INTRODUÇÃO.

1 SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS.................................................

1.1 O sistema Common Law........................................................................

1.2 O sistema Civil Law...............................................................................

1.3 Conceito de precedentes.......................................................................

2 PRECEDENTES E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015....

2.1 O sistema de precedentes no Brasil......................................................

2.2Fundamentos e aplicação da teoria dos precedentes judiciais.................................................................................................

2.3 A motivação das decisões judiciais e o fortalecimento do sistema de precedentes............

3 PRECEDENTES E A SEGURANÇA JURÍDICA...........................................

3.1 Segurança jurídica: conceito..................................................................

3.2 A vinculação do precedente judicial e o princípio da segurança jurídica..............................................................................................................

3.3 O sistema de precedentes como forma de alcançar a segurança jurídica no ordenamento brasileiro..............................................................

CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

1. SISTEMA DE PRECEDENTES JUDICIAIS

Ao abrir o Código de Processo Civil, há quem imagine que precedente seja um meio de solucionar de forma eficaz casos repetitivos, com objetivo de poupar trabalho e acelerar o processo, isso em uma visão processual.

Com o advento do novel Código de Processo Civil de 2015, surge a introdução, em nosso ordenamento, de instrumentos que viabilizam a adoção ou a aplicação pelos julgadores, no momento de fundamentar as suas decisões judiciais, de outras decisões anteriormente proferidas aos casos semelhantes e que estejam em julgamento, propondo-se com isso uma previsibilidade e estabilidade do Direito, bem como no tratamento igualitário dos jurisdicionados.

Ao realizar um cotejo com o antigo CPC/73 com o atual CPC/15 nota-se que a inclusão dos precedentes não é algo totalmente novo no direito processual civil, houve um crescente processo de valorização até se chegar ao atual código.

A doutrina que estuda os precedentes judiciais é chamada stare decisis, abreviação da expressão stare decisis et non quieta movere, que corresponde à determinação de se manter a decisão e não afetar o que foi decidido. (TUCCI, 2004 p. 160)1.

Para Barboza (2014 p. 199)2 a stare decisis parte da ideia na qual o juiz ou tribunal deverá ater-se e seguir os precedentes que resolveram um problema semelhante (treat like cases alike). De forma vertical, os juízes e tribunais inferiores deverão seguir as decisões dos tribunais superiores, por outro lado, de forma horizontal, a própria corte deverá observar os seus precedentes.

Conforme conceitua Marinoni (2011 p. 214-215)3 o precedente, por ultrapassar o caso concreto, servindo de guia para as decisões sucessivas, deverá abordar questões de direito e enfrentar os argumentos favoráveis e contrários à tese jurídica afirmada.

Mitidieiro (2021 p. 313)4 aduz que a definição de precedente envolve aspectos qualitativos, uma vez que, o precedente depende da qualidade das razões utilizadas para justificar a questão decidida, sendo apenas razões jurídicas suficientes e necessárias podem ser qualificadas como precedentes.

Partindo desse prisma, da busca por uma conceituação do que seria precedentes, faz-se necessário uma breve análise sobre os dois sistemas existentes o “common law” e “civil law”, observando que apesar de o Brasil adotar o sistema jurídico romano-germânico, o “civil law”, vale ressaltar que as pertinentes teorias dos precedentes alicerça-se no sistema do ‘common law’.

1. O sistema Common Law

Uma das principais facetas do common law é a centralidade dos juízes na produção do Direito, ou seja, sua aplicação é mais objetiva e as regras vão se desenvolvendo conforme avançam as complexas relações na sociedade. Dessa forma, há um forte protagonismo na figura dos juízes.

O ‘common law’ tem como base a atividade jurisdicional na aplicação de decisões semelhantes dos órgãos julgadores a casos individuais. Vale ressaltar que possui grande importância e influência ao precedente judicial, de modo que uma decisão anterior será a alicerce base do raciocínio a ser aplicado para a resolução de uma nova lide.

Neste tipo de sistema jurídico a lei não possui a natureza ampla e abstrata encontrada no sistema romano-germânico, mas sim um aspecto mais individualizado. No que cerne à formulação da decisão judicial, o texto normativo não possui precedência, uma vez que, frente a um caso concreto o julgador analisará com a mesma relevância a lei e as decisões anteriores sobre eventos similares ao em questão. Tais precedentes indicarão a forma de resolução e aplicação da lei.

De acordo com Barboza (2018, p.7)5, por se tratar de decisões judiciais de fonte primária, os juízes tem função de criadores, uma vez que, tem se reconhecimento em seus precedentes.

Para René David (2002, p. 428)6 o common law é um direito essencialmente jurisprudencial e, nessa condição, a “[...] função da jurisprudência não foi só a de aplicar, mas também a de destacar as regras do direito”.

Assim, “uma das principais facetas do common law [...] é a centralidade dos juízes na produção do Direito.” (DAVID, 2006, p.3)7

Para o autor retro mencionado o common law pôde retirar algumas de suas regras dos vários costumes locais outrora em vigor, porém o processo em si de constituição da common law consistiu em elaborar um direito jurisprudencial, fundado sobre a razão, que substituísse o direito da época anglo-saxônica, fundado sobre o costume. (DAVID, 2002, p.437)8.

Nessa esteira, nota-se a grande relevância do common law nas linhas dos precedentes, tendo em vista que influenciaram no modo de decidir a lide, surge a partir dele a concepção de que o magistrado pode interpretar de acordo com os costumes, com as leis e análises do caso.

