O presente trabalho monográfico aborda a temática referente às tutelas de urgência e sua aplicação no processo do trabalho. Para explicarmos o referido tema, foi trabalhamos as questões envolvendo o instituto das tutelas de urgência, que tem com espécies as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas, tais como: princípios aplicáveis ao gênero tutelas de urgência, questões peculiares, conceitos, previsão legal, requisitos para a concessão. Atentamos também para a repercussão prática na utilização desses institutos, que dão maior efetividade na atividade jurisdicional do Estado quando se trata de direitos que podem perecer com o passar do tempo e necessitam de medidas urgentes. Trataremos da fungibilidade prevista no § 7º do atual artigo 273 do Código de Processo Civil (CPC), como mais uma medida incluída pelo legislador para “desburocratizar” o acesso ao provimento jurisdicional de caráter urgente. E, por último, como um dos principais temas desta monografia, fizemos uma análise, sobre a efetividade e aplicação prática das tutelas de urgência no processo do trabalho, lembrando que, por ser um tema quase omisso na Consolidação das Leis Trabalhista-CLT, seu regramento é buscado no direito processual civil, em atenção ao dispositivo 769 da CLT.
Palavras-Chave: Tutela jurisdicional. Tutela antecipada. Tutela cautelar. Processo do Trabalho. Compatibilidade.
ABSTRACT
This monograph has as its theme the tutelage of urgency and its application in the work process. To explain the above theme, work issues involving guardianships institute of emergency, which has species with the precautionary guardianships and guardianships anticipated, such as principles for gender tutelage of urgency, quirky questions, concepts, legal provisions, requirements for the grant. We look also for the practical impact on the use of these institutes, which provide greater effectiveness in the judicial activity of the state when it comes to rights that may perish over time and require urgent action. The fungibility under § 7 of the current Article 273 of the Civil Procedure Code (CPC), another measure included by the legislature to "reduce bureaucracy" access to the jurisdictional provision of an urgent nature. And lastly, as one of the main themes of this monograph, we did an analysis on the effectiveness and practical application in the labor process, noting that, because the subject was almost silent in the Consolidation of Labor Laws-CLT, is sought in his regramento civil procedure, note the device 769 of the Labor Code.
Key-Words: Judicial protection. Injunctive relief. Trusteeship injunction. Labour Procedure. Compatibility.
SUMÁRIO
2.3 PRINCÍPIOS E GARANTIAS APLICÁVEIS
2.3.3 Princípio da economia processual..
2.3.4 Princípio da Indisponibilidade...
2.3.5 Princípio da Proteção Processual...
2.3.6 Princípio da Finalidade Social do Processo.
2.4 LIMINAR x TUTELAS DE URGÊNCIA
3 TUTELA ANTECIPADA (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)
3.3.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação
3.3.2 Dano irreparável ou de difícil reparação
3.3.3 Reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado
3.4 CONCESSÇÃO EX OFFICIO PELO JUIZ..
5 Fungibilidade prevista no § 7º do artigo 273 do CPC
5.1 Conceito e natureza jurídica
5.2 Fungibilidade x efetividade
5.3 Fungibilidade de “mão-única” ou de “mão-dupla”?
6 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
6.1 COMPATIBILIDADE E REGRAMENTO DO INSTITUTO..
6.2 EFETIVIDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO.
6.3 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA..
1 INTRODUÇÃO
Nos dias de hoje, é inegável o grande número de demandas perante o Poder Judiciário. Pessoas reclamando da demora em ter sua pretensão deferida pelo Estado (tanto demandantes, como os demandados). É inegável também, que os atos processuais têm que ser praticados com cautela, para que ao final a decisão judicial seja a mais justa possível.
O instituto da antecipação da tutela surge como um inovador instrumento para “acelerar” essa pretensão perante o Estado-juiz, tendo em vista que no início do processo, em alguns casos, antes mesmo da parte contrária compor a relação processual, pode ser deferido, total ou parcialmente, o pedido feito pelo autor na peça inicial. Para o deferimento de tal medida, são exigidos alguns requisitos no intuito de gerar maior segurança e justiça no âmbito processual, a saber: existência de prova inequívoca, verossimilhança na alegação, fundado receio de dano irreparável para o autor e que o provimento antecipado possa ser reversível.
A Constituição de 88 preocupou-se também com as medidas para proteger um direito que está na iminência de sofrer uma lesão com o decurso do tempo, são as chamadas tutelas cautelares ou acautelatórias.
Tanto as medidas de antecipação de tutela como as medidas cautelares são espécies do gênero tutela de urgência possuindo pontos distintos e pontos bem semelhantes, sendo motivo de grandes discussões a respeito do tema. Com o passar do tempo muitos doutrinadores, operadores do direito, tentaram esclarecer questões a respeito do tema, chegando a ser até objeto de discussão nos Tribunais Superiores. Um dos mais importantes pontos é a respeito da fungibilidade dos pedidos de antecipação de tutela e pedidos de natureza cautelar, que a propósito será objeto de estudo desse trabalho.
Para tanto, buscou-se, no primeiro capítulo, uma análise do gênero “tutelas de urgência”, conceituando-o, traçando a evolução histórica, princípios basilares, entre outros aspectos importantes.
Em seguida, no segundo, terceiro e quarto capítulos, analisaremos duas espécies do gênero “tutelas de urgência”, a saber: tutelas cautelares e tutelas antecipadas, trazendo conceitos, previsão legal, requisitos para a concessão, fungibilidade entre as medidas prevista no artigo 273 § 7º do CPC.
Por fim, no quinto capítulo, como tema principal deste trabalho, serão abordadas questões envolvendo o instituto das tutelas de urgência no processo do trabalho, sua efetividade na realização do direito material e sua compatibilidade com toda a sistemática do direito e do processo do trabalho e com seus princípios informadores.
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2 TUTELAS DE URGÊNCIA
2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Historicamente, analisando toda a conjuntura e evolução do direito processual brasileiro percebe-se que, antes, o legislador se apegava por demais à idéia de segurança jurídica nos processos de conhecimento, tornando-o assim um procedimento lento e muito cauteloso em nome desse princípio da segurança jurídica.
No entanto, esse paradigma não acompanhou a evolução da sociedade e o aumento incessante de litígios e demandas judiciais, tanto pelo volume de demandas como pela eficácia, quanto mais se buscava a segurança jurídica no decorrer do processo, menor era a chance de efetividade que se esperava no provimento final.
Os danos sofridos pelo decurso do tempo de tramitação dos processos atingem diretamente a parte que tem razão, impedindo-a de ter o seu direito, ou, às vezes, vendo-o perecer antes de finalizar o processo.
Isso acontecia com boa parte das demandas que muitas vezes só podiam ser resolvidas com o ressarcimento do dano, pois o objeto do litígio (que poderia ser resguardado ou antecipado) ao final já não mais existia ou era de difícil reparação.
Toda essa situação era apenas atenuada com o instituto das medidas cautelares que oferecia apenas uma tutela assecuratória quando, na verdade, a situação só poderia ser efetivamente resolvida se o direito pretendido fosse antecipado.
E mais, a sistemática do processo cautelar tinha suas falhas, como a necessidade de dois processos (cautelar e principal), a demora, entre outras.
Luiz Guilherme Marinoni citado por Fredie Didier Jr. comentou essa falha no processo cautelar:
“[...] havia uma desnecessária “dobra de processos”: a “ação principal” dessa ação cautelar nada mais era do que a renovação da ação cautelar satisfativa originária, uma espécie de demanda confirmatória dos termos da demanda anteriormente ajuizada.”1
A verdadeira função do processo cautelar era a de mera proteção do “processo principal”. Mas, com o passar do tempo, o processo cautelar foi sendo desvirtuado de sua função precípua de assegurar, surgindo o instituto denominado pelos doutrinadores de “cautelar satisfativa”.
