Resumo: Trata-se de artigo que tem o objetivo de possibilitar ao leitor uma interpretação crítica acerca do parágrafo terceiro do art. 86 da Lei Federal 14.133/21, bem como sua máxima aproximação da conformidade com a Constituição Federal.
Palavras-chave: Nova Lei de Licitações e Contratos. Sistema de Registro de Preços. Pacto Federativo.
Sumário: 1. Introdução. 2. Do procedimento auxiliar de registro de preços na doutrina brasileira e das normas “gerais” estabelecidas na Lei nº 14.133/2021 sobre o tema. 2.1 Do Conceito e das Características do Sistema de Registro de Preços na Doutrina e na Jurisprudência Pátria. 2.2 Da Vantajosidade e da Economicidade na Utilização do Sistema de Registro de Preço nas Licitações e Contrações Públicas. 2.3 Das Condições e dos Parâmetros Legais para Utilização do Sistema de Registro de Preços na Lei nº 14.133/2021 e o case da regulação do tema no Município do Jaboatão dos Guararapes – PE. 3. Do pacto federativo brasileiro e as eventuais competências dos entes federativos. 3.1 Do Conceito Doutrinário Referente às Normas Materialmente Gerais e Materialmente Específica. 3.2 Da Competência da União para Estabelecer Normas Gerais Relacionadas as Licitações e Contratos Administrativos. 3.3 Da Autonomia Administrativa dos Municípios e da Eventual Legitimidade Constitucional do Estabelecimento de Normas Materialmente Específica. 4. Do instituto de adesão à ata de registro e da interpretação dos dispositivos da lei nº 14.133/2021 conforme a constituição federal. 4.1 Do Conceito e da Natureza Jurídica da Adesão. 4.2 Dos Limites Legais Fixados pela Lei 14.133/2021 e da leitura de seu §3º do art. 86 com a Utilização do Instituto da Interpretação Conforme a Constituição Federal. 5. Conclusão. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A gestão de compras adotada, atualmente, tem um papel estratégico dentro das instituições. De acordo com Nunes & Lucena3, para qualquer organização, o setor de compras deve se constituir como um dos segmentos principais para o alcance dos objetivos estratégicos organizacionais.
Para o setor público não seria diferente, e mais, além de um papel para o alcance dos objetivos estratégicos, o sistema de compras, ao contrário das empresas privadas, que têm ampla liberdade de escolha nas decisões sobre suas aquisições e necessitam de um setor de compras eficiente para minimizar seus custos e maximizar seu lucro4, no o setor público possui normas rígidas de processamento com vistas a isonomia e a impessoalidade e seus resultados refletem em desenvolvimento econômico e social do país, como podemos depreender dos princípios elencados no art. 5º do recém publicado estatuto nacional de licitações e contratos, a Lei 14.133 de 2021, vejamos:
Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
(grifos nossos destacando os princípios que fundamentam a afirmação dita neste parágrafo).
A Administração Pública brasileira possui sua base normativa prevista na Constituição Federal do Brasil de 1988, estabelecendo em seu art. 37 os princípios gerais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, este último inserido por meio Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que José Afonso da Silva define aponta que a “eficiência administrativa é atingida pelo melhor emprego dos recursos e meios (humanos, materiais e institucionais), para melhor satisfazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários”5.
Necessitando de grande vulto de aquisições de bens e contratação de serviços, para alcançar um bom desencadeamento de suas atividades, a Administração Pública torna-se alvo bastante almejado por profissionais e empresários de diversos ramos. Assim, para que tal interesse se torne vantajoso para o Estado inciso XXI do supramencionado art. 37 da CF/88 determina que, em regra, as contratações deverão ser precedidas de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.
Além de tudo isto, a demasiada cobrança social por decisões e ações públicas e governamentais, com capacidade de atendimento ágil e de boa qualidade, ou seja, de forma eficiente, força a Administração Pública a buscar as melhores formas de gerenciamento dos negócios públicos fazendo com que o ato de governar a máquina administrativa pública se inserira numa série de desafios modernos como a velocidade nas negociações, a competição global no mercado, sendo ainda mesclado a esses fatores as cobranças de bons resultados, com eficiência e velocidade nas ações, resultando tudo isto na concretude do “desenvolvimento econômico, na ambiência democrática”6.
Deve-se ressaltar, inicialmente, que a Administração Pública, ao realizar qualquer tipo de compra pública, deve buscar o interesse público primário sob o manto estabelecido pelo princípio da legalidade, garantindo, de tal forma, uma gestão eficiente na alocação dos recursos públicos empregados para o desenvolvimento da política pública planejada.
