço comum de engenharia, Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, Sistema de Dispensa Eletrônica, Termo de Referência.
Distingue-se serviços de engenharia e obra.
O decreto veda, como objeto do certame, a pretensão de contratar obras, locações imobiliárias, alienações e bens e serviços especiais. Todavia, permite a contratação de serviços de engenharia, desde que enquadráveis no conceito de serviços comuns.
Quanto às etapas da modalidade o art.6º as dispõe de forma concatenada: I - planejamento da contratação; II - publicação do aviso de edital; III - apresentação de propostas e de documentos de habilitação; IV – abertura da sessão pública e envio de lances, ou fase competitiva; V - julgamento; VI - habilitação; VII - recursal; VIII - adjudicação; e IX - homologação.
No pregão eletrônico são dois os critérios a serem utilizados para o julgamento das propostas: a) menor preço e; b) maior desconto.
O art. 8º do Decreto elenca os documentos necessários à formalização e licitude do processo, pois objeto de análise de controle social e institucional (controle interno e externo).
Agentes públicos responsáveis pelo certame e licitantes devem estar previamente credenciados no provedor do sistema eletrônico – chave de identificação e senha pessoal intransferível.
Na hierarquia dos agentes responsáveis pelo certame (gestão por competência), além do pregoeiro e equipe de apoio, importante papel exerce a autoridade competente, na maioria das vezes é o próprio ordenador de despesas dos órgãos ou entidades licitadores – promotores da licitação.
A evolução da praxe nos certames resultou no assente apotegma de que a fase mais importante de todo e qualquer processo de contratação pública é a de planejamento – pois, orientativa de todos os atos subsequentes e instrumento de profilaxia de fraudes.
O Decreto dispôs, no Capítulo V, sobre as diretrizes do Planejamento da Contratação.
O agente de licitação no pregão é denominado pregoeiro. Este possui atribuições específicas, conforme a modalidade ou procedimento que sob sua responsabilidade é gerida.
Quanto à equipe de apoio, a esta a atribuição de auxiliar o pregoeiro nas etapas do processo licitatório.
O art. 19 determina a obrigações inerentes aos licitantes interessados em participar do pregão eletrônico, não se podendo obliterar a necessidade de credenciamento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores.
Os licitantes possuem o direito público subjetivo ao esclarecimento do certame, bem como o de impugnar em caso de vícios, como por exemplo, o de restrição da competitividade ou direcionamentos. A impugnação e outros instrumentos legais também são postos à disposição de qualquer pessoa interessada, pois inerentes ao controle social de legalidade dos atos do governo, ao acesso à informação e ao direito de petição.
O decreto fez referência expressa aos modos de disputas aceitáveis no pregão: aberto ou aberto e fechado.
No modo aberto de disputa os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com prorrogações, conforme o critério de julgamento adotado no edital. No modo misto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, com lance final e fechado, conforme o critério de julgamento adotado no edital. No modo fechado haverá disputa entre os menores preços ou maiores descontos – neste caso será sigiloso.
Pensamos que o modo misto possibilita conluio entre empresas e consequente fraude nos certames.
Por derradeiro, o decreto previu o sistema de dispensa eletrônica para a contratação de serviços comuns de engenharia e bens e serviços comuns enquadráveis nas situações de dispensa de licitação.
Não podemos exaurir o tema que será detalhadamente tratado em momento oportuno, quando tecermos considerações sobre as modalidades licitatórias.
8. Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 – Regime Diferenciado de Contratação
O objeto da Lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas é prolixo, já que tratava de forma pulverizada sobre assuntos diversos que mereceriam normativos próprios.
Para melhor delimitação e precisão do objeto da Lei nº 14.462/11, foi editado o Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, com o objetivo de tratar especificamente dos pormenores do Regime Diferenciado de Contratação.
Entretanto, referido regime foi revogado pela atual Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei nº 14.133/21 – conforme expressa menção do inciso II do art.193.
9. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 – Estatuto Jurídico das Estatais
O Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, aventurou-se em conceituar as entidades públicas e privadas que compõem a Administração Pública (Direta e Indireta).