Tratando desse instituto da “cautelar satisfativa”, vale destacar o comentado por Fredie Didier Jr.:
“Se de um lado poderia ser encarada como um desvirtuamento da técnica processual, de outro o surgimento jurisprudencial das “cautelares satisfativas” serviu como demonstração da força normativa do princípio da adequação: diante de um sistema inadequado para a tutela dos direitos em situação de urgência ou evidência, o Poder Judiciário viu-se a contingência de “adequar” a legislação processual e sanar a lacuna legislativa; e, neste último aspecto, tiveram essas “ações” um papel destacado no desenvolvimento do estudo da tutela de urgência no direito processual brasileiro e na remodelação do tratamento legislativo da matéria.”2
Muito parecido também é o entendimento de Alexandre Feitas Câmara, que assim se posiciona a respeito do processo cautelar:
“[...] é um tipo de processo cuja existência autônoma já não mais se justifica. Não se pense, porém, que estejamos aqui a pregar a abolição da tutela jurisdicional cautelar. Esta é e será sempre indispensável para efetividade do sistema processual. O que não se pode mais aceitar (ao menos de lege ferenda) é a necessidade de instauração de um processo autônomo, de natureza cautelar, para que tal modalidade de tutela jurisdicional seja prestada.”3
Com isso foi dando-se maior importância ao instituto das “tutelas de urgência” principalmente quanto às tutelas cautelares e tutelas antecipadas ou antecipação de tutela.
2.2 PANORAMA GERAL E CONCEITO
A constituição Federal no seu artigo 5º, incisos XXXV e LXXVIII prevê:
“Art. 5º (...):
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”4
Percebe-se, pela simples leitura dos dispositivos supracitados, a preocupação do legislador em proteger uma lesão a direito (tutela reparatória) bem como uma ameaça a direito (tutela de urgência) frente ao Estado-juiz, ampliando assim o conteúdo da tutela jurisdicional bem como prevêem a razoável duração do processo.
O paradigma aceito até o advento da Constituição Federal de 1988, denominado por alguns doutrinadores de “tradicional”, baseava-se na tutela reparatória, da lesão (dano) já consumada, como, por exemplo, as ações indenizatórias em geral.
Com o advento e a vigência da Constituição Federal de 88 e posteriores Emendas (EC 45 de 2004), um novo paradigma a respeito da tutela jurisdicional começou a ser construído. Além de primar por celeridade processual, o legislador foi além da reparação de lesão a direito alheio, se preocupando também com a lesão iminente a direito, dando espaço às tutelas de urgência.
A tutela jurisdicional significa ao mesmo tempo o tipo de proteção pedida ao Estado como também os efeitos práticos dessa proteção no plano do direito material. Não basta que o Estado antecipe ou negue o pedido do autor antes do término regular do processo a título provisório, é necessário que exista também efeitos práticos e reais, ou seja, fora do processo5 .
Em 1994, com o advento da lei 8.952 que alterou vários artigos do Código de Processo Civil, houve uma universalização do instituto da antecipação da tutela, modificando por bastante a própria estrutura do sistema. Se antes havia o rigor de separar os tipos de procedimentos - processo de conhecimento, de execução e cautelar como autônomos -, no atual panorama dois novos grupos com princípios próprios vem se destacando: o campo da tutela definitiva e o campo da tutela provisória6.
A tutela definitiva é obtida depois de um procedimento de cognição exauriente, e, via de regra, é mais demorada. Pode ser subdividida em tutela definitiva satisfativa (tutela-padrão) e tutela definitiva não-satisfativa (cautelar).
A tutela provisória, por sua vez, é aquela de imediata eficácia, antes de toda a instrução processual. É precária, sumária e, ao final, é substituída por uma definitiva. A tutela provisória é subdividida em antecipada satisfativa e tutela antecipada cautelar.
No processo do trabalho, em especial no artigo 659 da CLT, são previstas no inciso IX (com redação dada pela Lei 6.203/75) e no inciso X (com redação dada pela Lei9.270/96) que competem aos Juízes do Trabalho concederem medidas liminares para tornar sem efeito a transferência do empregado por ato do empregador e para reintegração no emprego do dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador.
2.3 PRINCÍPIOS E GARANTIAS APLICÁVEIS
A Constituição Federal, por ser a norma Soberana e direcionadora de todo o ordenamento, traz, também, no seu texto princípios orientadores do direito processual. Todos os operadores do direito, inclusive o legislador infraconstitucional, devem necessariamente se vincular ao modelo constitucional, i.e., toda norma ou instituto de direito processual deve está de acordo com esses princípios.
O instituto das tutelas de urgência e toda legislação a respeito, não poderia, então, está em desconformidade com este modelo constitucional. Sabedor disso é de grande importância para o presente estudo abordar aspectos concernentes aos princípios orientadores das tutelas de urgência, bem como garantias constitucionais que podem ser materializadas por meio dessas tutelas.
Sendo assim, analisaremos agora, alguns dos princípios que norteiam e sevem de base para aplicação do instituto das tutelas de urgência, tanto no direito processual civil como no direito processual do trabalho.
2.3.1 Acesso à justiça
Previsto no artigo 5º, XXV da Constituição Federal de 19887 e também chamado de princípio da efetividade da jurisdição, esse princípio é o grande norte a ser seguido pelos operadores e pelo legislador infraconstitucional.
Tal princípio nada mais é do que o Estado garantir, de forma célere e justa, ao cidadão que teve seu direito lesado ou está sob ameaça de lesão, que esse direito seja protegido ou reparado.
O acesso à justiça é apontado atualmente como uma das garantias fundamentais do cidadão no Estado Democrático de Direito. Este princípio, aqui será entendido no sentido mais amplo, não significando apenas o acesso ao Poder Judiciário, mas sim um processo que vise justiça célere e de forma efetiva.
Para isso o processo (aqui entendido como o meio, como instrumento do acesso à justiça), ou melhor, o modelo processual, deve observar a realidade da sociedade e buscar mecanismos processuais mais eficazes. Trago a baila um trecho da lavra de Cassio Scarpinella Bueno no qual bem destaca a efetividade da jurisdição:
“[...] justamente como forma de buscar e atingir a efetividade da jurisdição, tem-se admitido que, num “mesmo processo”, as diversas atividades jurisdicionais apresentem-se conjuntamente, otimizando, assim, a prestação jurisdicional e, na medida do possível, reduzindo o tempo entre a lesão do direito e sua reparação, ou, o que interessa mais de perto para este trabalho, evitando que a ameaça a direito se torne lesão. Trata-se, assim, de iniciativa intimamente relacionada com a concretização dos princípios agasalhados nos incisos XXXV e LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal.”8
Esse é o princípio norteador e consagrador da efetividade da jurisdição ou do acesso à justiça e, quiçá, o principal informador das tutelas de urgência.
2.3.2 Segurança Jurídica
Esse princípio, como dito alhures, foi responsável por alguns empecilhos na utilização das tutelas de urgência. Tal fato deve-se ao binômio tempo - segurança jurídica, pois, a primeira vista, quanto mais rápido um provimento judicial (sem análise profunda do objeto da demanda), menos segurança jurídica no provimento final se teria.
Tal princípio está intimamente relacionado com o princípio da efetividade da jurisdição quando se trata de tutelas de urgência. De um lado está a segurança jurídica, que dar às partes o direito à cognição plena e exauriente, após contraditório, ampla defesa e uso de recursos, acabando por retardar a entrega da tutela jurisdicional a que porventura o autor tenha direito, beneficiando-se o réu dessa demora, e de outro, a efetividade, também denominada direito de acesso à justiça ou à ordem jurídica justa, que compreende a aptidão para produzir resultados úteis a todos que necessitarem recorrer à atividade jurisdicional do Estado.
O certo é que, apesar do caráter urgente e da rapidez com que o juiz concede as medidas de urgência, não se está deixando de lado a observância do princípio da segurança jurídica, tanto é que a lei prevê vários requisitos para a concessão, está, sim, tentando dar efetividade nas decisões e na forma de prestação jurisdicional, caminho que todo o sistema processual está buscando.
2.3.3 Economia processual
Tal princípio é aplicável a todos os ramos do direito processual e reza que a prestação jurisdicional deve primar pelo máximo de resultados com o mínimo de atos processuais e assim evitando gastos desnecessários da máquina pública.
Esse princípio da economia processual está intimamente ligado com o princípio da instrumentalidade das formas o qual considera os atos processuais válidos, se, ainda que praticado em desconformidade com a lei, atingir o fim pretendido.