2. O sistema Civil Law

No que tange ao sistema romano-germânico, conhecido como ‘civil law’, este está ligado com a ideia de ciência do Direito, ou seja, a lei dispõe sobre considerações de justiça, de moral, de política e de harmonia do sistema sócio jurídico como um todo, definindo abstratamente as condutas lícitas ou não.

Cretella (1986, p. 3)9 elenca que o sistema civil law deriva do direito romano e, verifica-se na história que os romanos foram os primeiros a organizar o direito ao utilizar os casos concretos do cotidiano para extrair a regra jurídica (codificando-a) aplicando-a novamente a outros casos objetivando garantir a segurança jurídica da época, evitando distorções nas decisões dos juízes quando baseadas no texto legal.

No Civil Law, um dos costumes era justamente a atividade política dos juízes. Nesse sentido, Rocha (1995, p.96)10 esclarece:

Sabemos que, no antigo regime, os juízes, além das tarefas jurisdicionais, exerciam também funções políticas, como a expedição dos “arrets de réglement”, verdadeiros textos normativos através dos quais regulavam matérias pretensamente conexas com o exercício da jurisdição e, bem assim, o registro de atos normativos do monarca (“droit d’enregistrement”), por meio dos quais controlavam sua conformidade às leis fundamentais da monarquia (controle de constitucionalidade), oportunidade em que dirigiam ao soberano as “remontrances”, que eram reclamações sobre a incompatibilidade dos atos reais, e que podiam levar à recusa do registro, caso não atendidas.(ROCHA,1995,p.96).

Nesse sistema a função jurisdicional não era considerada fonte do direito, uma vez que o judiciário deveria apenas declarar a vontade legal. Desnudo de qualquer analítica, ou seja, o judiciário era apenas mero aplicador das normas, atrelado à lei.

Marinoni (2016, p. 26)11 aborda que “o civil law criou o dogma de que o juiz se limita a atuar conforme a lei, enquanto o common law jamais precisou negar o poder criativo dos juízes.” Assim, a lei passa a ser o epicentro de acordo com o sistema civil law, sendo a principal fonte jurídica do direito e, a reger a vida e a estrutura em sociedade nos países e regiões submetidas ou não ao império romano.

Para o doutrinador acima elencado a lei deve ser elaborada de forma clara e com abrangência para dirimir todos os possíveis conflitos, sendo de forma ampla e completa, tendo em vista, que os magistrados a usam como norte.

Nessa linha Macêdo (2015, p. 39-40)12 aduz que:

Assim, enquanto no common law a fundamentação das decisões é significantemente discursiva e o raciocínio analógico e comparativo, no civil law a jurisdição se limita a enunciar a vontade concreta da lei ou do legislador, concepção resultante do pressuposto de que “a lei seria completa e simples, portanto capaz de antever todos os casos que venham a ser juridicamente tratados, e mais: todo fenômeno jurídico se esgotaria na lei.” (MACÊDO, 2015, p. 39-40)

A presença ou não decodificação do direito em um sistema jurídico ou outro, não é o que os diferenciam. Ambos os sistemas, civil law e common law, possuem produção legislativa, porém, o que os diferenciam é o valor que o sistema jurídico em questão atribui ao código e a função do magistrado ao observá-lo.

Marinoni (2010, p. 56)13 esclarece ainda que, “se alguma diferença há, no que diz respeito aos Códigos, entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou na ideologia subjacente à ideia Código”. Assim, o que define o modelo jurídico adotado não é o fato de o direito ser ou não codificado, mas sim a distinção feita a partir da perspectiva de aplicação do direito que cada sistema possui, se a aplicação texto legal pode ser através de interpretação do juiz ou se fica somente adstrita à codificação.

Dessa forma, o civil law parte da ideia de que o direito segue o que está definido em lei, e cabe aos operadores do direito seguir o que está positivado, ou seja, parte da premissa que o direito se alicerça na lei nua e crua, que esta estrutura diz o que é certo e errado.

Instiga-se que os precedentes, apesar de nascerem no berço do Common Law, possuem traços do Civil Law. Assim, ousa-se dizer que há uma junção dos sistemas jurídicas no contexto dos precedentes judiciais no ordenamento brasileiro, uma vez que, consistem em um método judicial de usar a lei de acordo com o que os juízes vem decidindo asseguradas pela Constituição Federal de 1988.

3. Conceito de precedentes

Os precedentes surgem como um dispositivo que viabilizam a decisão dos magistrados, como padrão com intuito de formalizar ou de ter estabilidade nas decisões.

Aduz Larenz (2009, p. 611)14 que os precedentes consiste em todas as decisões jurisdicionais anteriores ao julgamento de determinado feito. Assim, são, resoluções de uma mesma questão jurídica que, posta para análise do judiciário, já conta com decisão em caso similar.

Bueno (2017, p. 633)15, conceitua o precedente como uma decisão judicial que, tomada à luz de um determinado caso concreto, serve de orientações para julgamentos posteriores. Desse modo, o precedente é uma decisão judicial que foi tomada em um processo antecedente, sendo que, aquilo que expressa em termos de decisão, vincula casos semelhantes julgados posteriormente.

De âmbito geral, o precedente pode ser configurado como “[...] um fato pretérito que dar norte para decisões posteriores, em circunstâncias similares, de acordo com (GARNER 2016. p. 22)16. Nessa esteira, pode-se compreender que precedentes são modelos a serem seguidos em julgados posteriores, ou seja, usar o passado para resolver problemas futuros.

Neves (2017, p. 1404)17, elenca precedente como “julgamento que sirva como razão de decidir de outro julgamento proferido posteriormente”

O conceito de precedente, nas lições de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira (2013, p. 427)18, consiste na “decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. Consoante com essa definição, o precedente judicial é um produto da atividade jurisdicional, que futuramente poderá ser utilizado por operadores do direito.