O art. 4º do normativo dispõe que a Administração Direta está relacionada, no âmbito do Poder Executivo, com a estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
No que tange a denominada Administração Pública Indireta, esta é composta por pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, cada qual criada para o cumprimento de fins institucionais específicos, a saber: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista e; d) fundações públicas.
As autarquias, conforme o Decreto-Lei (inciso I do art. 5º), são pessoas jurídicas – esqueceram de atribuir a natureza pública – criadas por lei para a execução de serviço autônomo, no sentido de substancializar atividades típicas da Administração Pública.
As empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado com patrimônio próprio e capital exclusivo do ente federativo que as institui por lei para a exploração de atividade econômica e que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa.
As sociedades de economia mista são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado criadas para a exploração de atividade econômica sob a forma de sociedade anônima – a maioria das ações devem pertencer a entidade política que as institui.
Por derradeiro, as fundações públicas de direito público, que se assemelham às autarquias, sem fins lucrativos, que são criadas por autorização legislativa para o desenvolvimento de atividades altruístas.
As regras e definições acima descritas devem estar em consonância com a Constituição Federal.
O art. 173 da Lei Maior estabelece que a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo.
As estatais (empresas públicas e sociedade de economia mista) serão regidas por estatuto jurídico próprio que disponha sobre sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, sobre a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; sobre a licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública, dentre outros deveres inerentes ao direito privado.
A Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Cinge-se em lei de abrangência nacional ou federativa.
O § 1º do art. 1º da Lei nº 14.133/21 – Norma Geral de Licitações e Contratos Administrativos – expressamente excluiu de sua aplicabilidade as estatais face o teor do art. 173 da Constituição Federal que dispõe sobre a exigência de estatuto próprio.
Nesses termos, as regras da Lei nº 14.133/21 não abrangem as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias. A ressalva feita, pela norma geral de licitação, referente ao art. 178, é desnecessária, pois relativa aos crimes licitatórios constantes hodiernamente no Código Penal.
Nos arts. 28, 29 e 30 do Estatuto da Estatais, o tema se restringe à obrigatoriedade de licitação e aos casos de dispensa e inexigibilidade, que viabilizam a contratação direta, sem a fase competitiva.
Observando a Constituição que dispõe como regra a obrigatoriedade de licitação o art. 28 da Lei das Estatais dispõe que:
Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
Quanto à possibilidade de contratação direta – que não exclui exigências outras de legalidade formal – o rol encontra-se insculpido nos artigos 29 (dispensa) e 30 (inexigibilidade). Na dispensa poderia haver competição, todavia as circunstâncias justificam a contratação direta. No caso da inexigibilidade, não se vislumbra a sua possibilidade, como por exemplo, na aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo ou na contratação de serviços técnicos especializados, com profissionais ou empresas de notória especialização.
Os arts. 31 a 40 dispõem sobre aspectos gerais das licitações e contratos no âmbito das estatais.
Nos arts. 42 a 46 o estatuto trata das normas específicas para obras e serviços.
Nos arts. 47 e 48 regramenta nos específicas para aquisição de bens.
Quanto ao procedimento, o art. 51 estabelece sequencialmente as fases que deverão ser observadas nos processos de contratação – com alteração pela Lei nº 14.002/2020: I - preparação; II - divulgação; III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa adotado; IV - julgamento; V - verificação de efetividade dos lances ou propostas; VI - negociação; VII - habilitação; VIII - interposição de recursos; IX - adjudicação do objeto; X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.
A habilitação poderá anteceder a apresentação de lances e/ou negociação. Justa regra, tendo em vista que se o licitante melhor classificado negar qualquer negociação, tal fato possibilitará maior grau de subjetividade no julgamento da habilitação, inclusive na análise dos recursos interpostos por outros licitantes, que são fases posteriores.
Percebamos que o estatuto faz referência tão somente a modalidade pregão, investindo, como regra, na unitariedade do procedimento, conforme a sequência constante no art. 51.
A concepção de modalidade é distinta, pois relacionada com a forma de execução do objeto: a) empreitada por preço unitário; b) empreitada por preço global; c) tarefa; d) empreitada integral; e) contratação semi-integrada; f) contratação integrada (art. 42).