A fungibilidade das tutelas de urgência (cautelar e antecipatória) que será estudada mais a frente é exemplo concreto de aplicação dos princípios da instrumentalidade e economia processual.
2.3.4 Indisponibilidade
O princípio da indisponibilidade é peculiar do processo trabalhista e decorre dos princípios de direito material do trabalho, mais especificamente do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas o qual informa que os direitos trabalhistas são indisponíveis e irrenunciáveis pelo trabalhador (por exemplo, o trabalhador não pode renunciar o seu direito de gozar férias anuais ou dispensar o aviso prévio por parte do empregador), pois tais direitos constituem o que doutrinariamente se chama de “patamar mínimo civilizatório”, em outras palavras, são direitos mínimos para garantir ao obreiro uma condição digna de trabalho e de vida.
A respeito do princípio da indisponibilidade, disciplina o renomado Carlos Henrique Bezerra Leite, para quem:
“... o processo do trabalho teria uma função finalística: a busca efetiva do cumprimento dos direitos sociais indisponíveis dos trabalhadores. Vislumbro a aplicação prática deste princípio na hipótese de substituição processual, pois ao sindicato (substituto processual) é vedado dispor sobre os direitos individuais veiculados na ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos.”9
Outras formas de aplicação desse princípio são quanto aos limites da transação e da renúncia no processo do trabalho. Em que pese ser o processo do trabalho informado pelo princípio da conciliação (art. 831, caput e parágrafo único da CLT), a homologação de acordos na Justiça do Trabalho é uma faculdade para o Juiz (Súmula ou OJ), i.e., se o Juiz se convencer que a transação é fraudulenta no sentido de burlar a legislação trabalhista e prejudicar direitos dos trabalhadores, é possível a recusa da homologação e a continuação do processo em prol da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.
É válido ressaltar a diferença entre transação e renúncia. Esta, regra geral, é vedada no processo laboral, pois estamos diante de um direito certo do trabalhador e insuscetível de renúncia por parte deste em homenagem também ao princípio da indisponibilidade. Já a transação, é plenamente aplicável ao processo laboral, em situações que há dúvidas quanto aos direitos em litígio e ambas as partes fazem concessões recíprocas para por fim à lide.
2.3.5 Proteção processual
A proteção processual decorre da própria essência do direito do trabalho, pois neste ramo existe uma parte na relação mais forte (empregador) e uma parte mais fraca, hipossuficiente, “subordinada” e “dependente” economicamente da parte contrária (empregado).
Toda a evolução histórica do direito do trabalho se pauta nessa busca por igualdades e mecanismos que dêem forças aos trabalhadores para “competir” com igualdades. O surgimento dos entes coletivos sindicais é um exemplo desses mecanismos.
No direito processual do trabalho é de grande importância a aplicabilidade desse princípio, conforme exemplos citados por Carlos Henrique Bezerra Leite em sua Clássica Obra, esse princípio é exteriorizado no caso de ausência das partes na audiência inaugural com conseqüências distintas para ambas: para o autor, implica o arquivamento da reclamação, para o réu implica a revelia e confissão ficta; o outro exemplo é quanto ao depósito recursal (que faz parte do preparo nos recursos) que se aplica somente para o empregador quando da interposição de recursos10.
Por esse princípio também se justifica, por exemplo, a concessão ex officio das tutelas de urgência no processo do trabalho como um mecanismo de proteção ao obreiro para evitar que seu direito se pereça, inclusive porque o empregado pode estar postulando sem a constituição de um causídico (jus postulandi) ou até mesmo em virtude de uma ato negligente do advogado em postular medidas de urgência em benefício do empregado.
2.3.6 Finalidade social do processo
O grande processualista civil Humberto Theodoro Júnior, citado por Bezerra Leite, aponta tal princípio como:
“... o primeiro e mais importante princípio que informa o direito trabalhista, distinguindo-o do processo civil comum, é o da finalidade social, de cuja observância decorre uma quebra do princípio da isonomia entre as partes, pelo menos em relação à sistemática tradicional do direito formal”11
Esse princípio deve ser observado, principalmente, pelos magistrados na condução do processo, por exemplo na fixação do quantum indenizatório levar em consideração a função social da empresa, o porte da empresa, se a empresa pratica dumping social (reiterado desrespeito à legislação trabalhista causando prejuízo não só ao trabalhador mas para toda a sociedade), e sempre buscar a justiça social.
O poder geral de cautela dos juízes e as medidas de caráter emergencial (cautelares e antecipação de tutela) nos processos, não deixam de ser um meio de buscar e primar pela finalidade social do processo e é por esta razão que apontamos tal princípio de fundamental importância quando se trata de tutelas de urgência e efetividade da jurisdição e a conseqüente realização do direito material.
2.4 Liminar x Tutelas de urgência
Como já dito anteriormente, a tutela antecipada e a tutela cautelar são espécies do gênero tutelas de urgência. Nesse contexto, é fundamental destacar a importância da “liminar”, um termo muito usado de forma equivocada pelos profissionais do direito.
A rigor, liminar (ou medida liminar) não é uma espécie de tutela jurisdicional, mas sim o momento que a tutela jurisdicional é concedida. Liminar vem do latim (liminaris, de limen) e significa limiar, entrada, ou seja, é, na linguagem forense, a tutela jurisdicional deferida pelo juiz no início do processo, antes mesmo de ouvir (citar) a parte adversária.
A esse respeito, Fredie Didier Jr. comenta que:
“Por medida liminar deve-se entender medida concedida in limine litis, i.e., no início da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrária. Assim, tem-se por liminar um conceito tipicamente cronológico, caracterizado apenas por sua ocorrência em determinada fase do procedimento, qual seja, o seu início. Liminar não é substantivo – não se trata de um instituto jurídico. Liminar é a qualidade daquilo que foi feito no início (in limine). Adjetivo, pois.”12
Assim, aplicando às espécies de tutelas de urgência, liminar significa o momento da concessão de uma tutela antecipada ou de uma tutela cautelar antes da citação do demandado.
Não obstante, o Código de Processo Civil e a Consolidação das Leis Trabalhistas, trazem expressamente, em alguns dispositivos, o termo liminar, é valido sua transcrição:
“CPC, art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
(...)
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (grifo nosso)
CPC, art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.” (grifo nosso)
CLT, art. 659. Competem privativamente aos Presidentes das Juntas, além das que lhes forem conferidas neste Título e das decorrentes de seu cargo, as seguintes atribuições:
(...)
IX - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem a tornar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação. (Iincluído pela Lei nº 6.203, de 17.4.1975)
X - conceder medida liminar, até decisão final do processo, em reclamações trabalhistas que visem reintegrar no emprego dirigente sindical afastado, suspenso ou dispensado pelo empregador. (Iincluído pela Lei nº 9.270, de 1996). (grifo nosso)
Ademais, embora esse tipo de medida seja concedida sem a presença da parte para que exerça seu direito ao contraditório, essa garantia fundamental não é suprimida, há, nesses casos, o contraditório diferido, ou seja, que será exercido em momento posterior, tal observação é bem destacada por Didier Jr.:
“É bom que se ressalte que não há violação à garantia do contraditório na concessão, justificada pelo perigo, de providências jurisdicionais antes da ouvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditório, neste caso, é deslocado para um momento posterior à concessão da providência de urgência.”13
Assim, a “liminar” se apresenta como uma poderosa técnica processual, e consiste no pedido ao juiz para que este aprecie o pedido de tutela antecipada ou um pedido no processo cautelar, antes da citação da parte, seja porque a questão é urgente, seja pelo perigo que corre o direito do autor, caso o réu tome conhecimento do litígio.
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3 TUTELA ANTECIPADA (ANTECIPAÇÃO DA TUTELA)
3.1 Conceito
Tutela vem do verbo tutelar e significa proteger, amparar, defender. Daí vem o termo tutela jurisdicional, que é um dever do Estado e um direito do cidadão quando este sofre uma lesão ou ameaça a bem (ou direito) nos termos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal.
