A Lei nº 13.655, de 25 de abril de 2018 incluiu à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42) disposições sobre segurança jurídica e eficácia na criação e na aplicação do direito público. Foram dez artigos objetivando consolidar formalmente a antiga praxe arraigada de aplicabilidade direta da LINDB às normas de direito público.
O art. 20 incluído trouxe regras interpretativas relativas à gestão pública na análise e julgamentos dos processos decisórios administrativos e judiciais. Apregoa que na esfera administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Trata-se de importante instrumento de combate ao arbítrio, como vem sendo ventilado nos casos de sanções administrativas, funcionais, de controle, improbidade e a abstração das tipificações por parte do Ministério Público ou mesmo do Judiciário. Pensamentos que tais preceitos limitam o ativismo e o subjetivismo interpretativo baseado em jogos semânticos dos agentes responsáveis pelos processos decisórios. Como se a Lei alertasse que apesar da fase de transição do positivismo para o pós-positivismo, sublinhasse que a lei formalmente estabelecida continua sendo a principal fonte do Direito.
Deve-se ressaltar que tais princípios interpretativos e norteadores se aplicam a toda seara judicial, inclusive no âmbito dos processos criminais. Efetivamente, o desconhecimento da técnica de gestão pública por parte do juízo criminal resulta numa mutilação cognitiva, no sentido de relativizar a sua aptidão para julgar questões dessa natureza – por ausência de conhecimento técnico - que são pressupostos essenciais fático-jurídicos para a análise, certeza e proporcionalidade das decisões penais, incluindo a tipificação, a responsabilidade subjetiva e a ponderação das sanções face a subsidiariedade do Direito Penal e do seu instrumento veiculador que é o Processo Penal.
O Decreto que regulamenta referidos artigos de interpretação dos atos de gestão pública - Decreto, nº 9.830/2019 - traz a razoabilidade indispensável que deve, necessariamente, se observada por todos os detentores de competências decisórias, sob pena de nulidade. São elementos essenciais da motivação das decisões (princípio constitucional fundamental).
Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
A princípio, a ética, a moralidade e a integridade necessitam pairar sobre todo o sistema político-jurídico, pois condições de legitimidade, validade e legalidade no exercício das funções públicas e privadas. A análise desses aspectos subjetivos da índole humana é um pressuposto essencial do processo decisório.
O princípio da separação dos poderes, que apregoa a independência e a harmonia entre eles, vem sendo interpretado de forma incompreensível: ao invés dos freios e contrapesos, há nítida formação de linhas de proteção, um em face dos demais, configurando-se em uma nuvem de fumaça protetiva, que ofusca a visão dos responsáveis pelo controle, vendando os olhos do povo e das instituições responsáveis, cobrindo condutas perniciosas à sociedade. Nesse esteio, há subversão ao real sentido deste princípio, pedra angular da Democracia e do Estado de Direito.
A rigidez dos órgãos de controle e de persecução poderá configurar abuso; e a suavização apresentar-se como conivência ou crime. É preciso um meio-termo enérgico. Ressalte-se que todo ato tem de estar munido da devida justificativa e toda decisão ter por pressuposto de validade o devido processo legal.
Recomendável ao ordenamento jurídico, e com o devido rigor sancionatório e necessário, a efetiva regulamentação e substancialização da boa governança, da accountability; da compliance; da ética, da integridade, do controle de gestão; todos como instrumentos basilares de controle, de prevenção e repressão de condutas ilícitas, seja no âmbito público ou privado – administrativo e judicial.
Não pode haver incongruência entre os sistemas. Estes carecem trilhar uma linha coerente, cuja atividade hermenêutica tenha facilidade na padronização razoável.
A desafinação legislativa ou normativa, interpretativa e de aplicação das leis ocasiona insegurança jurídica. São muitos instrumentos e órgãos que tratam do assunto, em níveis diversos, mas os aplicam de forma desarmônica.