Nesse diapasão de observância do princípio da legalidade, o legislador federal exerceu seu papel estabelecido pelo art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal de 1988, que determinou que a normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI.
Após quase três décadas de vigência do regime instituído pela Lei nº 8.666/93 como a normas gerais de licitação e contratação, tivemos a aprovação pelo Senado Federal do PL nº 4.253/2020, dando surgimento à denominada “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, sancionada no dia 01 de abril de 2021.
A Lei nº 14.133/2021 sob o manto constitucional do art. 22, inciso XXVII, inaugurou um novo regime geral das contratações públicas para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo também os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, quando no desempenho da função administrativa.
Nesse sentido, faz-se mister alertar para um fato nesse novo regime de contratação: a importância do instituto da padronização. A Lei nº 14.133/2021 elencou em diversos dispositivos o instituto da padronização, a exemplo dos artigos 40, 41, 47 e 75, como forma de estabelecer uma maior governança e eficiência às contratações governamentais.
Padronizar significa igualar, uniformizar, adotar um modelo. Importante, de início, apontar que, mesmo não descrito no art. 5 da Lei nº 14.133/2021, a padronização está posta como princípio a ser observado pela Administração Pública7, cabendo aos órgãos públicos, sempre que possível, adotar um modelo padronizado previamente.
A Nova Lei de Licitações e Contratos, traz uma inovação no tocante à padronização. O § 1º do seu art. 43 estabelece ser “permitida a padronização com base em processo de outro órgão ou entidade de nível federativo igual ou superior ao do órgão adquirente, devendo o ato que decidir pela adesão a outra padronização ser devidamente motivado, com indicação da necessidade da administração e dos riscos decorrentes dessa decisão.8
Outra importante inovação, não quanto ao instituto como um todo mas sim parte de seu procedimento, foi a regulamentação dando, enfim, um caráter legal, de um procedimento que vinha sendo polemizado e já amplamente discutido nos âmbitos dos órgãos de controle e dos tribunais superiores do Poder Judiciário, que foi a possibilidade de órgãos e entidades realizarem aquisições e contratações de serviços, e até obras, por meio de adesões a atas de registro de preços licitadas por outros órgãos e entidades e não participadas deste processo licitatório pelo órgão ou entidade aderente, a chamada adesão por “órgão não participante” ou, popularmente apelidado de “adesão carona”, presente em seu art. 86.
No entanto, apesar das referidas inovações e contribuições elencadas pelo novo marco legal das contratações públicas, o legislador federal surpreendeu ao fixar no § 3º, do art. 86, uma restrição ao instituto da adesão, tendo sido estabelecido uma limitação subjetiva com relação a adesão às atas de registro de preços gerenciadas pelos entes municipais para órgãos denominados “não participantes” da Ata de Registro de Preços.
Tal prática discriminatória, restou denominada pela doutrina como federalismo da desconfiança, tendo em vista a falta de razoabilidade e legitimidade no estabelecimento de uma norma materialmente específica, a qual claramente acarretará um impacto catastrófico na implementação e desenvolvimento de políticas públicas de forma eficiente e sustentável por parte dos entes municipais.
Assim, levantam-se as seguintes problematizações questionantes:
a) o dispositivo do § 3º do art. 86 da Lei Federal nº 14.133 de 01 de abril de 2021, ao omitir de seu rol de possibilidades a “ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal”, desautorizou impositivamente e expressamente o procedimento de adesão, na condição de órgão não participante, pois, para tais atas ou pode-se interpretar como uma possibilidade aberta à regulamentação local?
b) há uma competência legislativa constitucional para que a união delimite tal limitação para as atas de registro de preços municipais?
c) reafirmando a questão anterior, há o devido respeito ao pacto federativo quando o Poder Legislativo da União estabelece um regramento nacional que frustra claramente possibilidades locais de contratação por se entender que as atas de registro de preços municipais possuem uma maior serventia para outros entes também municipais?
d) tal matéria regulamentada poderá ter caráter nacional, fazendo parte de um rol aceitável de matérias passíveis de regulamentação legal por meio da denominada “norma geral”?
e) Afinal, por qual razão uma ARP municipal não poderia ser aderida por outros entes?
Diante do cenário apresentado, o presente texto se propõe apresentar algumas reflexões e eventuais dilemas que possa resultar na hipótese de que uma interpretação equivocada do pacto federativo brasileiro, bem como de sua conformidade com a Constituição Federal, e da referida norma por parte dos agentes públicos e órgãos de controle, poderá acarretar na gestão das contratações públicas municipais.
2. DO PROCEDIMENTO AUXILIAR DE REGISTRO DE PREÇOS NA DOUTRINA BRASILEIRA E DAS NORMAS “GERAIS” ESTABELECIDAS NA LEI Nº 14.133/2021 SOBRE O TEMA.