Zavascki, em sua obra Antecipação da Tutela, comenta que:
“Nenhum obstáculo pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judiciário, que fará a “apreciação” de qualquer “lesão ou ameaça a direito”, segundo dispõe o art. 5º, XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos jurisdicionais, presta aos direitos dos indivíduos”.14
O supracitado inciso nos convida para um entendimento que a tutela estatal (jurisdicional) seja tanto reparatória quanto preventiva.
A tutela jurisdicional preventiva cuida do direito que está na iminência de sofrer lesão, que está ameaçado, tendo como procedimento utilizado para evitar que essa lesão ocorra, o cautelar de cunho assecuratório e será analisado em tópico posterior.
A tutela jurisdicional reparatória tem atuação quando o dano a um direito já foi consumado. Nessa situação, o termo “reparar” pode significar a volta ao status quo ante como pode também significar uma indenização caso o direito (ou bem) não possa voltar a esse status.
Sobre as tutelas jurisdicional preventiva e reparatória, Cassio Scarpinella Bueno faz o seguinte comentário:
“Tutela reparatória” no sentido costumeiro de “reparar” a lesão, tentar repor as coisas ao estado anterior, na medida das possibilidades ou, de forma mais prática mas não menos correta, “correr atrás do prejuízo, e ‘tutela preventiva ou de urgência” no sentido de evitar, a todo custo, a lesão, imunizando a ameaça, evitando que ela, ameaça, transforme-se em lesão. Seja porque, uma vez lesionado o direito, é impossível voltar ao status quo ante ou, até mesmo, apagar os efeitos que essa lesão tenha gerado, seja porque não é desejável, não é justo, que ocorra a lesão, não obstante ser possível o retorno ao status quo ante.”15
Por outro lado, tutela antecipada ou antecipação de tutela, trata-se de um instituto processual que consiste na antecipação dos efeitos práticos da sentença, desde que cumpridos os requisitos previstos em lei.
Cumpre frisar, que os pressupostos de concessão da medida cautelar são, em princípio, menos rigorosos do que os pressupostos de deferimento de uma medida antecipatória dos efeitos da tutela, como será estudado em momento oportuno.
Há antecipação de tutela porque o juiz adianta, total ou parcialmente, o pedido do autor feito na petição inicial (ou do réu nas ações dúplices), antes do momento que “normalmente” seria proferida a sentença de mérito.
Cassio Scarpinella Bueno conceitua e trata desse instituto da antecipação de tutela e assim destaca:
“(...) A chamada “tutela antecipada” é a forma pela qual se passou a admitir, desde que presentes alguns pressupostos que serão analisados no item 4, que os efeitos práticos, concretos, reais da tutela jurisdicional sejam sentidos antecipadamente. Antecipadamente, é bom sublinhar, em relação ao que, tradicionalmente, sempre ocorreu.”16
Nessa esteira, tem-se que antecipação de tutela é uma medida de caráter urgente requerida ao juiz, quando cumprido alguns requisitos legais, com o objetivo de antecipar (total ou parcialmente) o provimento final com o fito de evitar o perecimento e dar efetividade ao direito da parte.
Vale também ressaltar o caráter precário de tal medida, que, segundo o § 4º do artigo 273 do CPC, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo com decisão fundamentada do juiz, por exemplo, caso desapareça algum dos requisitos.
3.2 Previsão Legal
A previsão legal da antecipação da tutela surgiu com a nova redação do caput do artigo 27317 do Código de Processo Civil, trazido pela lei 8.952/94. Como antes já se utilizavam desse instituto, quando a lei assim previa em ocasiões especiais, com o advento dessa lei, passou-se a ter o que a doutrina denominou de “poder geral de antecipação da tutela”, nas palavras de Alexandre Freitas Câmara:
“Este tipo de tutela jurisdicional já vinha regulada no Direito Brasileiro há muito tempo, mas era cabível apenas nas hipóteses para as quais fosse expressamente previstas, como nas “ações possessórias”. Com a primeira etapa da reforma do Código de Processo Civil, porém, passou-se a ter este instrumento como aplicável genericamente ao módulo processual de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento aplicável, comum (ordinário ou sumário) ou especial. Daí falar-se de um poder geral de antecipação de tutela.”18
Nesse mesmo sentido também se posiciona Fredie Didier Jr., que, sobre o tema, destaca:
“Com a reforma dos arts. 273 e 461, § 3º, do CPC, pela Lei n. 8.952/1994, inseriu-se, no bojo do procedimento comum, o poder geral de antecipação (satisfativa), generalizando a autorização legislativa para a concessão da tutela antecipada satisfativa, agora permitida para “qualquer direito”, e não apenas para aqueles que se tutelavam por alguns procedimentos especiais. Promoveu-se a “ordinarização” da tutela antecipada satisfativa – ou seja, o que antes era privilégio de alguns procedimentos especiais tornou-se regra no nosso sistema -, não havendo mais espaço, hoje em dia, para falar-se em “cautelar satisfativa”.19
Analisando o caput do referido artigo, tem-se primeiramente que, para que a tutela antecipada seja concedida, é necessário o requerimento da parte. A legitimidade para requerer a tutela antecipada pertence, portanto, às partes processuais. Para reforçar a necessidade do requerimento da parte, vale destacar o que discorre Alexandre Freitas Câmara:
“Parece-me que a lei processual, ao exigir o requerimento da parte, manteve-se consentânea com nosso sistema processual vigente, onde prevalece o principio da demanda, não podendo o órgão jurisdicional conceder à parte algo que não foi por ela pleiteado. Ademais, não se pode olvidar a hipótese de a tutela antecipada ser, afinal, indevida, causando danos à parte adversa, os quais precisarão ser reparados.”20
Dispõe ainda o caput do artigo que os efeitos da tutela poderão ser antecipados total ou parcialmente. Frisa-se que o pedido de antecipação de tutela deve limitar-se ao pleito formulado na peça inicial. O juiz, portanto, concederá total ou parcialmente tal pedido, o que poderá ser deferido ao autor por ocasião da prolação da sentença de mérito, nada mais, nada menos.
Para reforçar o argumento acima trazido, segue a lição de Teori Albino Zavascki:
“A antecipação dos efeitos da tutela, diz a lei, pode ser total ou parcial. Há efeitos que por natureza, não são suscetíveis de antecipação. Com essa ressalva e considerando os demais o juiz certamente não é livre para estabelecer os limites da antecipação, nem isso depende de seu juízo discricionário. Na verdade para determinar a extensão da antecipação deve o juiz observância fiel ao princípio da menor restrição possível: porque importa limitação ao direito fundamental à segurança jurídica, a antecipação dos efeitos da tutela somente será legitima no limite estritamente necessário à salvaguardar do direito fundamental considerado, no caso, prevalente.” (Grifo no original).21
Assim, para o juiz conceder a antecipação de tutela dever chegar à conclusão de que os fatos são certos e que estão provados nos autos, sendo os requisitos da verossimilhança e da prova inequívoca concorrentes, ou seja, só é permitido ao juiz o deferimento da antecipação de tutela se ambos estiverem presentes, além dos outros requisitos adiante relacionados.
3.3 Requisitos
Os requisitos para a concessão da tutela antecipada estão previstos no Código de Processo Civil, em especial no caput do artigo 273, incisos e parágrafos.
Os requisitos são divididos pela doutrina em diversas classificações. Didier Jr. classifica em pressupostos gerais e pressupostos alternativos. Zawascki, em pressupostos concorrentes e pressupostos alternativos. Cassio Scarpinella Bueno, já classifica em pressupostos positivos e pressupostos negativos. O certo é: qualquer que seja a nomenclatura utilizada, tais pressupostos ou requisitos estão previstos na lei e aqui serão individualmente tratados.
3.3.1 Prova inequívoca e verossimilhança da alegação
Os primeiros requisitos (prova inequívoca e verossimilhança da alegação), previsto no caput do artigo 273, tratam-se, na verdade, da prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da alegação. Esse dispositivo não deve ser interpretado literalmente, pois o termo “prova inequívoca” não significa prova incontestável, que não há dúvidas, mas uma prova cabal, robusta, capaz de convencer o magistrado sobre a alegação.