As divergências não trazem outro efeito senão a insegurança jurídica, inclusive no que se refere aos aspectos sancionatórios. A variação interpretativa dos órgãos do poder judiciário, por exemplo, incorre em risco de credibilidade do papel que devem desempenhar. O mesmo em relação aos órgãos superiores das estruturas administrativas, que aplicam de formas distintas um mesmo instrumento normativo. Inclusive, tratando os instrumentos superiores por meio de Portarias ilegais ou inconstitucionais.
Retomando, o Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019 regulamenta o disposto nos arts. 20 ao 30 da Lei de Introdução.
O art. 2º trata da motivação nos processos decisórios. Não se pode obliterar que o princípio da motivação possui índole constitucional e é pressuposto de legitimidade e legalidade dos atos públicos de quaisquer dos poderes – salvo raras exceções. Conforme o decreto, a decisão será motivada com a contextualização dos fatos, quando cabível, e com a indicação dos fundamentos de mérito e jurídicos. Obsta o uso de valores jurídicos abstratos - valores jurídicos abstratos aqueles previstos em normas jurídicas com alto grau de indeterminação e abstração.
Assim, a motivação da decisão conterá os seus fundamentos e apresentará a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa; indicará as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram. Válida, todavia, considerado motivo o ato quando houver mera declaração de concordância com o conteúdo de notas técnicas, pareceres, informações, decisões ou propostas que precederam a decisão. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade.
No tocante às consequências práticas da decisão, conforme o decreto, o agente responsável apresentará apenas aquelas consequências práticas que, no exercício diligente de sua atuação, consiga vislumbrar diante dos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos.
O Decreto ressaltou importante questão relativa a motivação dos atos decisórios de invalidação (declarativo de nulidade, anulabilidade, ilegalidade, inconstitucionalidade etc.). Enfatiza que a decisão que decretar invalidação de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos deverá ser motivada conforme os princípios e preceitos alhures ressaltados e de modo expresso, as suas consequências jurídicas e administrativas. Repise-se que a consideração das consequências jurídicas e administrativas é limitada aos fatos e fundamentos de mérito e jurídicos que se espera do decisor no exercício diligente de sua atuação.
Na declaração de invalidade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos, o decisor poderá, consideradas as consequências jurídicas e administrativas da decisão para a administração pública e para o administrado: I - restringir os efeitos da declaração; ou II - decidir que sua eficácia se iniciará em momento posteriormente definido. A modulação (flexibilização e razoabilidade conforme o caso concreto) dos efeitos da decisão buscará a mitigação dos ônus ou das perdas dos administrados ou da administração pública que sejam anormais ou excessivos em função das peculiaridades do caso.
No âmbito da organização administrativa dos poderes as autoridades de maior hierarquia ou outras com competências específicas relacionadas ao controle interno e externo exercem atribuições consoantes com a invalidação ou mesmo sanção. Entretanto a atividade de controle em si deve ser exercida por todos os agentes públicos no curso dos processos decisórios. O Decreto-Lei nº 200/67, por exemplo, art. 13, determina que o controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria.
Deve-se enfatizar que a invalidação é um ato que pode ser declarado tanto pelo judiciário – em casos de ilegalidade e inconstitucionalidade patentes – quanto por autoridades outras superiores na hierarquia administrativa dos órgãos públicos, no uso do poder hierárquico e de autotutela.
No que diz respeito ao ato revisional – como regra praticado pela mesma autoridade que anteriormente havia decidido – o Decreto dispõe que a decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época – evita-se incongruências, pois a regra é de que tanto a lei quanto o ato interpretativo busque as condições conforme o tempus regit actum. Assim, é vedado declarar inválida situação plenamente constituída (ato consolidado, viés da segurança jurídica) devido à mudança posterior de orientação geral. Consideram-se orientações gerais as interpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.