Para Mitidiero (2021, p. 32)19 os precedentes são razões jurídicas suficientes que resultam da justificação das decisões pelas Corte Supremas com argumento de solucionar casos concretos e que servem de viés para unir comportamentos das demais instâncias.

Diferentemente de experiências anteriores que revelam ou explicam algo, o precedente é um dado autônomo, independente da experiência ou raciocínio que o fez surgir (MARINONI, 2010, p. 102)20.

Vale ressaltar que todo precedente é advindo de uma decisão judicial, contudo, nem toda decisão será hábil a criar um precedente. Isso porque o que torna possível extrair da decisão um precedente, é o seu conteúdo argumentativo. Nessa esteira, Marinoni (2012, p. 604)21 revela o que realmente deve ser observado: “O verdadeiro valor do precedente – seja qual for ele – não está na parte dispositiva da decisão, mas na essência das razões apresentadas para justificá-la”.

De acordo com Soares, Andrade Neto e Santana (2016, p.394)22: “O precedente pode ser conceituado como a decisão pronunciada para solucionar o caso que historicamente decidiu, ou seja, trata-se de decisão estritamente jurisdicional que torna ou impõe como padrão normativo para o deslinde de decisões análogas”.

Segundo Medina (2015, p.1240)23:

No entanto, um modelo precedentalista depende, sobretudo, da mudança de atitude dos juízes, não no sentido de se dever obediência ao precedente, mas, especialmente, no sentido de produzir julgados modulares, que sirvam de referência, que gerem confiança, nos cidadãos. É justamente neste sentido que o legislador, resolveu inclusive, não colocar o termo, não para não mixar ambas as tradições, mas para dar entendimento de que, o objetivo é uma jurisprudência uniforme e que haja respeito ao entendimento sedimentado dos tribunais superiores.

Em mesmo sentido, corrobora Didier (2013. p. 385)24 em que aduz que o precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos, denominado de ratio decidendi.

Integra o precedente o obter dictum, ou seja, tudo aquilo que não é relevante, nem fundamental, para chegar ao resultado da tese jurídica. São os argumentos, as circunstâncias, os incidentes comentados que não influenciam na decisão tomada.

Marinoni (2012, p. 63)25 elenca que o obiter dictum na decisão é encontrado de forma negativa, ou seja, por exclusão. Estabelecendo que todos os fundamentos indispensáveis à formação da tese jurídica, são considerados ratio decidendi e tudo que for prescindível para a tomada da decisão, é obiter dictum. Como exemplo, “os pronunciamentos que digam respeito a pedido não formulado e a causa de pedir não invocada são, inegavelmente, obiter dictum”.

Posto isto, como se distinguir o que é e o que não é relevante? Faz-se necessário observar qual tese se pretende ter sob ótica, uma vez que, da mesma decisão judicial pode-se extrair mais de um precedente para questões distintas.

Na visão de Mitidieiro (2012, p. 135)26 a partir da tese que se pretende ter sob ótica, é possível identificar elementos os quais tornam a ratio decidendi a “razão necessária e suficiente para resolver uma questão relevante do caso”.

Marcelo Alves Dias de Souza (2013, p.125-133)27, aponta que existem algumas teorias sobre o que deve ser analisado para localizar a ratio decidendi da decisão: a primeira pela teoria conhecida como teoria clássica de Eugene Wambaugh28, na qual a “ratio decidendi” será a proposição necessária para uma decisão e a segunda pela teoria de Herman Oliphant29, na qual a “ratio decidendi” serão os fatos existentes nos autos que estimularam a resposta do tribunal, devendo ser ignorado o trabalho mental usado, na decisão, pelo juiz e por fim, pela teoria de Arthur Goodhart30, na qual a “ratio decidendi” consiste nos fatos que o juiz considerou como fundamentais (“material facts”) para a sua decisão. Desse modo, o primeiro passo seria a identificação dos fatos jurídicos relevantes e, a partir daí, se passa ao desenvolvimento das regras para esta busca.

Assim, o precedente, chega como forma de solução para os conflitos, surgindo como base para casos semelhantes, e que dali em diante será utilizado da mesma forma no qual em casos anteriores, cuida-se para extrair das decisões prévias o núcleo essencial que será o norte para as novas decisões.

2. PRECEDENTES E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Apesar de o Brasil seguir as linhas do Civil Law, o tema precedente tem traços do Common Law, uma vez que abarcam situações em que o juiz deve analisar e pelas suas perspectivas decidir o caso, ressalta a importância dos sistemas jurídicos e como a adoção deles norteiam os ordenamentos jurídicos de cada país.

Elenca Mitidieiro (2021, p. 309)31 que o precedente é visto como a encarnação do direito à luz de um contexto jurídico, ou seja, a norma é o resultado da interpretação, sendo o precedente uma norma jurídica vinculante.

Nessa esteira, Thamay (2021, p. 68)32 define que se deve aproveitar do sistema o melhor possível, até por que o art. 926 do CPC/2015 determina que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, o que em nada nos parece inconstitucional, pois a eventual vinculação da decisão há de ser observada no caso.

O novo código de processo civil, comprometido com a necessidade de melhorar a eficiência e o funcionamento no âmbito processual, adotou e aprimorou o sistema de precedentes judiciais existente em nosso ordenamento jurídico. Em suma, o Código de Processo Civil consentiu força normativa para algumas decisões judiciais, permitindo, assim, a compilação dos processos e, além de anuir maior estabilidade para as decisões judiciais.