Sobre esse pressuposto, Cassio Scarpinella diz o seguinte:
“O melhor entendimento para “prova inequívoca” é aquele que afirma tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato.”22
Já o termo “verossimilhança” é a aparência da verdade, é uma probabilidade da alegação ser verdadeira, que ficará a cargo do magistrado (em virtude, também, do princípio do livre convencimento do magistrado) decidir sobre a verossimilhança da alegação com base nas provas apresentadas pelo autor.
Esses requisitos são comumente confundidos com um dos requisitos para o deferimento de uma medida cautelar, qual seja, o fumus boni iuris, a fumaça do bom direito. Tais institutos não são e não devem ser confundidos, pois tratam-se de requisitos diversos. A prova inequívoca que convença o juiz da verossimilhança da alegação é um pressuposto mais difícil de ser provado (e assim deve ser), pois no caso de tutelas antecipadas, a decisão concessória antecipará um provimento que seria deferido após um processo de cognição exauriente. Enquanto que a fumaça do bom direito, requisito exigido para a concessão de medidas cautelares, não vai antecipar o provimento final (apesar de tal medida ser apreciada em um processo de cognição exauriente), mas sim, se relevante forem as alegações, será uma maneira de resguardar o direito que será objeto de um processo de conhecimento, sendo, pois, um requisito “menos” rigoroso.
A esse respeito, destaca Cassio Scarpinella Bueno, em sua obra Tutela Antecipada:
“É daí que vem a brincadeira usual de que o fumus da cautelar é “fuminho”, enquanto o da tutela antecipada é “fumão”, no sentido de pouca ou muita fumaça, respectivamente, que fique muito bem entendido. A imagem pode até ser bonitinha, mas, com todo o respeito, nem sequer para fins didáticos deve ser utilizada. É que (...) quanto mais densa ou espessa for a fumaça, mais difícil será ver do outro lado, o que está atrás dela. Se a figura do fumus veio justamente para descrever o que o magistrado consegue ver o direito “turvo” ou meio desfocado em virtude da cortina de fumaça existente entre ele e o “direito” (...) a solução didática é, rigorosamente, a oposta. O “fuminho” deve se atrelar a noção de tutela antecipada, porque é aí, justamente pelo maior rigor de seus pressupostos, que o magistrado enxerga com maior clareza (não absoluta, entretanto) o que está atrás dela, “do outro lado”. 23
Sendo assim, o argumento usado pelo autor para demonstrar que cumpriu o requisito da tutela antecipada deve ter uma maior grau de probabilidade (uma maior aproximação da verdade) do que um argumento utilizado para o autor conseguir uma medida cautelar conforme exposto acima.
3.3.2 Dano irreparável ou de difícil reparação
Outro requisito autorizador, doutrinariamente classificado como pressuposto alternativo está previsto no inciso I do artigo 273, que prevê um fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Trata-se, portanto, da causa de pedir do autor que se não for apreciada e antecedida, poderá causar a este (ou a seu direito) um dano que não poderá ser reparado, ou seja, caso a medida antecipada não seja concedida, impossível será o retorno ao status quo ante ou difícil será a reparação.
Nas palavras de Didier Jr. “Dano irreparável é aquele cujos efeitos são irreversíveis.” “Dano de difícil reparação é aquele que provavelmente não será revertido (...)”.24
Frisa-se, por oportuno, que esse dano irreparável ou de difícil reparação (perigo de dano) deve ser fundado. Em outras palavras, a situação de perigo de dano deve ter o mínimo de fundamento, não podendo ser fundado em situações abstratas, daí falar o legislador em “ fundado receio de dano”.
3.3.3 Reversibilidade dos efeitos do provimento antecipado
Esse requisito é classificado por Cassio Scarpinella Bueno, como um requisito/pressuposto negativo. Negativo, porque trata-se de uma situação que não pode ocorrer, qual seja, o provimento final não pode ser irreversível, conforme prevê o § 2º do artigo 273 do CPC.
Destaca, esse doutrinador, na sua obra “Tutela Antecipada” o seguinte comentário a respeito do pressuposto negativo da antecipação da tutela:
“Aqui (...) o intérprete e o aplicador do art. 273 vêem-se diante de um “pressuposto negativo”, vale dizer, uma situação de fato que não deve estar presente para que a tutela antecipada tenha lugar. Toda vez que houver perigo de “irreversibilidade do provimento antecipado”, a tutela antecipada deve ser indeferida. É este o rigor da regra.”25
Não podemos, sobre esse requisito, deixar de fazer a observação quanto a um possível choque de princípios ou bens jurídicos em casos concretos de provimento antecipado. Exemplificando, uma pessoa que corre risco de morte e necessita fazer um transplante de coração de urgência, e, ao chegar no hospital, toma conhecimento que se plano de saúde não autorizou a cirurgia. Fica claro, nessa situação, que embora o autor requeira pela via judicial uma medida antecipada de tutela e comprove cumprir os demais requisitos, não será possível a reversibilidade do provimento, caso seja feita a cirurgia (devido ao deferimento da tutela antecipada) e ao final do processo seja comprovado que o autor não teria direito.
Essa, e outras situações semelhantes, devem ser analisadas minuciosamente pelo magistrado, que optará por aplicar ou não esse dispositivo.
Sobre esse tema, destaca Cassio Scarpinella:
“Assim, quando houver bens jurídicos de valores diversos em conflito o magistrado está autorizado a não aplicar o § 2º do art. 273, para a concessão da tutela, desde que presente os pressupostos “positivos” (...) viabiliza-se que o magistrado tenha condições concretas e reais de bem aquilatar as variadas situações de perigo e de risco que lhe são apresentadas no dia-a-dia forense e que o mais criativo dos legisladores não teria condições de colocar, exaustivamente, numa lista a ser seguida pelo juiz.”26
Feita a observação, o certo é que, como regra, o requisito deve ser seguido, e apenas em raros casos deixar de ser aplicado pelo magistrado.
3.4 CONCESSÃO EX OFFICIO PELO JUIZ
Há quem entenda ainda, que o requerimento da parte constitui um requisito fundamental para a concessão das tutelas de urgência, em especial a tutela antecipada pelo fato de constar no caput do artigo 273 do CPC a expressão: “a requerimento da parte”.
Porém, não é esse o melhor entendimento, pois está inteiramente divorciado dos princípios da efetividade da jurisdição, da celeridade e no caso do processo do trabalho do princípio da proteção processual.
A esse respeito, entende Oscar Krost:
“... o teor do art. 273, §§ 6º e 7º, e bem com da Lei 10.259/01, que dispõe sobre a instituição do Juizados Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, em seu art. 4º, prevendo a chamada “antecipação de tutela em evidência”, adotando, principalmente, em litígios envolvendo matéria previdenciária.
Se demonstrada a fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipatória, por expressa vontade do legislador, não há porque impedir o Juiz de exercer o poder-dever de dizer o direito aplicável em cada caso, em sua plenitude, inclusive ex officio.”27
Para Daniel Mitidiero, citado por Didier Jr., apesar de defender que não é possível a concessão ex officio da antecipação da tutela sob pena de violar o princípio da congruência (arts. 128 e 460 do CPC), é possível em situações excepcionais a concessão de ofício, cito as suas palavras:
“Há quem reconheça a existência de outras situações excepcionais em que o magistrado, para evitar perecimento do direito, deve conceder ex officio a antecipação da tutela. Na ausência de pedido da parte, a concessão de ofício seria a única forma de preservar a utilidade do resultado do processo. Esse expediente não violaria o princípio do dispositivo, pois o juiz não estaria indo além ou fora dos limites do pedido formulado pela parte, mas, tão-somente, antecipando seus efeitos fáticos.”28
É, portanto, plenamente aceitável e abalizado com os princípios processuais, em especial o da proteção processual, a dispensa do requerimento da parte como um requisito para a concessão, sendo possível ao Juiz a concessão da medida reputada urgente, de ofício, para salvaguardar e evitar o perecimento do direito “evidente” da parte, principalmente se esta for considerada por lei a hipossuficiente da relação, como é o caso do reclamante empregado.
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4 TUTELA CAUTELAR
4.1 Conceito
Tutela cautelar é aquela concedida por meio de um processo cautelar (de cognição exauriente) com o escopo de assegurar um direito (ou bem) evitando seu perecimento, desaparecimento, o qual será objeto de um processo de conhecimento. A tutela cautelar pode, também, ser concedida no curso de um processo de conhecimento, com o mesmo objetivo, qual seja, acautelar o direito que está em litígio.