Poderão ser adotados os modos de disputa aberto ou fechado, ou, quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos. No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado. No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas.
Quanto aos critérios de julgamento, as estatais adotam em seus procedimentos os seguintes: I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor combinação de técnica e preço; IV - melhor técnica; V - melhor conteúdo artístico; VI - maior oferta de preço; VII - maior retorno econômico; VIII - melhor destinação de bens alienados.
Os procedimentos auxiliares das licitações são (art. 63): I - pré-qualificação permanente; II - cadastramento; III - sistema de registro de preços; IV - catálogo eletrônico de padronização.
O art. 68 trata da formalização dos contratos, dispondo no art. 69 sobre as cláusulas necessárias: I - o objeto e seus elementos característicos; II - o regime de execução ou a forma de fornecimento; III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega, de observação, quando for o caso, e de recebimento; V - as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto contratual, quando exigidas, observado o disposto no art. 68; VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações e as respectivas penalidades e valores das multas; VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus termos; VIII - a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do licitante vencedor; IX - a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório; X - matriz de riscos.
O art. 70 determina a possibilidade e as modalidades de garantia: I - caução em dinheiro; II - seguro-garantia; III - fiança bancária.
Os contratos, regra, não poderão exceder a cinco anos, salvo nos casos de projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere excessivamente a realização do negócio. Veda-se o contrato por prazo indeterminado.
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
O art. 78 possibilita a subcontratação com ressalvas.
Art. 81 – alteração dos contratos.
Art. 82 – Sanções Administrativas.
Nas sanções penais aplica-se o Código Penal, conforme o art. 178 da Lei nº 14.133/21.
10. A disposição estrutural ou topográfica da Lei nº 14.133, de 1 de abril de 2021 nos termos da Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998
Ao leitor a necessidade de entender a sistemática e a organização da nova Lei de Licitações e Contratos para que a gnose se perfaça proveitosa, resultando em um melhor juízo integrativo, interpretativo e uniforme.
O processo legislativo atual compreende a elaboração de emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos e resoluções (não há hierarquia entre esses instrumentos normativos); o parágrafo único do art. 59 da CF/88 determina, de forma específica, que é a Lei complementar que disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
As normas são produtos de juízos valorativos oriundos das acepções dos que vivenciam fatos e relações interpessoais, e, por indispensáveis, são formalizadas, tendo por invólucro as leis, que são produtos do Devido Processo Legislativo, procedimento este de preponderância do Poder Legislativo, pois composto por representantes eleitos pelos titulares do poder constituinte – o povo – verdadeiros detentores do poder e origem da representatividade.
Contemporaneamente, a avaliação das necessidades coletivas para fins de criação de uma lei está diretamente vinculada à legitimação democrática.
O objeto valorado, que propulsiona a criação ou alteração de uma lei, parte de segmentos sociais ou necessidades públicas que lidam com a praxe ou rotina.
As leis comerciais foram estabelecidas, por exemplo, pela praxe dos comerciantes que posteriormente formalizadas em regras de controle das relações comerciais por meio de contratos e leis consuetudinárias - estabeleciam as obrigações bem como o que consideravam atos de comércio.
Sob o enfoque da pretensa obra - questão posta anteriormente - não se distingue do que ocorre no âmbito dos processos de contratação pública, cujas praxes e vivências, tanto por parte dos órgãos licitadores, dos licitantes, dos órgãos de assessoria jurídica e órgãos de controle interno e externo são fontes importantes à moldura legislativa e suas alterações.
Quando o espírito de uma lei positiva se desencarna é momento de um novo corpo de lei. A relação entre a lei positiva – como corpo formal - e o seu espírito é condição da manutenção da sua existência.
Quando há demasiada divergência entre a realidade vivida e a lei, esta, ainda que imperativa, perde em eficácia e legitimidade, logo, seu sentido de existência.
Entender a origem, a finalidade, o espírito e a estrutura de uma lei é tarefa indispensável aos que, responsáveis pela sua aplicação, as têm como instrumento de labor e, possuem como premissa, o papel social pacificador (processos decisórios administrativos, de controle e judiciais).