Importa registrar a reiterada necessidade de se consolidar a aplicação dos precedentes no Brasil, tirando do common law algumas lições para compreender melhor o sistema de vinculação jurisprudencial que aqui se criou (STRECK; ABBOUD, 2015, p. 175)33.

Em síntese, na aplicação dos provimentos do art. 927 deverá haver interpretação pelas instâncias inferiores perante a especificidade de cada caso concreto com o intuito de se preferir a solução constitucionalmente adequada para o caso concreto bem como assegurar a integridade e coerência do sistema. Trata-se, pois, de levar a sério a advertência de Dworkin: juízes decidem por princípio, e não por políticas (e muito menos de acordo com a sua consciência ou vontade pessoal). Direito se aplica a partir do respeito à coerência e à integridade. Há sempre um DNA do(s) caso(s) e/ou dos enunciados, que vem a ser um elemento que proporciona um elo de ligação (sic) na cadeia discursiva. (STRECK E ABBOUD, 2015, p. 180)

Por certo, a importação da vinculação a precedentes, de forma expressa, para um sistema de civil law, implica em cautela e compromisso do julgador. A evidente dificuldade no estabelecimento do que é extensível aos casos futuros, partindo-se de uma decisão passada, decorre do fato de que, “mesmo na common law, os precedentes judiciais nunca são elaborados para resolver casos futuros.” (RAMIRES, 2010, p. 70)34.

De acordo com NUNES; LACERDA; MIRANDA (2013 p. 180-181)35 é irrefutável que os precedentes são instrumento de efetivação da segurança jurídica e da justificação das decisões judiciais, viabilizando maior celeridade e eficiência à aplicação do Direito.

Surge com o novel código de processo civil de 2015 uma visão diferenciada dos precedentes, este por sua vez, ganharam maior visibilidade e confiabilidade como parâmetros nas decisões judiciais.

Na visão de Macêdo (2015, p. 461), o direito brasileiro mesmo tendo compatibilidade com vários institutos do direito norte-americano, não possui experiência nem uma sistemática de entendimento acerca do stare decisis. Essa compreensão acerca das técnicas de manejo e dos conceitos sobre os precedentes é essencial, pois, sem ela, haverá uma prática embaraçada e pouco útil aos jurisdicionados. Assim, não é bastante a institucionalização do sistema mediante a legislação, mas a construção de uma teoria apta a atender os anseios da sociedade.

Na elaboração ou redação do precedente judicial, preza-se pela utilização de termos claros e objetivos para facilitar a aplicação do precedente paradigma aos casos futuros. Ressaltando a importância da adoção de técnicas coerentes de redação do precedente.

Didier Júnior, Braga e Oliveira (2015, p. 490)36 sustentam que a lentidão na proposição normativa jurisprudencial é um contrassenso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do direito legislado, o enunciado da ratio decidendi, tal como se vem dizendo, deve ser formulado com termos de acepção precisa, tanto quanto possível, para que não crie dúvidas quanto à sua aplicação em casos futuros.

Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (2015, p. 606) a percepção de que a norma é o resultado da interpretação abriu espaço para que se pensasse na decisão judicial não só como um meio de solução de determinado caso concreto, mas também como meio para a promoção da unidade do direito. Aliás, uma decisão judicial se transforma em precedente porque produz uma norma jurídica individualizada passível de aplicação para casos análogos que serão levados ao judiciário posteriormente.

Frisa-se que em tempos de novo Código de Processo Civil, é importante que se compreenda a conjectura dos precedentes. Sendo que o precedente judicial vem para resolver problemas sérios, mas não todos os problemas do direito brasileiro e nunca para excluir a função do advogado ou do juiz de primeiro grau, que possuem papel importantíssimo na sua formação e aplicação.

2.1 O sistema de precedentes no Brasil

Após análise em busca da conceituação do que seria precedente e seu papel junto ao sistema jurídico brasileiro, faz-se mister a inserção desse instituto com o advento do novel Código de Processo Civil, partindo do fator primordial: a segurança jurídica. O precedente é a decisão judicial em que sua base de formação seja capaz de ser diretriz para decisões futuras. Conforme conceitua NEVES37:

Dessa forma, sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente. Registre-se nesse ponto que nem toda decisão, ainda que proferida pelo tribunal, é um precedente. Uma decisão que não transcender o caso concreto nunca será utilizada como razão de decidir de outro julgamento, de forma que não é considerada um Precedente. Por outro lado, uma decisão que se vale de um precedente como razão de decidir naturalmente não pode ser considerada um precedente (NEVES, 2018, p.1389 e 1390).

Ao realizar o cotejo entre o antigo CPC/73 com o atual CPC/15 nota-se que a inclusão dos precedentes não é algo totalmente novo no direito processual civil, houve um crescente processo de valorização até se chegar ao atual código.
Afirma Mello e Barroso38:

O processo de valorização da jurisprudência no Brasil pode ser compreendido em três perspectivas ou etapas: i) o avanço do controle concentrado da constitucionalidade; ii) a valorização da jurisprudência por meio das normas infraconstitucionais que progressivamente alteraram o Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973); iii) a criação de um novo sistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro, pelas normas integrantes da Lei nº 13.105/2015, nosso Novo Código de Processo Civil (CPC/2015). MELLO e BARROSO, 2017, p.7)

A aceitação e o aperfeiçoamento dos precedentes judiciais pelo Código de Processo Civil, a priori, parece ser antagonista com o sistema jurídico brasileiro, isso porque o nosso ordenamento jurídico tem berço na civil law, de forma que a lei é considerada fonte primária do direito, fundada nas bases que permeiam o sistema jurídico pátrio.