O princípio da legalidade (art. 37 da CF/88) circunstancia a atuação e as competências dos órgãos e agentes públicos. No âmbito administrativo possui uma conotação mais ampla. Entretanto, entendemos que a norma deve evitar preceitos de conteúdo indeterminado, pois torna demasiadamente laboriosa e até mesmo discrepante a motivação nos processos decisórios. O Decreto que regulamenta a Lei de Introdução trata do assunto: “Motivação e decisão na nova intepretação de norma de conteúdo indeterminado”.
Nos termos do art. 6º: “A decisão administrativa que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado e impuser novo dever ou novo condicionamento de direito, preverá regime de transição, quando indispensável para que o novo dever ou o novo condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.
Com base na razoabilidade, o decreto orienta o agente político ou administrativo com competência decisória na interpretação de normas sobre gestão pública. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos, as dificuldades reais do agente público e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados (art. 22 da LINDB).
O art. 22 da LINDB tem por objeto a “regularidade de conduta” e a “validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa”, enfatizando que na análise de ambas serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Verificada irregularidade na decisão e nos demais institutos elencados a responsabilização se fará presente e na aplicação da sanção impõe a observância obrigatória da natureza e gravida da infração cometida, os danos que resultaram e as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como os antecedentes do agente. Com o fito de se tutelar a uniformidade e a isonomia, as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
O decreto regulamentador ressalta o instituto do “compromisso” para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situações contenciosas na aplicação do direito público, objetivando destrinchar o art. 26 da Lei de Introdução. Assim, para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. O compromisso buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais. Não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral e deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Os órgãos de controle interno possuem importante papel uniformizador de procedimentos e de análise de conformidades. Criou-se um instrumento denominado “Termo de ajustamento de gestão”, celebrado entre esses órgãos e os agentes públicos com a finalidade de evitar recorrências de irregularidades, pois a correção de falhas pelas ações de controle evita o retrabalho e previnem ilícitos. O termo, assim, tem a finalidade de corrigir falhas apontadas em ações de controle, aprimorar procedimentos, assegurar a continuidade da execução do objeto, sempre que possível, e garantir o atendimento do interesse geral.
A prática de atos por parte dos agentes públicos, conforme os cargos por eles ocupados e segregação de funções, são passíveis dos mais diversos controles, e, consequente da análise de responsabilidades. A improbidade como ato imoral dotado de má-fé passou a ser analisado, com a nova lei, apenas pela evidência do dolo.
O art. 12 faz referência à responsabilização do agente público na hipótese de dolo ou erro grosseiro. Inclui nessas possibilidades a responsabilização por decisões judiciais e administrativas ou por opiniões técnicas, de forma direta ou eventual. O erro grosseiro beira o dolo e a reprovabilidade decorre do zelo no desempenho das funções públicas. Não pode ser encarado a título de culpa face a divisão de atribuições e indispensabilidade de conhecimentos técnicos, mas também não pode ser elevado ao grau de reprovabilidade do dolo.
A Lei, dessa feita, considera erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave (não por culpa leve), caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. Discordamos a caracterização do erro grave nos casos de omissão que caracterize ato de improbidade tendo em vista que os atos omissivos devem estar caracterizados por um não fazer o que a lei obriga, logo, para que o agente seja responsabilizado por tal ato deve ficar caracterizada a intenção de não o praticar, ou seja, o dolo. Não vislumbramos a possibilidade de caracterização de ato ímprobo por erro grosseiro, por exigir pela própria etimologia do termo a má-fé.
Amenizando a possibilidade de arbítrio por parte do julgador, a lei exige, para fins de análise e aplicação das sanções respectivas, que o dolo ou erro grosseiro do agente público, obrigatoriamente, devam ficar substancialmente comprovados. Em síntese, se não restarem comprovados nos autos do processo de responsabilização serão descaracterizados pelo julgador. A lei dispõe que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. A responsabilização a que se refere a lei provavelmente não esteja relacionada ao dano por culpa.