Daí a afirmativa de que, se os responsáveis pelos processos decisórios se não forem dotados de bom senso e letras não passarão de meros timbradores da objetividade de uma lei.
A fundamentação de um ato decisório é pressuposta de sua validade e o culturalismo é por demais importante à profilaxia de erros e irregularidades, abrangendo a deficiência decisória e o tolher dos direitos de defesa a quem ofendido pela decisão.
Corre-se o risco da injustiça, por exemplo, quando os pormenores indicam casos distintos, porém vistos como assemelhados.
O julgador deve conhecer de forma preliminar a lei positiva, ou melhor, sua estrutura formal e sistemática-positiva, resultado do devido processo legislativo. Este indicará, ou ao menos indiciará ao julgador a essência do espírito da lei que influenciará na teleologia interpretativa.
Em concilio, as demais regras que regem os certames e os editais devem entrelaçar-se em lógica simbiótica, sob pena de incongruência sistêmica e consequente quebra da isonomia
Há de se evocar que os efeitos práticos de uma decisão são componentes orgânicos de sua fundamentação, logo, da validade decisória. Sem a análise dos efeitos, mutilado estará o ato decisório, e reflexos negativos, às vezes imprevisíveis, surgirão da obscuridade advinda da ausência de luz na mente do intérprete.
Quando um Estado de Direito tem como fonte formal estrutural uma lei de maior envergadura hierárquica pensamos que não há outra conotação que deve ser dada senão a de um instrumento de sistematização e uniformização dos sentidos de todas as regras que sob ela se encontram e a reverenciam.
Não se pode obliterar que a Lei nº 14.133/21 é uma lei federativa, de abrangência nacional.
Importante algumas considerações relativas ao conteúdo da nova lei, da Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro e da Lei Complementar nº 95/98.
O objeto da Lei Complementar é distinto do constante na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB.
A novel lei de licitações deve ser lida e interpretada à luz da Constituição, adaptando-se a ela e às demais regras que regem a matéria, ainda que de menor hierarquia, desde que com estas não haja incompatibilidades, situações que as colocam na condição de revogadas, ainda que de forma tácita relidas em conformidade.
Sob o aspecto da positivação estrutural de uma Lei, o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal é expresso quanto ser atribuição de uma Lei Complementar: “Lei Complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.
Aos 26 de fevereiro de 1998 foi publicada a Lei Complementar nº 95/98 que complementa e pormenoriza o processo legislativo sob o aspecto estrutural dos atos normativos elencados nos incisos do caput do art. 59, extensível, no que couber, aos decretos e aos demais atos de regulamentação expedidos por órgãos do Poder Executivo.
A Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis – em observância ao paragrafo único do art. 59 da Constituição referido.
A Lei nº 14.133/2021 é uma lei nacional-federativa – aplicável a todas as unidades político-administrativas, suas administrações diretas e indiretas de natureza pública e seus poderes.
Abstratamente, tão somente para fins de conhecimento, as leis são basicamente estruturadas em três partes:
a) Parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas;
b) parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada; e, por fim, a;
c) parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.
A epígrafe da novel lei, que propicia a sua identificação pelo número é: LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.
A ementa explica de modo conciso o objeto da Lei: “Lei de Licitações e Contratos Administrativos”. A Lei anterior fez referência à “normas gerais’, desnecessária.
No preâmbulo há o indicativo do órgão legislativo e das leis referenciais: “Congresso Nacional”. O preâmbulo deveria estar munido dos incisos XXVII e XXI dos arts. 22 e 37, respectivamente, da Constituição Federal.
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (...)”.
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Portanto, as bases constitucionais para que a União possa legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos são as acima referenciadas.
O artigo primeiro da Lei de Licitações e Contratos Administrativos indica o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação. Além de fazer referência à sua natureza nacional-federativa, o art. 1º elencou o rol de entidades e órgãos que obrigatoriamente devem observá-la: União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, fundações públicas e demais Poderes de Estado, por estes também exercerem atipicamente funções administrativas.
Acentuou que as estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – por serem regidas parcialmente por normas de direito privado, possuem estatuto próprio veiculado pela Lei n 13.303, de 30 de junho de 2016.
