1. Introdução

O ano de 2023, começou agitado no mundo empresarial. A Americanas S.A, empresa bem estruturada e consolidada perante os consumidores, apresentou inconsistências contábeis bilionárias em seu balanço, abalando a confiança de credores e de inúmeros investidores no mercado de capitais brasileiro.

Em linhas gerais, tais inconsistências resultam de operação que assim se orquestrava: no primeiro passo, logo após contratar os serviços de seus fornecedores, a Americanas contraía empréstimos junto a bancos em seus nomes, de modo a assegurar-lhes o recebimento antecipado das quantias devidas. Em seguida, a Americanas procedia ao parcelava o pagamento do empréstimo bancário, para então registrar como lucro o que deveria ser registrado como dívida no balanço. Não tardou até que a questão - típica em escândalos financeiros – fosse levantada: erro ou fraude?

A ausência de consenso marcava o tom das notícias nos veículos de informação jornalística. Em um primeiro momento, especialistas como Fábio Coelho, presidente da Associação de Investidores no Mercados Capitais (Amec), em entrevista concedida à BBC News em 17.011, ponderava, à luz das semelhanças com casos da Petrobras e da resseguradora IRB, que a hipótese de fraude “vinha ganhando força”. Outros, como Eric Barreto, professor de finanças do Insper, enfatizavam uma potencial “falha” e a necessidade de explicações por parte dos auditores independentes2. Para além de especulações sobre culpados e declarações genéricas sobre “deficiência nos procedimentos de governança”, nenhuma palavra foi dita por nenhum expert sequer.

Passados praticamente 4 meses do ocorrido, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) continua a apurar as irregularidades do caso por meio de doze processos administrativos. Em todo caso, até agora, o que se tem de mais relevante é um parecer técnico, emitido dia 20.03, apontando falhas na divulgação sobre um aporte de vultuosos R$ 10 bilhões, como parte do plano de recuperação.

Em tal cenário, são mesmo esperados os inúmeros questionamentos sobre os procedimentos e mecanismos de governança corporativa da Americanas. Afinal, como seria possível que uma empresa com tamanha reputação no mercado, responsável por empregar milhares de pessoas direta e indiretamente, tenha falhado tão grotescamente no cumprimento de suas obrigações legais e na obediência aos princípios regulatórios e éticos que devem reger sua relação com investidores, consumidores, empregados e demais stakeholders? Contudo, muito pouco se discute sobre a atuação e a responsabilidade da própria CVM e dos demais agentes externos, tais como empresas de avaliação de crédito e auditores independentes na prevenção de fraudes, inobstante o amplo consenso acerca da necessidade de apurar a conduta dos últimos no caso sob análise.

É necessário questionar: teria ocorrido falha de algum dever de fiscalizar por parte da agência regulatória? Os agentes externos deixaram de cumprir com algum dever de informar o mercado? Em caso afirmativo, como responsabilizá-los pelas falhas no cumprimento de suas obrigações legais? Se é verdade que a história das fraudes financeiras - sobretudo após o caso da Enron e da crise de 2008 - nos ensina que dificilmente a empresa é a única culpada por esse tipo de situação, é preciso esclarecer quais os deveres e as atribuições imputados pelo ordenamento juridico a esses entes para responder às questões.

Para tanto, abordaremos, no primeiro tópico, as responsabilidades e atribuições da CVM de acordo a Lei nº 6.385/1976. Em seguida, procederemos à análise dos deveres das empresas de auditorias e da atuação concreta dos auditores independentes no caso da Americanas, a fim de evidenciar possíveis consequências jurídicas decorrentes de sua má atuação. Por fim, concluíremos com uma síntese dos principais pontos abordados.

1. Responsabilidade e objetivos da CVM

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), criada e regrada pela Lei nº 6.385/1976, tem como missão desenvolver, regular e fiscalizar o Mercado de Valores Mobiliários, além de proteger o interesse dos investidores, assegurando ampla divulgação das informações sobre os emissores e sobre os valores mobiliários3.

Um primeiro indicativo de que a CVM tenha falhado no cumprimento de suas atribuições depreende-se do caráter de permanência com que fiscalização deve ser exercida sobre a atividade de auditoria de companhias abertas e sobre as próprias companhias abertas em si. É o que resulta da leitura conjugada dos artigos 1º e 8º da lei retromencionada4.