O processo de contratação pública, para formação do registro de preços no Brasil, bem como sua licitação, inicialmente nos remonta ao Código de Contabilidade da União, instituído por meio do Decreto nº 4.536, de 28 de Janeiro de 1992. O revogado Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, que antecedeu a Lei nº 8.666, de 21 de Junho de 1993 (Lei Geral de Licitações), dispunha a respeito do sistema de registro de preço.9
O regime do sistema de registro de preço previsto no art.15 da Lei nº8.666/93 foi preliminarmente regulamentado na órbita da Administração Pública Federal pelo Decreto nº 2.743, de 21 de agosto de 1988, tendo sido posteriormente revogado pelos Decretos Federais nº 3.931/2001 e nº 4.342/2022, por meio dos quais foram acrescentadas: a) a possibilidade de a Administração Pública Federal utilizar o sistema de registro de preços para serviços; b) a seleção de fornecedores através da recém criada modalidade licitatória denominada de pregão.
Dentre os objetivos do sistema de registro de preços estão, certamente, a celeridade e a economicidade, decorrentes principalmente da possibilidade de realizarem-se sucessivas e contínuas contratações do mesmo objeto através de um único procedimento licitatório.
O Decreto nº 3.931/2001, posteriormente foi revogado pelo Decreto nº 7.892/2013, de 23 de janeiro de 2013, o qual vigorou durante todo o período de vigência do antigo regime normativo licitatório instituído pela Lei nº 8.666/93, disciplinando de forma exaustiva as modalidades autorizadas e todo o procedimento a ser seguido pelos gestores públicos, acaso adotem o sistema de registro de preço nas contratações públicas.
2.1 DO CONCEITO E DAS CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
Inicialmente, cabe esclarecer o conceito de registro de preços na doutrina brasileira, tendo em vista que o mesmo é alvo de diversas polêmicas no sentido de que se deve ser considerado ou não um procedimento auxiliar, ou apenas um instrumento de formalização de preços dos eventuais fornecedores interessados.
Nas lições do Prof. Ronny Charles 10 , o registro de preços é um procedimento auxiliar que facilita a atuação da Administração em relação a futuras contratações. Em sentido contrário, os professores Jessé Torres e Marinês Dotti 11 defendem que o sistema de registro de preços não configura, propriamente, um procedimento auxiliar à licitação ou à contratação direta. Na verdade, constitui-se em um conjunto de procedimentos para realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, obras, aquisição e locação de bens para contratações futuras.
Dirimindo o referido embate doutrinário, a Lei nº 14.133/2021, no inciso IV, do artigo 78, determinou o registro de preços como sendo um procedimento auxiliar das licitações e contratações regido pelo referido diploma legal.
A doutrina costuma elencar que as principais finalidades do Sistema de Registro de Preços são a maior celeridade e a economicidade decorrentes, principalmente, da possibilidade de realizar-se sucessivas e contínuas aquisições do mesmo objeto por meio de um único procedimento licitatório.
Comungando com o referido entendimento doutrinário, o Tribunal de Contas da União tem vários acórdãos proferidos pelo plenário, incentivando o uso do SRP como forma de evitar o fracionamento das aquisições públicas e como mecanismo de eficiência, economicidade, celeridade e vantajosidade para Administração Pública. Em alguns casos, a mencionada Corte de Contas recomendou a utilização do SRP como medida eficiente. 12
Esse procedimento auxiliar é extremamente útil para superar as dificuldades orçamentárias que, por ventura, assolam a grande totalidade dos entes da federação brasileira, tendo em vista a desnecessidade de prévio bloqueio orçamentário ou eventual nota de empenho para a utilização do SRP. Além disso, trata-se de uma solução inteligente de planejamento e organização na logística de aquisição de bens e serviços no setor público. Porquanto, entre outros benefícios, reduz significativamente os custos de estoque, pois, com a adoção do SRP, a Administração passa a deter um estoque virtual sem a necessidade dos gastos com armazenagem, pelo que a doutrina denominou como sendo modalidades de aquisição do tipo just in time. 13
O Sistema de Registro de Preços possui algumas características específicas que foram consolidadas ao longo dos anos pela doutrina, jurisprudência e normativos infralegais. Nesse sentido, seguem algumas características elencadas pela doutrina do Prof. Juliano Heinen 14:
a) Desnecessidade de prévia dotação orçamentária. Pois nas licitações realizadas através do sistema de registro de preços, é dispensada a prévia dotação orçamentária;
b) Facultatividade da Contratação, tendo em vista que não há obrigatoriedade da contratação, o fornecedor, não é detentor de direito líquido e certo;
c) Preferência para o preço registrado. Embora não haja obrigatoriedade da contratação, o licitante é detentor da preferência, acaso a Administração resolva efetuar a contratação;d) Adoção Facultativa; A adoção do SRP, não deve ser tido como obrigatória;
e) Utilização para atendimento de diversas pretensões contratuais;
f) Ata de Registro de Preços. O procedimento licitatório o qual se utiliza do SRP, produz um documento vinculativo, de natureza obrigacional, denominado Ata de registro.