A Lei nº 13.303/2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – também é uma lei nacional que tem por base constitucional o inciso III do § 1 do art. 173 da CF/88.
A Lei, que inicia disposições específicas sobre as Licitações no âmbito das estatais, trata dos seguintes temas: a) exigência de licitação e casos de dispensa e inexigibilidade; b) disposições de caráter geral sobre licitações e contratos; c) normas específicas para obras e serviços; d) normas específicas para aquisição de bens; e) normas específicas para alienação de bens; f) procedimento de licitação; g) procedimentos auxiliares de licitações; h) formalização dos contratos; i) alteração dos contratos; j) sanções administrativas; k) fiscalização pelo Estado e pela Sociedade – alhures brevemente referenciados.
Os princípios gerais inerentes a todo e qualquer certame são aplicáveis às licitações e aos contratos realizadas e firmados pelas estatais.
O objeto da nova lei, como a anterior, deve delinear seu âmbito de aplicação para que não haja interpretações distintas e nem delírios interpretativos.
O objeto segue o preceito constitucional, ligando as fases referentes à seleção do fornecedor à execução do contrato administrativo; não se podendo ventilar a existência de matérias estranhas ou desfocadas do seu objeto, pois inter-relacionadas por princípios lógicos, de afinidade, de pertinência e conexão.
Observando o inciso IV do art. 7º da LC 95/98, fundiu as duas normas gerais mais importantes dos procedimentos licitatórios (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 10.520/02) na nova lei. Tal fato é importante para a unidade e sistematização das regras que compõem a matéria.
Dessa forma, acaba por observar a regra de que o mesmo assunto não poderá ser disciplinado por mais de uma lei, exceto quando a subsequente se destine a complementar lei considerada básica, vinculando-se a esta por remissão expressa.
Em verdade, a modalidade pregão foi posterior e acreditamos ter havido o intuito de complementar a Lei nº 8.666/93, tanto que ficou associada a uma lei geral específica: Lei do Pregão.
No que se refere a vigência da lei, em regra, incide o princípio da continuidade até que outra a revogue expressamente ou de forma implícita.
Apesar da Lei Complementar nº 95 dispor que o termo "entra em vigor na data de sua publicação" deva ser utilizado para as leis de pequena repercussão, valeu-se na Lei Geral.
Entretanto, as leis anteriores ainda permaneceu vigentes por um período de dois anos.
Acreditamos que haja influência dos contratos caracterizados como continuados, bem como da necessidade de adequação de instrumentos normativos de menor hierarquia adentrarem na sintonia da nova lei.
A regra de vigência constante no art. 194 da Lei nº 14.133/2021, de que referida lei entra em vigor na data de sua publicação colide com o preceito da Lei Complementar. Todavia o lapso temporal de dois anos para que as leis gerais percam a sua força normativa é suficiente para a adequação do microssistema licitatório.
A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral.
Ao contínuo, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, tem por objeto o processo de contratação pública, composto por fases, etapas e atos internos e externos de natureza administrativa, da contratação, execução do contrato e atos derivados, tais quais a sua fiscalização e gestão.