Theodoro (2015, p. 61) diz ser possível identificar o objetivo do Novo Código por meio da realização plena e efetiva do direito material:

O Novo CPC acha-se estruturado e aparelhado para cumprir a missão de um processo justo capaz de realizar a tutela efetiva dos direitos materiais ameaçados ou lesados, sem apego ao formalismo anacrônico e de acordo com os princípios constitucionais democráticos que regem e asseguram o pleno acesso de todos ao Poder Judiciário (THEODORO, 2015, p. 61).

Conforme Thamay (2021, p. 66)39 sabe-se que no Brasil não há um sistema puro de precedentes, mas sim, um sistema brasileiro de precedentes que, de certo modo, estrutura-se para a uniformização de posições jurisprudenciais. Assim, tem-se duas saídas, a primeira, consiste em afastar o sistema brasileiro de precedentes, pelo fato de realmente não se adequar teórica e tecnicamente ao que, de fato, é um precedente. A segunda saída é a de aproveitar aquilo que o CPC/2015 trouxe, claramente pretendendo reduzir o alto número de processos e o caos “judiciário” que vivemos em dias atuais.

A partir dessas premissas, ao invés de afastar o sistema por eventuais inconstitucionalidades, é preferível aproveitá-lo para tentar tirar dele o melhor possível até pelo fato de que o art. 926 do CPC/2015 determina que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, o que em nada nos parece inconstitucional, pois a eventual vinculação da decisão há de ser observada no caso.

Os precedentes são utilizados no Novo Código para estabelecer uma forma efetiva de uniformização do direito em todas as instâncias, como se vê em sua exposição de motivos.

O art. 927 do CPC estabelece que os precedentes vinculantes devem ser observados pelos juízes e pelos tribunais com a finalidade de manter a uniformidade da jurisprudência. Deve-se observar, que o magistrado deve justificar o porquê de aplicar ou deixar de aplicar o precedente.

De acordo com Marinoni (2013, p. 79 e 80)40, para que haja uma legitimidade na interpretação da lei dada pela Corte Suprema, além da autoridade trazida por essa, as decisões devem observar um método racional a partir de valorações justificadas. Com isso, o direito deixa de ser mera aplicação do disposto na lei e passa a ser a consolidação da lei somada à interpretação e aos métodos argumentativos.

Como conceitua Mitidiero (2021, p. 44) sabe-se que tudo no direito é relativo, dessa forma é preciso ter em mente que as Cortes tenham posicionamento diversos a respeito da mesma questão, pondera-se, até que seja formado um precedente em uma Corte Suprema.

Dessa maneira, a doutrina dos precedentes vincula as Cortes no julgamento de casos análogos. Essa doutrina, para ser aplicada, demanda dos juízes a avaliação de quais razões jurídicas foram essenciais para o deslinde das causas anteriores. (STRECK, 2013, p. 40)41.

Nota-se que os procedentes surgem como um norte a ser seguido, contudo não de forma geral, deve-se observar cada caso e além de tudo, tem se que fundamentar os motivos para qual se usou ou não os precedentes. Assim, os precedentes não assumem o papel do juiz, pelo contrário, estimulam que os mesmos busquem a melhor efetivação da justiça.

2.2 Fundamentos e aplicação da teoria dos precedentes judiciais

Diante da análise do instituto do precedente, oriundo do common law, concluímos que a aplicação dessa teoria no direito brasileiro é uma técnica de resolução de demandas em massa.

De maneira que, conforme a sistemática da teoria dos precedentes judicias estabelecida no Código de Processo Civil, entre os artigos 926 a 928, fica evidenciado que o objetivo maior da aplicação dessa teoria é o julgamento em massa. Utilizando-se dessa teoria para “quiçá” desafogar o poder judiciário.

Streck (2013, p. 42-43) define que o precedente é uma decisão de um Tribunal com capacidade para ser reproduzida e seguida pelos tribunais inferiores, contudo, sua condição de precedente dependerá de ele ser efetivamente seguido na resolução de casos similares. Ou seja, não há uma diferenciação estrutural entre uma decisão apartada e as demais que lhe devem “obediência hermenêutica”. O que há, é uma diferença qualitativa, que sempre se erguerá a partir da aplicação.

A preocupação com julgamentos uniformes para casos similares sempre existiu em todos os ordenamentos com intuito da efetiva ordem jurídica de forma saudável e justa, visando a extirpação da incerteza quanto ao direito nas decisões. (ASSIS, 2011, p. 805).

O propósito da aplicação da teoria dos precedentes judiciais no Brasil aspira estabelecer uma espécie de racionalização e estabilidade das decisões judiciais, de modo que, ocorra consonância entre os poderes executivo, legislativo e judiciário.

A análise da ratio decidendi é muito importante para a aplicação da teoria jurídica, pois é o elemento que irá construir o direito de forma racional, construir o entendimento jurisprudencial, impor o conhecimento a ser seguido.

De acordo com Mendes, Coelho e Branco (2007, p. 914-917) a norma jurídica geral que serve como padrão decisório para casos futuros semelhantes é a ratio decidendi. Define que o uso de um precedente de forma reiterada em um juízo, consiste na formação da jurisprudência, fazendo se tonar dominante aquele entendimento.

Nessa esteira, com reverência aos precedentes a resposta do judiciário às questões postas em juízo torna-se mais previsível, o que ocasiona o aumento da confiança posta ao Judiciário, salvaguardando a sua legitimidade (MACEDO; PEREIRA; PEIXOTO, 2012, p. 530).

Ressalta-se que a aplicação da diretriz fixada em um precedente judicial, deve ser fundamentada, tendo em vista que, apesar de ser previsão expressa na Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), é também um mandamento constitucional nos termos do artigo 93, IX, da Constituição Federal de 1988.

