3. ATUAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Quando se fala em aplicabilidade, não há como não se tratar de como passarão os procedimentos licitatórios pelo olhar dos Tribunais de Contas da União. É neste sentido que Pereira (2021) traz em sua obra, no item 7, o impacto do diálogo competitivo na atuação dos Tribunais de Contas Subnacionais. Rehbein e Souza Junior apud Pereira (2021) aduzem que diversos são os Tribunais de Contas Subnacionais que acabam possuindo normatividade que determinam que a área técnica acabe efetuando análises prévias e concomitantes nas licitações, seja para concessões comuns, seja para Parcerias Públicos Privadas, e no que diz respeito ao diálogo competitivo, são claros, uma vez que “a prática é alvo de controvérsia, principalmente em relação ao controle prévio” (PEREIRA, 2021, p. 94)
Barroso (2002, p. 235) interpreta que falta suporte constitucional, nessa fase processual, para a autuação do órgão de controle na gestão pública, enquanto Zymler e Almeida (2008, p. 122) entendem que o controle das cortes de contas nos processos licitatórios obrigatoriamente pressupõe algum grau de controle prévio. (PEREIRA, 2021, p. 94).
Assim, enquanto alguns doutrinadores defendem a falta de suporte constitucional, outros entendem que a própria existência e o reconhecimento do processo licitatório, por si só, já abarca o grau de controle prévio, de modo que os Tribunais de Contas Subnacionais devem sim se prepararem para o tratamento de questões que futura e certamente recairão sob sua nuance. Isto porque, “especificamente falando de análise prévia em diálogo competitivo, existe entendimento de que o controle prévio foi vetado para essa modalidade” (PEREIRA, 2021, p. 94).
Quanto ao controle prévio do diálogo competitivo, divergimos dos autores citados, pois é possível interpretar que o fato de a Nova Lei de Licitações não autorizar expressamente a análise prévia pelos órgãos de controle não veda a prática, que pode ser realizada com fundamento nos normativos próprios das Cortes de Contas, vigentes enquanto não houver declaração de inconstitucionalidade. (PEREIRA, 2021, p. 95).
Pereira (2021) adverte no sentido de que é importante destacar verdadeiros benefícios quando se realiza o controle prévio pelos tribunais de contas, divergindo, portanto, daqueles que indicam faltar parâmetro constitucional para tanto, embora não haja nada em contrariedade no momento de se tratar do controle especificamente falando. A defesa principal é a de que este processo sempre ocorre em países nos quais pode-se identificar a chamada “lisura” nas contratações públicas, na medida que, pelo contrário, em países em que o controle prévio não ocorre a desconfiança é considerada maior.
Nesse sentido, Telles (2011, p. 190) afirma que em 2009 o Tribunal de Contas de Portugal recusou-se a autorizar a assinatura de cinco contratos ao estilo do diálogo competitivo porque constatou que, na fase de negociação, o preço foi revisado para cima, o que aquela Corte de Contas entendeu como ilegal. (PEREIRA, 2021, p. 95).
Além do mais Pereira, é assertivo quando coloca em xeque a sistemática da utilização de maior quantitativo funcional para com a possibilidade de aceitação de processos remetidos às Cortes de Contas, principalmente no que tange ao diálogo competitivo, uma vez que “no caso específico das análises de processos de concessões, considerando a especificidade da legislação e o quantitativo regular de editais lançados a cada ano (...) [alocam-se servidores]” (PEREIRA, 2021, p. 95) de numerário que é considerado suficiente para o cumprimento de tarefas.
“De início, é importante lembrar que concessão comum e PPP, por sua complexidade e hipótese restrita de uso, são contratos que até os dias atuais não são os mais utilizados (...)” (PEREIRA, 2021, p. 95), de modo que a Administração Pública nos Estados e Municípios do Brasil acabam sendo mais familiarizados com os procedimentos de contratação tidos como tradicionais.
Assim, entre os contratos administrativos, as concessões comuns e PPP são assinadas em quantidade bem menor, sendo que a modalidade licitatória prevista para esse tipo de contratação, desde a edição da Lei 8.987 em 1995, foi a concorrência pública. (...) [. Desta forma] o diálogo competitivo possui rol restrito de aplicação, exigindo que haja impossibilidade de a Administração Pública ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado e que haja impossibilidade de se conseguir definir com precisão as especificações técnicas da solução desejada, o que restringe o uso da modalidade. (PEREIRA, 2021, p. 95-96).
Portanto, é reforçado o argumento de que o diálogo competitivo é utilizado, mesmo, apenas quando não há outra opção de utilização de outro instrumento do procedimento licitatório, momento em que não se considera tão somente o preço, mas sim, a satisfação da necessidade da Administração Pública no esteio do atendimento à população de maneira geral ou/e específica. Outro ponto que se deve analisar é que o diálogo competitivo não se encontra totalmente especificado na legislação:
(...) o procedimento não se encontra totalmente definido na lei, havendo lacunas que podem desestimular seu uso, como, por exemplo, se a Administração deverá definir um número mínimo de participantes em um diálogo competitivo ou se aparecer um único interessado será permitido [o] procedimento. (PEREIRA, 2021, p. 96).