Além, a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. A divisão de atribuições para o exercício de cargos técnicos é fator demasiadamente importante para o juízo de valor a respeito da ocorrência e proporcionalidade dos atos sancionatórios.
Tendo em vista que o ato culposo que gera dano ao Estado é passível de processo de reparação, a lei enfatiza a distinção entre culpa, dolo e erro grosseiro ao dispor que o montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo. Resumindo, o dano pode ser ocasionado por mero ato culposo. Repise-se que aparentemente a lei quis tratar de condutas potencialmente mais lesivas sob o aspecto objetivo e subjetivo.
No que se refere à responsabilidade técnica e responsabilidade pelas decisões, importante frisar a importância do efetivo conhecimento específico do agente. Nem sempre o ordenador de despesa pode ser responsabilidade, principalmente quando destituído de conhecimento técnico. Nesses termos, e, conforme a Lei de Introdução, a responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.
Importante a regra estabelecida que relaciona o poder hierárquico com a responsabilidade por culpa in vigilando.
A princípio, na hierarquia administrativa e na cadeia dos processos administrativos também respondem por atos ilícitos aqueles responsáveis pela vigilância – fiscalização e controle – dos atos dos agentes que se encontram sob supervisão. Daí a regra de que no exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.
As competências decisórias no âmbito da administração pública são, como regra, indelegáveis. Todavia, tais decisões podem sofrer análises de regularidade ou conformidade, inclusive pelo Poder Judiciário, se desproporcionais ou nitidamente ilegais. O exercício da análise de regularidade da decisão não substitui a atribuição do agente público. Objetivará a prevenção, logo, a ocorrência de irregularidades e sanções delas derivadas.
Na análise, conforme o normativo, a eventual estimativa de prejuízo causado ao erário não poderá ser considerada isolada exclusivamente como motivação, ou seja, na análise da causa e efeito, imprescindível o juízo valorativo sobre a irregularidade do ato, contrato, processo ou norma que o tenha gerado.
A motivação não terá por base somente o prejuízo, como resultado, mas terá também como parâmetro a causa que o ensejou e o aspecto subjetivo da vontade do agente público – dolo, culpa, erro grosseiro.
Instituto de importância ímpar tratado pelo normativo diz respeito ao instituto do “Direito de regresso”, constitucionalmente tratado no § 6º do art. 37. Exige, para tanto, que o agente tenha agido com dolo ou erro grosseiro em suas decisões ou opiniões técnicas, baseando o juízo decisório na proporcionalidade e na razoabilidade.
O agente público tem o dever de exercer com zelo suas atribuições. Pode escolher entre a licitude e a ilicitude do ato praticado. Caso, tenha praticado o ato regulamente, conforme suas atribuições institucionais, a norma possibilita, em caso de processo, a defesa, judicial ou extrajudicial, pela Advocacia Pública, que avaliará o caso.
Nos termos do art. 22 da Lei nº 9.028/95, a Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos.
A lei trouxe os tracejos que norteiam a atividade laboral decisória do agente competente para decidir sobre a imposição de sanções aos agentes públicos, sem olvidar a proporcionalidade e razoabilidade.
A decisão que impuser decisão ao agente pública deverá considerar: a natureza e a gravidade da infração cometida; os danos que dela provierem para a administração pública; as circunstâncias agravantes ou atenuantes; os antecedentes do agente; o nexo de causalidade; e a culpabilidade do agente. A motivação decisória deve ser pormenorizada e indicar a causa e o efeito, bem como o motivo do quantitativo da decisão. As sanções aplicadas ao agente público serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
Quanto à segurança jurídica na aplicação das normas, os agentes poderão se valer de atos normativos visando a uniformização interpretativa (normas complementares, orientações, súmulas, enunciados, consultas, instruções) que terão caráter vinculativo.
Os pareceres das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico, de que trata o art. 42 da Lei Complementar nº 73, de 1993, aprovados pelo respectivo Ministro de Estado, vinculam o órgão e as respectivas entidades vinculadas.