Por conseguinte, as técnicas de aplicação dos precedentes são essenciais, pois orientam o juiz para considerar se é possível ou não a utilização do precedente para determinado caso, assim como verificar se o precedente se encontra em declínio, ou seja, se há novos entendimentos a respeito de determinada resolução, devido a mudança de posicionamento, necessitando assim de substituição.

2.3 A motivação das decisões judiciais e o fortalecimento do sistema de precedentes

A necessidade de se imprimir racionalidade ao sistema, conferindo tratamento isonômico a casos idênticos, em atenção aos princípios da coerência, estabilidade e integridade das decisões e da segurança jurídica, foi a base que contagiou o legislador infraconstitucional na adoção da doutrina de precedentes vinculantes. Paralelamente, promover o fortalecimento da legitimidade do Poder Judiciário, seja em sua dimensão intrínseca seja em sua dimensão interna visto que reflete a imagem de solidez necessária para se gerar um estado de confiança entre os cidadãos e o respectivo órgão.

A motivação das decisões pressupõe o confronto das circunstâncias de fato, argumentos e contra-argumentos expendidos pelas partes e que se reputaram como essenciais ao deslinde da causa, os quais deverão ser enfrentados pelo órgão julgador, delineando também a tese jurídica adotada para a sua análise e para se chegar à conclusão exposta na parte dispositiva.

A motivação é a expressão ou explicitação dos motivos (razões) que inspiraram determinada decisão, ou seja, o porquê de determinada decisão, os fatos que determinaram, ou levaram, à formação da convicção do juiz.

Nesse sentido Pastore elucida que:

Decidir, sobre este aspecto, significa escolher uma dentre as mais diversas alternativas propostas pelo sistema jurídico, dentro de um contexto institucional e normativo, impondo determinados critérios e vínculos para a identificação e definição dos problemas a serem enfrentados, bem como demonstrando o caminho utilizado pelo julgador para chegar àquela conclusão, possibilitando, assim, a sua posterior discussão ou reanálise, em grau recursal, se for o caso, e ao próprio controle social das decisões. (PASTORE 1996. p. 53-55.)42

Lopes Filho (2014, p. 401)43 aduz que considerar não significa seguir cegamente, assim, o magistrado não pode se esconder em julgamentos superiores para se esquivar de seu dever constitucional de julgar os casos mediante análise contraditória do que foi efetivamente produzido. Se o precedente é suficiente, não basta apenas citá-lo, há que demonstrar porque ele foi suficiente.

Nessa esteira, Mitidiero (2021, p. 31) aduz que os precedentes não julgam o caso, visam dar unidade à ordem jurídica, ou seja, não usurpam o papel do juiz e sim buscam unificar os entendimentos.

Na fundamentação, o juiz faz um discurso com duas dimensões: a dimensão interna ao processo, vinculando as partes, e a dimensão externa, formando precedente sobre a matéria. Daí este dever de fundamentar do juiz como preconiza Marinoni (2013, p. 415):

Mas o contraditório, como mecanismo que garante a possibilidade de participação das partes, ainda que mediante alegações, provas etc., não é suficiente para garantir a legitimidade do processo jurisdicional. Para tanto, além da imprescindibilidade da publicidade dos atos do juiz, tem vital importância a fundamentação das suas decisões (...)

Assim, de acordo com Thamay (2021, p. 105)44 a motivação não surge como um requisito formal da decisão, que se verifica em momento a posteriori, somente como forma de justificá-la, porém constitui, sobretudo, um elemento da sentença. Dessa forma, configura uma exigência legal voltada ao julgador, para apresentar as argumentações racionais necessárias para justificar a decisão, segundo os parâmetros de racionalidade.

Leciona em mesmo sentido Michele Taruffo (1989, p.320)45 ao destacar que a motivação afasta o risco de decisões arbitrárias, pois pode-se dizer que não há justificação aceitável se a motivação corrompe completamente o raciocínio decisório.

Aponta Michele Taruffo (2011, pp. 333-343) para duas razões que fundamentam as normas impositivas do dever de motivação. A primeira põe em vista a obrigação de motivação perante as partes, ou seja, demonstrar para estas os meios a qual foi alicerçado a decisão. A segunda razão remete à facilitação do julgamento de eventual impugnação pelo órgão competente, pois, é a partir da fundamentação da decisão que juízo ad quem poderá observar as motivações de manutenção ou reforma da decisão.

Thamay (2021, p. 148) vislumbra ser inquestionável que o processo de constitucionalização do Direito trouxe inúmeros reflexos sobre a prestação da atividade jurisdicional. Ademais, ter permitido um controle jurisdicional de maior alcance, abarcando políticas públicas e avançando sobre o mérito administrativo, os parâmetros de controle também foram sobremodo alargados, em especial diante do advento do neoconstitucionalismo.

Frisa-se que não é suficiente, apenas citar o precedente, tem-se que fundamentar o uso ou não deste, assim como demonstrar os motivos para tal conclusão, os precedentes surgem como uma via de possibilitar maior eficácia no sistema e não substituir o papel do juiz exigindo desses, maior integridade e coesão nas decisões proferidas.

3. PRECEDENTES E A SEGURANÇA JURÍDICA

Uma tenra introdução acerca dos princípios jurídicos é de suma importância, tendo em vista que o problema científico apresentado pretende analisar os precedentes judiciais vinculantes como forma de garantir o princípio da segurança jurídica.