Extrai-se da estrutura topográfica da nova lei, em ordem, os seguintes temas e institutos:
a) O art. 1º da nova Lei de Licitações expressamente confirma a sua abrangência federativa e orgânica dispondo sobre a sua observância por todas as unidades federativas e por todos os poderes de estado quando no exercício da função administrativa, atípicas quanto ao Poder Legislativo e Judiciário, excluindo as denominadas “estatais”, pessoas jurídicas pertencentes à Administração, porém, regidas por regras de direito privado, como as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista. Essas possuem estatuto próprio veiculada pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvando o art. 178;
b) o art. 5º trata dos princípios e dos preceitos que estruturam o processo de contração pública – alastrando-os;
c) art. 6º, das definições, as quais faremos algumas críticas em momento oportuno, pois algumas definições permanecerão com o ponto de interrogação, principalmente sobre a sua real abrangência;
d) o art. 7º e ss., com a adoção da segregação de atribuições por gestão de competências tratam dos agentes públicos responsáveis pelo processo, dispositivo importante sob aspecto das responsabilidades;
e) o art. 11e ss., tratam da licitação propriamente dita, do processo licitatório, seus objetivos, fases, etapas, modalidades licitatórias, critérios de julgamento e realça alguns institutos de suma importância, tais quais: governança das contratações; gestão de riscos e controle interno;
f) o art. 72 e ss., referem-se aos processos de contratação direta por inexigibilidade e dispensa;
g) art. 78 e ss., dispõem sobre os instrumentos auxiliares – que objetivam assegurar e garantir eficiência, economicidade, celeridade e maior transparência dos processos;
h) art. 89 e ss., regulam os contratos administrativos resultantes dos processos licitatórios: formalização, garantias, alocação de riscos, prerrogativas da administração, duração, execução, alteração, extinção, recebimento do objeto, pagamentos e nulidades;
i) o art. 155 e ss., faz menção às irregularidades de natureza administrativa;
j) art. 164 ss., estabelece os direitos subjetivos dos interessados e cidadão para impugnações e pedidos de esclarecimento;
k) o art. 169 ss., sobre o Controle das Contratações;
l) o art. 174 e ss., traz aspectos da informatização dos procedimentos com o Portal Nacional de Contratações;
m) por fim, do art. 177 ao 194, dispõe sobre alterações legislativas, abrangendo os crimes licitatórios e disposições transitórias.
A cada artigo, inciso, alínea, item e parágrafo, todos, objeto de análise e interpretação da obra presente, faremos as devidas ponderações, ainda que incluamos críticas com o fim de colmatar lacunas e fortalecer a ideia de sistema e de microssistema a qual denominamos de Direito Licitatório.
Deveras, não tolheremos o leitor do concílio normativo, tendo em vista que além da Constituição e da novel Lei de Licitações, inúmeros são os instrumentos normativos que afunilam e tratam do tema, substancializando-o, incluindo Decretos, Instruções Normativas, Portarias e os Editais que regulamentam especificamente cada certame.
A Lei nº 14.133/2021, pela sua natureza de norma geral, tem seu raio de aplicabilidade extensivo à todas as unidades político-federativas. Vai além: sintoniza-se com a concepção jurídica de extraterritorialidade.
Quer-se grafar que a ideia de “âmbito de aplicação” não está atrelada, tão somente, ao aspecto espacial e delimitativo do território brasileiro, tanto que a lei faz referência às repartições públicas sediadas no exterior, ainda que essas tenham que observar as peculiaridades locais quando da constituição das regras editalícias.
Os agentes públicos responsáveis pelo planejamento e condução das licitações em entidades ou órgãos situadas em outros países, em respeito à soberania desses, adequarão as regras da novel lei aos imperativos normativos do Estado onde se encontram estabelecidos. As regras de adequação são publicadas pela autoridade brasileira responsável. Lembremos que tais organismos, ainda que representativos de um dado Estado Soberano não constituem sua extensão territorial e nem são soberanos.
Regras de Direito Internacional, incluindo tratados internacionais são observadas, pois objetivam resguardar o respeito entre os Estados e a soberania de ambos. Assim, regras outras, peculiares, que têm como essência o espírito da Nação, e que a distingue das demais, não podem ser relativizadas. O organismo estrangeiro é que deve se adequar a hospitalidade local e não ao contrário. Determinados procedimentos, por exemplo, que possam se fazer necessários no exercício de atribuições diligenciais por parte do agente condutor do certame poderão esbarrar nas leis locais. Daí a imprescindibilidade de adequação em respeito à soberania do Estado, inclusive, observando suas regras ipsis litteris.
Por derradeiro, o Direito Licitatório tem por objeto o tema que será tratado na obra, e assim o denominamos em razão de peculiaridades única que possui, incluindo princípios, preceitos e institutos próprios que sustentam a concepção uma parcela do Direito Administrativo que merece tratamento especial e mesmo com certa autonomia. Não se pode obliterar que, justamente por fatos tais, o Direito Administrativo não se formalizada em forma de Código, mas de um aglomerado de leis em sentido amplo que regem institutos diversos, obedecendo o Princípio Federativo e a autonomia das entidades políticas.