A fiscalização da CVM se efetiva pelas prerrogativas contidas no artigo 9º, as quais são essenciais para o cumprimento dos objetivos previstos no artigo 4º. Essas são, em síntese: examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos (inciso I); intimar pessoas referidas no inciso I a prestar informações, sob pena de multa (inciso II); requisitar informações de qualquer órgão público, autarquia ou empresa pública (inciso III); determinar às companhias abertas que republiquem, com correções ou adiatamentos, demonstrações financeiras, relatórios ou informações divulgadas (inciso IV); apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais, e práticas não equitativas dos participantes do mercado; aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso V as penalidades previstas no art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal (inciso V). Nesta hipótese, o processo, poderá ser precedido de etapa investigativa, assegurado o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público (art. 9º, §1º).

O exercício de tais prerrogativas pela CVM pode se dar tanto anteriormente à prática da irregularidade pelo participante do mercado (ex ante), isto é, de forma a prevenir situações anomais do mercado, quanto em momento posterior, reprimindo ou corrigindo as anomalias, como estabelece o §1º do art. 9º5.

Ora, se é certo que a CVM poderia ter agido preventivamente, examinando demonstrações financeiras e informando os participantes do mercado, por qual razão deixou de fazê-lo? Por qual razão preferiu limitar-se a uma atuação repressiva, muito depois prejuízo ser instaurado e somente após a própria companhia divulgar fato relevante sobre as “inconsistências em lançamentos contábeis”? Qualquer resposta diferente da negligência no cumprimento de seu dever soará certamente superficial.

A responsabilidade da CVM, portanto, é notória, visto que o dever fiscalizatório não foi cumprido corretamente. Mais do que isso, pode-se dizer que os objetivos de proteger os investidores do mercado contra atos de atos ilegais de administradores e controladores de companhias abertas e de evitar fraudes destinadas a criar condições artificiais de preço dos valores mobiliários no mercado – dado que a Americanas registrava dívida como lucro – foi completamente negligenciado pela autarquia.

Há, com isso, a possibilidade de responsabilidade civil da autarquia, a qual obedece aos parâmetros do §6º do art. 37 da Constituição Federal6.

Por outro lado, consoante a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello7, a natureza da responsabilidade civil do Estado – isto é, se subjetiva ou objetiva – depende da análise de três situações distintas: a) casos em que é o próprio comportamento do Estado que gera o dano; b) casos em que não é uma atuação do Estado que produz o dano, mas, por omissão sua, evento alheio ao Estado causa um dano que o poder público tinha o dever de evitar; e c) casos em que o Estado não produz o dano, mas, por sua atividade, cria-se a situação que propricia o dano.

Sendo certo que a atuação da CVM no caso da Americanas poderia ser enquadrada na situação b), são aplicáveis as seguintes consequências, ainda segundo a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello8:

“Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano: Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar evento lesivo. Deveras (...) Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido (...) Cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, a intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível.”

Claro está, ante o exposto, que é possível a responsabilização da CVM por omissão no cumprimento de seus deveres, haja visto sua negligência e ineficiência ao fiscalizar as demonstrações contábeis de companhia aberta. Em todo caso, ausente previsão legal ou posição consolidada da jurisprudência em sentido diverso, cumprirá ao autor provar o alegado.

Como consequência, vislumbra-se a possibilidade de ajuizamento de ação coletiva pelos investidores lesados, tendo a CVM o direito de obter ressarcimento da companhia pelos prejuízos causados, os quais ainda se encontram pendentes de exata quantificação.

1. Deveres e Responsabilidade dos Agentes Independentes

Discussões acerca da responsabilidade também atingiram a empresa de auditoria responsável, PwC, que realizava os balanços da companhia. Como resposta, a Comissão de Valores Mobiliários já instaurou dois processos administrativos para investigar o limite da responsabilidade. Entretanto, apenas uma investigação profunda pode avaliar se houve fraude e, portanto, averiguar a responsabilidade da PwC.

Diversos deveres são impostos por normas éticas e jurídicas aos auditores independentes, quer sejam eles pessoas físicas, quer sejam pessoas jurídicas. Entre esses, os principais são: (i) objetividade e independência; (ii) sigilo; (iii) competência profissional; e (iv) lealdade.