Uma das mais utilizadas argumentações para a adoção dos precedentes judiciais, baseiam-se na busca pela concretização da segurança jurídica, visto como um elemento intrínseco do próprio direito, sendo essa uma condição estrutural de qualquer ordenamento jurídico.

Ávila, (2012, p. 119)46 assevera que “Não é viável um sistema jurídico que admita a existência de situações jurídicas semelhantes, com diferentes resultados jurisdicionais em um mesmo período e mesmo espaço territorial”.

Na visão de Ávila (2014, p. 279) a segurança jurídica é um meio pelo qual se promove a liberdade e a igualdade, em que pese, sem segurança há aniquilação da liberdade e a igualdade é retalhada.

A estabilidade perseguida pelo estado de confiabilidade como elemento da segurança jurídica não significa total inflexibilidade do direito. Como o direito deve refletir aos anseios e valores sociais, aos quais estão em constante e permanente processo evolutivo, a imutabilidade geraria sua falta de efetividade, nota-se que a unificação proposta, não tem pretensão de obstar direitos, pelo contrário, procuram garantir que o direito seja efetivado de forma correta.

3.1 Segurança jurídica: conceito

Compõe a essência do ser humano que suas ações sejam guiadas pela confiança pela certeza na tomada de decisões, pelo fato de tudo irá ocorrer conforme o planejado. Contudo, vivemos em uma sociedade cheia de incertezas e insegurança, pois com o surgimento de transformações sociais e progresso econômico e tecnológico, surgem novas conjunturas já que trazem consigo elevado índice de contextos desconhecidos.

No Direito, quando surge algo inovador como exemplo os precedentes, faz-se necessário estabelecer se essa nova conjuntura traz consigo a segurança que o homem espera, no qual seu direito não seja pautado em mera expectativa e sim algo concreto e confiável. Nesse raciocínio, a priori, é necessário conceituar o que seria a segurança jurídica, em ordem a garantir certa previsibilidade quanto à atuação do Estado-Juiz.

Miguel Reale (1994, p.86)47 assevera que acerca do tema “segurança” deve-se observar a existência de “algo de subjetivo, um sentimento, a atitude psicológica dos sujeitos perante o emaranhado de regras estabelecidas como expressão genérica e objetiva da segurança”.

Humberto Ávila (2012, p. 68)48, ao versar sobre o tema, confirma que o reconhecimento da segurança jurídica como valor indispensável ao Estado de Direito somente se verifica de forma plena quando analisada em conjunto com seu oposto, a insegurança.

O autor retro mencionando (2012, p. 69)49, aduz que a segurança jurídica adquire, pois, caráter instrumental relativamente à liberdade, visto que quanto maior a segurança, maior o grau de liberdade, isto é, maior a capacidade de o indivíduo planejar o seu futuro conforme os seus ideais.

Para Luño (1991, p. 8)50 a segurança jurídica consiste na condição de elemento central da vida em sociedade.

A segurança é, sobretudo e antes que nada, uma radical necessidade antropológica humana e o “saber ao que agarrar-se” é um elemento constitutivo da aspiração individual e social à segurança; raiz comum de suas distintas manifestações na vida e fundamento de sua razão de ser como valor jurídico.

Conforme Canotilho (CANOTILHO, 1999, p. 380),51 o conceito de segurança jurídica se desenvolve embasado em dois pilares o da estabilidade e previsibilidade.

Rodrigo Ramina de Luca (2013, p.225-226) aborda a segurança jurídica como “o fundamento básico do respeito aos precedentes é a promoção da segurança jurídica, representada pela estabilidade e pela previsibilidade do Direito”.

Para o autor, a maior razão “de insegurança jurídica” está em “um Direito que se transforma a todo tempo”, pois provoca “um medo constante nas pessoas de que a norma que pretendem seguir já tenha sido alterada”. Sendo assim, “a estabilidade” é então, “um elemento fundamental” que possibilita a consolidação das normas no sistema normativo jurídico, bem como, faz com que essas normas sejam “interiorizadas na consciência dos cidadãos”. De outro modo, “a estabilidade no ordenamento jurídico” não tem como única finalidade “a adoção imediata de condutas”; a estabilidade é superior a isso, “é a possibilidade de que o indivíduo possa projetar a sua vida em longo prazo. (RAMINA DE LUCA, 2013. p.227)

Assim, pode-se afirmar que a segurança jurídica visa à estabilidade na mudança, não obstar expectativas e ao mesmo tempo assegurar a evolução e desenvolvimento das instituições e do ordenamento jurídico.

3.2 A vinculação do precedente judicial e o princípio da segurança jurídica

Analisados os pressupostos, precedentes e conceito de segurança jurídica faz se uma mescla do papel do princípio da segurança jurídica e como este tem influência na inserção do sistema de precedentes no ordenamento jurídico. Este é o momento de ingressar no cerne do tema proposto neste trabalho: a análise da vinculação do precedente judicial como forma de garantir o princípio da segurança jurídica.

Com base em uma releitura do princípio constitucional da segurança jurídica, nota-se que a aplicação da teoria dos precedentes à realidade brasileira, tornando vinculantes as decisões das Cortes Superiores, especialmente o STF e o STJ, passa a ser uma necessidade.

Mister- se faz trazer à baila a conceituação do princípio da segurança jurídica e como esta tem funcionalidade na garantia real do direito, tratando-se de um princípio que visa assegurar não apenas a situações consolidadas no passado, mas também às legítimas expectativas surgidas a partir de um comportamento presente.

Pode-se dizer que o princípio da segurança jurídica é inerente ao Estado Democrático de Direito, visto que é ela quem vai garantir a ordem e a estabilidade da ordem jurídica. Celso Antônio Bandeira de Melo (2005, p.119)52 destaca que o princípio “se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de direito, é com certeza, um dos mais importantes entre eles”.