Na sábia lição de Alexandre Freitas Câmara, medida cautelar é:
“(...) o provimento judicial capaz de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional. É normalmente concedida através de um processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida, (no mesmo processo) à sua efetivação, a que se dá o nome de processo cautelar. Diz-se que ela é normalmente concedida no processo cautelar porque não se pode negar a existência de casos em que a medida cautelar é concedida no bojo de outro processo, de conhecimento ou de execução.”29
Quem também conceitua medida cautelar, e de forma precisa, é Humberto Theodoro Júnior que foi citado por Alexandre Câmara na sua obra Lições de Direito Processual Civil e destaca como:
“a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal.”30
Ressalta-se, contudo, que para a medida cautelar manter a eficácia, nos casos dela ser concedida por meio de um processo cautelar, prevê a lei que o processo principal deverá ser iniciado em até 30 dias, sob pena de a medida cautelar perder sua eficácia, conforme prevê o artigo 806 do Código de processo Civil.
A medida cautelar, ao contrário das medidas antecipadas, não serve para dar ao autor o direito material que está em litígio, mas sim, é um meio de garantir ao autor, que, posteriormente, após um procedimento de cognição exauriente, o direito em litígio possa ser efetivamente realizado.
A esse respeito, destaca Câmara:
“A definição de medida cautelar tem de se basear sempre na idéia, essencial para sua exata compreensão, de que este provimento jurisdicional não é capaz de realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas tão-somente se destina a assegurar, que, no futuro, quando chegar o momento de se obter a satisfação de tal direito, estejam presentes as condições necessárias para tanto. A medida cautelar não satisfaz, e sim assegura a futura satisfação.”31
Frisa-se nessa oportunidade, que medidas cautelares são perfeitamente aplicáveis no processo do trabalho, tanto as cautelares incidentais quanto as preparatórias. Além das de servirem como medidas de urgência, a ação cautelar no processo do trabalho tem outra função, qual seja, é meio para se obter efeito suspensivo a recurso, visto que no processo do trabalho, a regra geral é de os recursos terem apenas o efeito devolutivo. Esse entendimento é extraído da parte final do inciso I da Súmula 414 do Tribunal Superior do Trabalho.
Ainda a respeito do conceito de tutela cautelar, é importante fazer algumas observações. A primeira é quanto aos termos medida cautelar e tutela cautelar, que, na visão do autor são termos sinônimos e já conceituado no presente tópico. Outra observação é quanto aos conceitos de “ação cautelar” e “processo cautelar, aquela é o direito (o poder, a faculdade) que o demandante têm de buscar perante o judiciário (Estado-juiz) uma prestação jurisdicional de natureza cautelar (tutela ou medida cautelar); e este é o meio utilizado para tornar efetivo esse direito de obter uma tutela jurisdicional cautelar.
Carlos Henrique Bezerra Leite em sucintas palavras diferencia os referidos termos e é oportuna a sua citação:
“Pode-se dizer, então, que a medida cautelar é providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo. Já a ação cautelar é o meio de se instaurar o processo cautelar, sendo este a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que propicia a concessão da medida cautelar. O processo cautelar é o instrumento para a produção e o deferimento da medida cautelar no bojo de uma ação cautelar.”32
4.2 Previsão legal
Assim como o instituto da antecipação da tutela, as medidas de natureza cautelar também estão previstas no nosso ordenamento jurídico. Não só isso, o sistema processual, dar o poder ao juiz, de, não havendo previsão legal de uma medida cautelar, este, no caso concreto, poderá deferir medida dessa natureza diversa das previstas na lei, é o consagrado “Poder geral de cautela” previsto no artigo 798 do Código de processo civil, cito:
“Além dos procedimentos cautelares específicos, (...) poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”33
O propósito do presente trabalho, não é de listar todos os procedimentos cautelares previsto no Código de Processo Civil, como, por exemplo, a cautelar de arresto, de seqüestro, de busca e apreensão, mas sim, saber a finalidade dessas medidas, tanto as previstas na lei quanto aquelas não previstas deferidas pelo juiz nos casos concretos.
Portanto, passados pelo conceito e previsão legal das tutelas cautelares trataremos agora dos requisitos autorizadores dessa espécie de tutela de urgência.
4.3 Requisitos
Os requisitos autorizadores das medidas cautelares, como serão apresentados, são menos rigorosos que os requisitos autorizadores das medidas de antecipação de tutela. O motivo se justifica pelo fato de as medidas cautelares terem como objetivo tão somente assegurar a futura eficácia de um provimento judicial, não sendo discutido nem deferido ao autor o objeto ou direito em litígio. Sendo assim, as medidas cautelares têm como pressupostos que o autor comprove o fumus boni iuris e o periculum in mora, que serão explicados e abordados nos tópicos subsequentes.
4.3.1 O fumus boni iuris
Esse requisito não está expressamente previsto na legislação, mas a doutrina tradicional o apresenta pela expressão latina fumus bini iuris que significa “fumaça do bom direito”. Tal requisito, se comparado aos requisitos da tutela antecipada, equivaleria à verossimilhança da alegação, como já exposto no tópico a respeito desse requisito, porém, a fumaça do bom direito exige um menor “grau” de convencimento do magistrado.
Assim, a concessão da medida cautelar não poderia estar condicionada à existência do direito substancial afirmado pelo autor, devendo o juiz contentar-se apenas com a demonstração, pelo autor, da aparência de tal direito.34
A esse respeito a Segunda Turma do STJ, no julgamento do AgRg, na MC 12968/PR, tendo como Relator o Ministro Castro Meira que faz referência aos requisitos acima citados, qual seja, fumus boni iuris da medida cautelar e a verossimilhança da alegação, conforme consta:
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. SOJA TRANSGÊNICA. HERBICIDA. GLIFOSATO NA PÓS-EMERGÊNCIA. UTILIZAÇÃO. PERICULUM IN MORA E FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA RECURSAL. JUÍZO DE EVIDÊNCIA.
(...)
3. Antecipação de tutela recursal. A Federação agravante pretende não apenas emprestar efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto, mas verdadeira tutela recursal antecipada que garanta a seus associados o plantio da soja geneticamente modificada com a utilização do herbicida Glifosato na pós-emergência. Diferentemente do provimento de natureza tipicamente cautelar, que se satisfaz com o juízo de aparência (fumus boni iuris), a antecipação de tutela exige que o autor demonstre a verossimilhança de suas alegações por meio de prova inequívoca, o que traduz juízo de evidência bem mais complexo do que o exigido para a tutela cautelar. 4. Agravo regimental não provido.”35(Grifo nosso)
A fumaça do bom direito é, portanto, a probabilidade de o direito alegado pelo autor, realmente existir, figurando como um dos requisitos avaliados pelo juiz para deferir um pedido de tutela cautelar.
4.3.2 O periculum in mora
O segundo requisito autorizador da medida cautelar é conhecido pela expressão latina periculum in mora que significa “perigo na demora” e esta substancialmente prevista no artigo 798 do CPC quando dispões sobre o fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação.
O perigo na demora é justamente a possibilidade de, com o passar do tempo, uma das partes cause a outra um dano grave ou de difícil reparação.
Aqui, o autor terá que demonstrar que o seu direito, caso não seja tutelado (nesse caso acautelado), poderá sofre um dano de difícil reparação.
Seguindo a mesma linha, e fazendo um comparativo com um dos requisitos das tutelas antecipadas, o periculum in mora, equivaleria ao requisito “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação estudado no tópico 3.3.2, que representam na prática (embora com nomenclaturas diversa) o mesmo requisito: a demonstração pelo autor da necessidade de provimento jurisdicional urgente, sob pena de perecimento do direito (ou do bem) com o passar do tempo, em outras palavras, tanto na tutela cautelar como na tutela antecipada, caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo deferida a medida imediatamente, há uma grande possibilidade de em momento posterior, após um processo de cognição exauriente, o objeto já não exista.