Ao tratar sobre objetividade e independência, apesar de soarem situações parecidas, são conceitos diferentes: enquanto independência significa dizer que o auditor não possui qualquer tipo de vínculo com o objeto da auditoria e ou com pessoas relacionadas a este, a objetividade expressa a imparcialidade do auditor, independentemente de sua vinculação. Em contrapartida, o que se vê na prática é a independência sendo um elemento necessário da objetividade.

A importância da independência é notória para a consecução dos objetivos de eficiência e regularidade no funcionamento do mercado de capitais, motivo pelo qual o art. 23, da ICVM 308/99 (atual Resolução CVM 23/21) veda expressamente a prestação de serviços nos casos em que essa possa ser prejudicada9.

Quanto ao sigilo profissional, como se sabe, os auditores, durante os seus trabalhos, têm acesso a documentos extremamente importantes e sigilosos para empresas. A divulgação dessas informações podem acarretar prejuízos para a empresa auditada em relação a seus concorrentes e, por isso, impõe-se aos o dever de manter sigilo das informações a que tiveram acesso. Especificamente, a ICVM nº 308/99 estabelece que as empresas de auditoria: “garantam a guarda, segurança e o sigilo dos documentos e informações decorrentes dessa atividade, bem como a privacidade no relacionamento com seus clientes”.

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A competência professional determina que os auditores devem possuir um nível adequado de conhecimento para poder prestar esse tipo de serviço. Esse dever, um tanto quanto vago, não impediu que ICVM nº 308/99 criasse regras relativas à qualificação dos auditores, tais como a criação de um exame de qualificação10.

E, por ultimo mas não menos importante, o dever de lealdade das empresas de auditoria. Trata-se, em suma, da exigência de honestidade por parte do auditor, que deve informar a empresa de possíveis conflitos, reconhecer e informar limitações profissionais, entre outros. É previsto na Resolução 803/96 do Conselho Federal de Contabilidade, instando o auditor a “Exercer a profissão com zelo, diligência, honestidade e capacidade técnica, observada toda a legislação vigente”.

O descumprimento de tais normas acarreta a responsabilidade civil dos auditores. Em todo caso, vale destacar que o Brasil carece de normas sobre a responsabilização dos auditories, limitando-se, por vezes, aos quadrantes previstos no art.. 26, §2º da Lei 6.385/7611 e no art. 8º, §6º da Lei 6.404/7612. Ademais, a responsabilização do auditories é feita com base nas normas gerais do Código Civil, mais precisamente nos artigos 186 e 927.

Entrando na discussão sobre a reponsabilidade, temos que a responsabilidade das empresas de auditoria é subjetiva, ou seja, necessita de comprovação de dolo ou culpa. A fins ilustrativos: caso algum credor ou investidor se sinta lesado por um erro ou uma fraude em uma companhia auditada, ao propor uma ação contra a auditoria, deverá provar a ação ou omissão, culposa ou dolosa, da mesma.

A responsabilidade subjetiva atua como incentivo para que os auditores ajam com maior diligência, mas também com mais flexbilidade, pois, caso a responsabilidade imputada fosse de ordem objetiva, isto é, a empresaria arcaria com o risco de ser condenada independentemente de sua ação ou omissão, pelo que não haveria incentivos para buscar melhores práticas. Apesar disso, a responsabilidade subjetiva acarreta o problema da dificuldade em provar a culpa ou o dolo da empresa de auditoria. E isso porque: (i) o lesado não tem acesso aos documentos para poder verificar o que ocorreu; e (ii) se o tivesse, não teria a expertise necessária para poder avaliar toda a documentação. Sendo assim, a solução encontrada foi estabelecer uma presunção relativa (juris tantum) de culpa - ou seja, competindo às empresas de auditoria em vez do autor da ação - provar a ausência de culpa ou dolo.

Dessa forma, pode-se sistematizar os critérios e pressupostos para a responsabilidade civil das empresas de auditoria com base nos critérios gerais da lei civil, tomando-se em conta suas peculiaridades, da seguinte forma:

(i) atos comissivos ou omissivos contrários à lei ou ao contrato de prestação de serviços. Por exemplo: atos comissivos podem ser a quebra dos deveres de sigilo e independência, escolha de critérios inadequados em uma avaliação eaté a própria fraude. Já o atos omissivo pode ser a ausência de reavaliação em caso de verificação de discrepância relevante.