O princípio da segurança jurídica é tratado no seu aspecto objetivo, como formas esboçadas pelo Estado de garantir um padrão de segurança nas relações jurídicas e sociais, a exemplo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, previstos no art. 5º, XXXVI, da CF/88.

Através deste ideal de segurança fincado no tecido constitucional e do quadro crítico de instabilidade e imprevisibilidade dos provimentos judiciais, existe a necessidade de focar em outra vertente referente à segurança jurídica – a segurança dos atos jurisdicionais – de modo a implementar a noção de estabilidade da ordem jurídica para garantir uma maior unidade e coerência do ordenamento e garantir o próprio Estado Democrático de Direito de acordo com MARINONI (2012, p. 559).

Marinoni (2012, p. 575) elenca que a estabilidade é um aspecto inerente à segurança jurídica e que serve para completar a sua função, sendo essa considerada como um aspecto objetivo da segurança jurídica, pautado na noção de continuidade da ordem jurídica. A estabilidade não deve ser assegurada apenas em relação à legislação, mas também aos precedentes judiciais, tendo em vista que não adianta nada garantir a estabilidade da legislação, com processos regulamentados para a sua alteração, e ter inúmeras decisões judiciais em diversos sentidos, instaurando um caos no sistema e desrespeitando a segurança jurídica.

Enfatiza-se, que a primordial motivação para os precedentes judiciais é concretizar o princípio da segurança jurídica por meio da uniformização das decisões judiciais.

De acordo com Fogaça (2015, p. 528-529), o Código de Processo Civil de 2015 aprimorou e efetivou o sistema de precedentes a fim de dar celeridade a prestação jurisdicional, promovendo a segurança jurídica aos que recorrem ao judiciário, assim como promover uma maior estabilidade ao exercício da atividade do poder judiciário.

O princípio da segurança jurídica traz um horizonte de estabilidade, certeza, previsibilidade e de garantia de direito fundamentais, gerando, dessa forma, maior grau de confiança na ordem jurídica, nas instituições e, por conseguinte, no Estado. Assim, nota-se que o sistema de precedente corrobora com a segurança jurídica das decisões, além de ser o meio eficaz que viabiliza a estabilidade na legislação.

3.3 O sistema de precedentes como forma de alcançar a segurança jurídica no ordenamento brasileiro

O ordenamento jurídico pátrio não consegue, de forma plena, garantir segurança jurídica e tratamento igualitário aos seus jurisdicionados. A existência de cláusulas abertas e da vasta carga de princípios não permite que o direito tenha previsibilidade, fazendo com que as decisões judiciais tenham se tornado verdadeira incógnita, dependendo das concepções de mundo do julgador. Assim, a teoria dos precedentes judiciais viria para unificar e consolidar a jurisprudência e refletir o entendimento do Poder Judiciário, de forma única e indivisível, de acordo com a sua definição constitucional, atenuando a instabilidade e a insegurança do ordenamento jurídico.

Eduardo Cambi (2001, p. 111), se posiciona de forma favorável a utilização dos precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro: “As litigâncias repetitivas e os inúmeros casos de decisões díspares proferidas para casos semelhantes levaram à necessidade de se adaptar as regras processuais a essa realidade e adotar mecanismos eficientes a fim de combater a “jurisprudência lotérica”.

Corrobora em mesmo sentido Tereza Arruda Alvim Wambier (1997, p. 150) ao defender a aplicação dos precedentes no Brasil, devido a sua importância na garantia da segurança jurídica: “Trata-se de uma conquista dos povos civilizados, que gera segurança, previsibilidade e se constitui numa defesa do sistema contra a arbitrariedade”.

O que se busca evitar com a aplicação da teoria do precedente judicial é que todos que recorrem ao judiciário se vejam aflitos e inseguros diante de um julgamento, dependendo da sorte e da análise do magistrado para decidir seu caso. O que ocorre hoje é, que, casos semelhantes tem resultados antagônicos, sendo que o ordenamento jurídico é único o ordenamento jurídico é único.

Essa instabilidade jurídica guarda relação direta com a atividade interpretativa do direito por meio das decisões judiciais. Ao conferir ao Poder Judiciário autoridade e legitimidade para interpretar o direito.

Para que a teoria dos precedentes judiciais vinculantes possa atender a expectativa de uniformização da jurisprudência e, com isso, reduzir o grau de insegurança jurídica, é preciso que o Brasil, ao adotar tal instituto, desenvolva técnicas de operacionalização e aplicação dos precedentes, sob pena de não atingir seus fins.

O respeito aos precedentes judiciais seria inerente à prática forense, se o sistema de precedentes fosse respeitado, uma vez que, os magistrados respeitariam as suas próprias decisões assim como as decisões dos órgãos superiores.

De acordo com Peixoto (2015, p. 334), sabe-se que será um processo de lenta estabilização dos precedentes vinculantes dos tribunais superiores, visto que se trata de uma mudança da cultura judiciária, assim como será um processo gradual de uniformização e de estabilização das decisões como preceitua a nova lei processual. Mas a principal medida diz respeito ao manuseio dos precedentes em si: é vital que os magistrados busquem as especificidades dos fatos dos precedentes e do caso em julgamento.

Assim, ao adotar a teoria de precedentes judiciais vinculantes, será necessário passarmos por um processo de aperfeiçoamento desses elementos e requisitos intrínsecos à teoria, tanto no âmbito processual como cultural para que ela cumpra o papel a que foi posto que é de reduzir a insegurança jurídica das decisões proferidas.