A esse respeito, notadamente no escólio de Alexandre Câmara:
“Assim sendo, toda vez que houver fundado receio de que a efetividade de um processo venha a sofrer dano irreparável, ou de difícil reparação, em razão do tempo necessário para que possa ser entregue a tutela jurisdicional nela buscada, estará presente o requisito periculum in mora, exigido para a concessão da tutela jurisdicional cautelar.”36
A distinção e comparação entre os requisitos das medidas cautelares e antecipadas analisados em tópicos anteriores, tem como principal objetivo demonstrar que se trata de tutelas semelhantes, porém diversas, que na verdade são duas espécies do mesmo gênero, isso ajudará, posteriormente, principalmente quando se tiver tratando da fungibilidade entre as medidas cautelares e medidas de antecipação de tutela.
5 Fungibilidade prevista no § 7º do artigo 273 do CPC
O § 7° do artigo 273 do CPC, incluído pela Lei nº 10.444 de 2002, estatui o seguinte:
“Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presente os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
O citado parágrafo prevê o que doutrinariamente é conhecido como o “princípio da fungibilidade” que na verdade trata da fungibilidade entre os pedidos de tutela de urgência de natureza cautelar (medidas cautelares) e de natureza antecipatória (antecipação de tutela) que a seguir serão tratados.
5.1 Conceito e natureza jurídica
Fungibilidade, juridicamente falando, significa substitutividade. O termo foi primeiramente conhecido e aplicado no sistema recursal, em especial, na teoria geral dos recursos e ficou conhecido como o princípio da fungibilidade. Tal princípio previa a possibilidade do magistrado receber e processar um recurso que não fosse o adequado, ao invés de negar-lhe provimento.
A fungibilidade aqui discutida deriva justamente do princípio da fungibilidade recursal com aplicação semelhante ao instituto das tutelas de urgência. Possuem a mesma natureza, qual seja, a substitutividade na ocorrência de equívoco objetivo decorrente, inclusive, de divergência jurisprudencial e doutrinária e não apenas de um erro grosseiro decorrente da ignorância do operador.
Não se pode hesitar, porém, quanto à natureza das espécies de tutelas de urgência aqui discutida. Elas são diferentes, com requisitos diferentes, no entanto com finalidades semelhantes, quais sejam, atuarem em situações emergenciais com o fito de diminuir os males no tempo.
É nos pontos semelhantes que nasce a possibilidade de equívoco, principalmente na prática forense na hora de postular tais medidas, tanto é que surgiu a previsão na lei.
Portanto, superada essa fase conceitual, passaremos às questões práticas e polêmicas a respeito do tema.
5.2 Fungibilidade x efetividade
Não foi outra a intenção do legislador ao editar o § 7º do artigo 273 do CPC senão a de dar efetividade às tutelas de urgência e facilitar a sua postulação em juízo, como resultado da institucionalização dessas espécies de tutela de urgência.
Como já dito em item anterior quando se tratava a respeito dos princípios e garantias aplicáveis às espécies de tutelas de urgência, ficou claro que os princípios da efetividade social e o da finalidade social do processo são o grande norte a ser seguido pelos operadores. A Constituição Federal foi bastante categórica ao prevê esse princípio no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais, tudo isso para mostrar a importância do instituto.
O grande objetivo das tutelas de urgência é a necessidade de que algo seja realizado imediatamente, com agilidade, sob pena de se frustrar ou comprometer, total ou parcialmente, o objeto da demanda.
Zavascki, sempre bem abalizado, destaca o seguinte:
“O direito fundamental à efetividade do processo (...) compreende, em suma, não apenas o direito de provocar a atuação do Estado, mas também e principalmente o de obter, em prazo adequado, uma decisão justa e com potencial de atuar eficazmente no plano dos fatos.”37
Com isso, mais eficaz e célere se tornou o instituto tomando por base o modelo processual que visava primeiramente à segurança jurídica, o que levava a um maior retardamento na prestação jurisdicional.
A respeito da efetividade social (intimamente ligada à finalidade social do processo), é válido destacas as palavras de Portanova, citado por Oscar Krost que se encaixa como uma luva com os princípios e a sistemática do processo do trabalho, senão vejamos:
“Pelo princípio da efetividade social, o processo abre um amplo espaço para a crítica e para a prática contra um sistema que dá relevância ao individualismo, contra um Estado que não cumpre sua tarefa de agente da redistribuição de riquezas e contra uma parte que põe sua razão em direitos afrontosos ao interesse social. Ademais, o processo se torna capaz de, no caso concreto, pôr em questão o jogo do mercado, o favorecimento e privilégios a minorias, o exercício de direitos baseados em ilegítimas acumulações de riquezas e o lucro abusivo.”38
Podemos então concluir, que a fungibilidade instituída em 2002 pela lei nº 10.444 foi apenas mais um meio de dar efetividade às tutelas de urgência, pois, apesar de, no plano técnico, tutela cautelar e tutela antecipada possuírem diferenças, é de se observar, que, muitas vezes, há uma zona nebulosa dificultando sua precisa identificação no plano prático, o que levou o legislador a admitir a fungibilidade dessas espécies de tutela.
5.3 Fungibilidade de “mão-única” ou de “mão-dupla”?
Grande parte dos doutrinadores entende que o § 7º do artigo 273 do CPC não deve ser interpretado de forma literal que prevê a hipótese de o autor pedir uma medida de natureza antecipada, quando na verdade necessita de uma medida de natureza cautelar, mas também na hipótese inversa.
Tem-se, portanto, na classificação de Fredie Didier Jr., a fungibilidade de mão-única ou regressiva, que é a literalidade da lei e a fungibilidade de mão-dupla ou progressiva, de tutela cautelar para tutela antecipada satisfativa. Essa denominação é assim usada porque os requisitos para a concessão da tutela antecipada são mais rigorosos do que os requisitos autorizadores das tutelas cautelares, e, portanto, quando se fala da substitutividade da tutela antecipada por uma tutela cautelar (da mais rigorosa para a menos rigorosa) tem-se a fungibilidade regressiva; e, quando temos a substitutividade da tutela cautelar por uma tutela antecipada (da menos rigorosa para a mais rigorosa) tem-se a fungibilidade progressiva.
Humberto Theodoro Jr. apud Fredie Didier Jr. se posiciona no sentido de que a fungibilidade progressiva, não pode ser admitida tendo em vista que os requisitos autorizadores para a concessão de uma tutela antecipada são mais rigorosos do que os requisitos para concessão de uma medida cautelar, e assim destaca:
“O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva, sem observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providências satisfativas do direito subjetivo em litígio.”39
Não é o mesmo o pensamento de Cândido Rangel Dinamarco, que, citado por Fredie Didier Jr., entende o seguinte:
“(...) também o contrário está autorizado, isto é: também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for o seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos.”40
Cassio Scarpinella Bueno, também não se apega a literalidade da lei, e posiciona-se no sentido da fungibilidade progressiva ou de mão-dupla, destacando o seguinte na sua obra Tutela Antecipada:
“Assim, não é porque a literalidade do § 7º do art. 273 não autoriza a conversão da tutela cautelar em tutela antecipada que, diante desse fato, o magistrado deverá indeferir o pedido de socorro que lhe é endereçado, mesmo que em vestes menos apropriadas. Isso é elitismo intelectual, e não deve servir de fundamento para negar o dever de prestação de tutela jurisdicional.
O que nos parece mais adequado, mais amoldado com o panorama processual e as finalidades das tutelas de urgência, e observando a ponderação dos princípios da efetividade e finalidade sociais do processo e da segurança jurídica, é que a fungibilidade seja nos dois sentidos. Sempre que possível deve ser feita a aplicação extensiva do § 7º do artigo 273 do CPC para abranger tanto a fungibilidade regressiva como a fungibilidade progressiva com as devidas adaptações, quais sejam, que sejam analisados, em cada caso, o cumprimento dos requisitos autorizadores para cada espécie, pois, quanto maior o rigor a ser demonstrado pelo autor, mais grave será as conseqüências para o réu, daí a razão da observância dos respectivos requisitos.