(ii) Dano. Para caracterização do dano, basta verificar se a área causadora do dano foi a auditoria, e dessa maneira demonstrar os valores que foram investidos e consequentemente perdidos.

(iii) Nexo de causalidade. Constatado o dano, deve-se verificar a ligação entre esses elementos com a conduta (comissiva ou omissiva) dos auditores. Presente o elo de ligação, incide a responsabilização.

Ora, dito isso, é inegável que uma empresa de auditoria que desrespeite os deveres éticos e jurídicos que lhe são impostos deve ser responsabilizada. No caso concreto, a PwC foi a responsável pela auditoria da empresa Americanas. A PwC aprovou as contas da Americanas referente ao exercício social de 2021, sem ressalvas – o que causou estranhamento nos investidores. Além disso, no dia 28 de março deste ano houve uma audiência pública promovida pela Comissão de Assuntos Econômicos (CAE)13 para tratar de alguns temas, sendo um deles justamente o trabalho de auditoria realizado pela PwC, a qual não compareceu a sessão e nem enviou nenhum representante à audiência. Se sua atuação é regular, o que teria a esconder?

Vislumbramos, ante o exposto, a possibilidade de ajuizamento de ação coletiva, por credores e investidores prejudicados, para a responsabilização da PwC, haja visto os fortes indícios de descumprimento do dever de independência e objetividade, na medida em que é inescusável tamanha falha em detectar as inconsistência contábeis por uma empresa deste porte. Ainda, é possível imputar a quebra do dever de lealdade, ao omitir-se em informar o mercado acerca do fato.

1. Conclusão

Ante o exposto, considerando os deveres da autarquia e da empresa de auditoria, vislumbra-se a possibilidade de responsabilização por ambas as partes, haja visto a negligência e ineficiência na atuação da CVM, logo quando tinha o dever de fazê-lo, e haja visto a quebra dos deveres pela PwC, que não respeitou a independência, a objetividade e a lealdade exigidas em sua atuação.

Em ambos os casos, a responsabilizade é subjetiva, competindo, no primeiro caso, aos investidores prejudicados provar o alegado, e, no segundo caso, à empresa de auditoria provar a ausência de dolo ou culpa.

Referências:

1. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2019.

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6. CAMPELO, Aldeir de Lima. As Responsabilidades Legais dos Auditores Independentes no Brasil e seu Monitoramento Perante os Órgãos Reguladores. 2010. 150 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Ciências Contábeis, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010. Disponível em: < https://tede2.pucsp.br/bitstream/handle/1762/1/Aldeir%20de%20Lima%20Campelo.pdf >. Acesso em: 06 maio 2023.

7. FACCHINI, Filipe; PIVA, Fernanda. Reponsabilidade Civil das Empresas de Auditoria e Agências de Rating in Sapere Aude (2015), v.1, n.4.

8. HENRIQUES, Vitor dos Santos. Deveres e Responsabilidades dos Auditores Independentes nas Operações de Incorporação entre Companhias. 2013. 151 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2013. Disponível em: < https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2132/tde-12022014-141631/publico/Dissertacao_Vitor_Henriques_FINAL.pdf >. Acesso em: 15 abr. 2023.

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11. SCAFF, Artur. Quem é PwC, a auditoria que aprovou as contas da Americanas (AMER3). Estadão E-Investidor, São Paulo, 12 jan. 2023. Disponível em: <https://einvestidor.estadao.com.br/mercado/acoes-americanas-amer3-20-bilhoes-quem-e-pwc-auditoria/>. Acesso em: 19 mar 2023.

12. SEIXAS, Luis Felipe Monteiro. Regulação econômica no mercado de capitais e na indústria do petróleo e gás natural: assimetrias de informação, cooperação institucional e proteção do investidor. Mossoró: EdUFERSA, 2021, 139 p. Disponível em: < https://repositorio.ufersa.edu.br/bitstream/prefix/8604/3/seixas-9786587108650.pdf >. Acesso em: 15 abr 2023.

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