Ao que nos parece, um diálogo entre apenas um licitante não se estaria dizendo de competitividade, portanto, esta questão, quase que lógica dedutiva, não interessaria regular pela lei, mas é prova de que, algumas circunstâncias, conforme aponta o autor devem e precisam ser esclarecidas, e neste ponto é que se entende que complementará o bojo do diploma legal a Jurisprudência dos Tribunais de Justiça.
No que se concerne com a introdução da modalidade do diálogo competitivo, “a introdução da nova modalidade na legislação brasileira foi inspirada na legislação europeia, mais precisamente na Diretiva 2004/18/EU (atual Diretiva 2014/24 UE), e se pode concluir que o uso da modalidade [ocorre na incerteza da Administração]” (PEREIRA, 2021, p. 96), pois se a Administração não está segura a respeito da melhor solução técnica para a problemática no atendimento da necessidade, pode lançar mão desta modalidade e que, durante o processo de contratação, a interação busca facilitar o alcance desta citada solução técnica.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após percorrer todo o processo de pesquisa de revisão bibliográfica é possível concluir que: Sim, a Nova Lei de Licitação e Contratos é Constitucional, está de acordo com a Constituição Federal da República Federativa do Brasil e, portanto, o seu conteúdo é totalmente Constitucional, de maneira que se trata de uma norma basilar para o Ordenamento Jurídico brasileiro, principalmente no que diz respeito à modalidade de licitação do diálogo competitivo.
No decorrer de toda a pesquisa foi possível ver que este instrumento de contratação é bem complexo e deve ser utilizado só em último caso. Ou seja, só se faz uso do diálogo competitivo em situação que não seja resolvida pelo pregão ou pela concorrência, modalidades estas mais restritas no ponto de vista de preservar a competitividade pelo melhor preço, desonerando assim a Administração Pública, e possibilitando maior eficiência da Máquina Estatal.
Outro ponto que se pode concluir é que a modalidade de diálogo competitivo não procura atingir o melhor - menor - preço, e sim, a maior satisfação da necessidade, levando, portanto, em consideração caráter técnico das propostas envolvidas. Assim sendo, entende-se que este tipo de modalidade deve ser utilizado sempre que houver em torno da negociata situações que envolvam complexidade técnica, como desenvolvimento de dispositivos informacionais ou protótipos análogos.
Também, foi possível ver que, pela novidade no cenário brasileiro, os Tribunais de Contas ainda discutem muito a respeito desta modalidade, o que por sua vez tem gerado muitas dúvidas acerca da situação. Por essa razão, e entendendo que este estudo não buscou solucionar todos os pontos a respeito da modalidade de diálogo competitivo, mas sim, trazer um diálogo inicial, sugere-se que sejam feitos estudos buscando avaliar a capacidade colaborativa dos Tribunais de Contas Subnacionais e a entrada de procedimentos licitatórios desta modalidade no que se concerne para com a operabilidade e efetividade da proposta buscando analisar em qual grau os Tribunais ficam comprometidos e se existe pessoal preparado para tanto, se for caso de controle e regulação deste tipo de procedimento.
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LAW N° 14.133 OF APRIL 1, 2021: MAIN CHANGES AND THE NEW BIDDING MODALITY - COMPETITIVE DIALOGUE.
Abstract: This work has as its theme the new bidding modality Competitive Dialogue brought by the New Law of Bidding and Contracts - NLLC - Law n° 14.133, of April 1st 2021. Through a scientific approach with the performance of research by the method of Critical Bibliographical Review, this work had as its General Objective: to gather data and information that point towards proving the constitutionality of Law n° 14.133 of 2021. The Specific Aims were: 1) to present the basic definitions, the concept, and the legal nature of the bidding procedure; 2) to approach the main modifications of the New Law in relation to the old law used, Law n° 8.666/1993; and, finally; 3) to present how the Audit Courts are dealing with the issue of the new bidding modality Competitive Dialog. This research is justified as it is perceived that the subject and the theme are innovative. From this research it is possible to conclude that: 1) The New Bidding Law is in accordance with the Federal Constitution of the Federative Republic of Brazil and therefore its content is totally Constitutional, so that it is a basic norm for the Brazilian Legal System; 2) the objective of the modality is the satisfaction of public necessity; and, finally, 3) it is still uncertain to state that the Courts of Accounts will operate a prior control over this modality and, consequently, it is uncertain to determine if there are personnel prepared to do so. Finally, it is suggested the elaboration of studies aimed at stipulating the collaborative capacity of the Courts of Accounts and the relationship of collaborative quantity and procedures of this type of modality studied.
Key words : Dialogue. Competitive. Bidding. Administration. Brazil.