6 AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
6.1 COMPATIBILIDADE E REGRAMENTO DO INSTITUTO
No direito processual do trabalho, mais específico na Consolidação das Leis do Trabalho, as únicas previsões de medidas de urgência se encontram no art. 659 nos incisos IX e X, como já dito alhures. Vê-se, portanto, que não há um regramento genérico sobre o tema. Mas não é por esse fato (ausência de regramento na CLT) que as medidas de urgências previstas no Código de Processo Civil não possam ser aplicadas ao Processo do Trabalho. Pelo contrário, vários são os motivos para a sua aplicação nesse ramo específico do direito processual.
A própria Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 769 prevê a aplicação subsidiária do direito processual comum nos casos de omissão da CLT e quando há compatibilidade (legal e principiológica). Não só por isso, a finalidade das medidas de urgência é perfeitamente compatível com todo o sistema processual trabalhista e seus princípios.
Além do mais, o instituto das tutelas de urgência não só e compatível como de fundamental importância na concretização a aplicação dos princípios processuais inclusive aqueles específicos do ramo laboral como é o caso do princípio da finalidade social do processo e da proteção processual e também do princípio genérico do direito processual da efetividade, ou seja, a efetiva realização do direito material no caso concreto.
Portanto, todas as medidas de urgência (cautelares e antecipação de tutela) previstas no Código de Processo Civil (direito processual comum) são utilizadas e aplicadas no processo do trabalho seguindo todo o regramento e requisitos para concessão tratados ao longo deste trabalho.
6.2 EFETIVDADE DAS TUTELAS DE URGÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO
Segundo Carnelutti: “... o tempo é um inimigo do Direito contra o qual o juiz deve travar uma guerra sem tréguas.”
As palavras desse renomado autor nos remetem à idéia de que a demora em prestar a tutela jurisdicional efetiva, na maioria das vezes, causa graves danos aos jurisdicionados, ainda mais quando se trata de direitos ou obrigações que pereçam com o tempo. E esses danos podem ser potencializados quando na relação jurídica existe uma parte mais fraca, hipossuficiente.
Importa destacar que os princípios da efetividade processual assim como o da razoável duração do processo são reconhecidos em âmbito constitucional como direito fundamental de todo indivíduo. As tutelas de urgências estudadas ao longo desse trabalho é, seguramente, um dos principais meios de realizar a efetividade no processo dado seu caráter sumário de cognição e requisitos brandos a ser preenchidos e analisados pelo juiz.
A tutela antecipada pode ser requerida em todos os tipos de procedimento e também quando se trata de pedido de obrigação de dar, de fazer, não fazer e de entregar coisa, inclusive de tutelas inibitórias desde que o autor, na petição, comprove preencher os requisitos autorizadores da antecipação da tutela e a urgência da prestação jurisdicional. Com efeito, os pedidos postulados nas reclamações trabalhistas são, via de regra, relativos a parcelas salariais, com clara natureza alimentícia.
Sendo assim, efetividade no procedimento trabalhista é algo que deve ser perseguido dentro dos parâmetros legais e constitucionais, e as tutelas de urgência é um dos meios de dar essa efetividade processual. É, nos dizeres de Carlos Henrique Bezerra Leite, um instrumento não apenas útil, mas, sobretudo, indispensável no direito e no processo do trabalho, tendo em vista o caráter social dos ramos.41
6.3 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA
Para finalizar o capítulo, e demonstrar que não há dúvidas quanto à aplicação do instituto das tutelas de urgência no processo do trabalho, colhemos alguns julgados e Enunciados do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do tema bastante pertinentes para ocasião:
Súmula nº 405 do TST
AÇÃO RESCISÓRIA. LIMINAR. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 1, 3 e 121 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005)
I - Em face do que dispõe a MP 1.984-22/2000 e reedições e o artigo 273, § 7º, do CPC, é cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda.
II - O pedido de antecipação de tutela, formulado nas mesmas condições, será recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória. (ex-OJs nºs 1 e 3 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000 - e 121 da SBDI-2 - DJ 11.08.2003)
Súmula nº 414 do TST
MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005)
I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000)
III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)
TST SDI-II-OJ 64
MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO LIMINARMENTE CONCEDIDA (inserida em 20.09.2000)
Não fere direito líqüido e certo a concessão de tutela antecipada para reintegração de empregado protegido por estabilidade provisória decorrente de lei ou norma coletiva.
TST SDI-II-OJ 68
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COMPETÊNCIA (nova redação) - DJ 22.08.2005)
Nos Tribunais, compete ao relator decidir sobre o pedido de antecipação de tutela, submetendo sua decisão ao Colegiado respectivo, independentemente de pauta, na sessão imediatamente subseqüente.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As tutelas de urgências, analisada no desenrolar deste trabalho, é um instituto bastante útil para a satisfação do direito material e a efetividade da jurisdição, inclusive no processo laboral.
Apesar de ser timidamente previsto na CLT (Art. 659, IX, X), tal instituto é plenamente aplicável e de grande importância na seara trabalhista conforme os argumentos anteriormente explanados.
O instituto da tutela antecipada, que possui requisitos mais rigorosos para sua concessão obriga o autor no seu requerimento antecipatório, convencer o juiz da verossimilhança da alegação, mediante apresentação de uma prova inequívoca, demonstrar haver dano irreparável ou de difícil reparação.
Outra característica do referido instituto, é que não se concederá a tutela antecipada, se seus efeitos forem irreversíveis que foi analisado como um requisito negativo e deve ser observado pelo juiz, tudo isso visando a satisfação do direito que está em litígio de forma antecipada, ou seja, nesse caso está se requerendo a antecipação do próprio direito material.
O processo cautelar (um dos meios de obter uma tutela cautelar, já que esta tutela também pode ser obtida no processo de conhecimento através de uma ação cautelar incidental) está previsto em nosso ordenamento jurídico no Livro III do Código de Processo Civil, tendo como principal característica ser processo autônomo, acessório, provisório (tutelar situações de emergência, enquanto esta durar) e não-satisfativo.
Os requisitos para concessão da tutela cautelar são o fumus boni iuris e o periculum in mora, ou seja, a fumaça do bom direito (plausibilidade), e o perigo da demora.
O objetivo principal do processo cautelar é garantir a eficácia do provimento principal, ou seja, nele, não se discute mérito, apenas resguarda-se uma situação que ponha risco ao processo onde o mérito realmente será discutido, sendo, portanto, inviável a existência de cautelares satisfativas, o que vinha frequentemente acontecendo em nosso ordenamento jurídico, antes do advento da Lei 10.444 de 07 de maio de 2002, que universalizou o “poder geral de antecipação e reconheceu a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada, denominadas “tutelas de urgência”.
Após a edição da referida lei, e a inclusão do §7º ao Artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz não poderá deixar de conceder medida que se mostre urgente em razão do pedido ter sido feito de forma equivocada, ou seja, o que importa é a efetividade do processo e o caráter urgente da tutela pretendida, e não o rigorismo jurídico de não aceitar o pedido por ter sido feito sob a forma inadequada.
Além de serem plenamente compatíveis com processo do trabalho, as tutelas de urgência são de ímpar utilidade nesse ramo processual uma vez que a maioria dos litígios dizem respeito à verbas trabalhistas que não deixa de ter caráter alimentícia e importante para o trabalhador e para quem viva sob suas expensas.
Portanto, a realização do presente trabalho, cumpriu com seus objetivos que estão pautados, precipuamente, em analisar as espécies das tutelas de urgência numa perspectiva histórica, fornecer subsídios para o entendimento da temática e de analisar as tutelas de urgência focalizando na sua importância para a efetividade jurisdicional em face da urgência do provimento postulado no processo, seja ele cível, seja ele trabalhista.
REFERÊNCIAS
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BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 18 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
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KROST, Oscar. Fundamentos da determinação de ofício de medida antecipatória no processo do trabalho. Disponível em: <HTTP://www.eft.org.ar/pdf/eft2009n51_pp3-15.pdf>. Acesso em: 25/08/2011. Material da Aula 2ª da Disciplina: Atualidades em Direito do Trabalho, ministrada no Curso de Pós-Graduação Televirtual de Direito e Processo do Trabalho Anhanguera-Uniderp/Rede LFG, 2011.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 10 ed. São Paulo: LTr, 2012.
ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