2.2 DA VANTAJOSIDADE E DA ECONOMICIDADE NA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO NAS LICITAÇÕES E CONTRAÇÕES PÚBLICAS.
O Constituinte de 1988, ao elencar no art. 37, caput, e no inciso XXI, a obrigatoriedade da realização do prévio procedimento licitatório público, com estabelecimento de regras isonômicas e impessoais para todos os eventuais interessados, tem como finalidade precípua a contratação de bens ou serviços, de maneira mais vantajosa e eficiente para Administração Pública, garantindo, de tal forma, a preservação da supremacia e indisponibilidade do interesse público.
Em atenção aos referidos princípios constitucionais expressos, a Lei nº 14.133/2021 elencou, em seu artigo 5, diversos princípios que, por ventura, devem imantar os procedimentos licitatórios e auxiliares, a exemplo de: planejamento, economicidade, celeridade, eficácia e eficiência.
Nesse sentido, tanto a Doutrina pátria15 quanto a jurisprudência das diversas Cortes de Contas apontam diversos benefícios na utilização do Sistema de Registro de Preços. Partindo de tal premissa, passa-se a dispor sobre as vantagens da utilização do SRP:
Afastar o fracionamento de despesas, tendo em vista a possibilidade da contratação de forma parcelada, a medida que forem sendo descentralizados os recursos orçamentários;
Evita-se a contratação emergencial do objeto, em virtude da existência de preços e fornecedor registrados;
Celeridade nas contratações e otimização de gastos em decorrência da redução do número de licitações, ou seja, realiza-se um único procedimento licitatório ou contratação direta para a formação do registro de preços;
Redução de estoque, tendo em vista que a entrega do objeto realizar-se na medida em que as requisições forem efetuadas pela Administração;
Possibilidade de adquirirem-se bens com prazos de validade ou de garantia sempre atualizados;
Possibilidade de agruparem-se, numa mesma licitação, vários órgãos e entidades públicas, com interesse na aquisição do mesmo objeto, elevando-o em quantidade e favorecendo a oferta de propostas com valores reduzidos proporcionado pela economia de escala;
Diminuição do número de procedimentos licitatórios e redução de custos;
Destarte, restaram devidamente circunstanciados e pacificados os benefícios emanados da utilização do Sistema de Registro de Preços, não havendo qualquer tipo de fundamento contrário que venha a inviabilizar sua utilização.
2.3 DAS CONDIÇÕES E DOS PARÂMETROS LEGAIS PARA UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NA LEI Nº 14.133/2021 E O CASE DA REGULAÇÃO DO TEMA NO MUNICÍPIO DO JABOATÃO DOS GUARARAPES – PE.
O legislador federal, na tentativa de uniformizar, diga-se de passagem legitimamente, tendo em vista a ausência de uma normatização geral no âmbito da famigerada Lei nº 8.666/93, estabeleceu na Lei nº 14.133/2021, dispondo nos seguintes termos:
Art. 82. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais desta Lei e deverá dispor sobre:
I - as especificidades da licitação e de seu objeto, inclusive a quantidade máxima de cada item que poderá ser adquirida;
II - a quantidade mínima a ser cotada de unidades de bens ou, no caso de serviços, de unidades de medida;
III - a possibilidade de prever preços diferentes:
a) quando o objeto for realizado ou entregue em locais diferentes;
b) em razão da forma e do local de acondicionamento;
c) quando admitida cotação variável em razão do tamanho do lote;
d) por outros motivos justificados no processo;
IV - a possibilidade de o licitante oferecer ou não proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital, obrigando-se nos limites dela;
V - o critério de julgamento da licitação, que será o de menor preço ou o de maior desconto sobre tabela de preços praticada no mercado;
VI - as condições para alteração de preços registrados;
VII - o registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação;
VIII - a vedação à participação do órgão ou entidade em mais de uma ata de registro de preços com o mesmo objeto no prazo de validade daquela de que já tiver participado, salvo na ocorrência de ata que tenha registrado quantitativo inferior ao máximo previsto no edital;
IX - as hipóteses de cancelamento da ata de registro de preços e suas consequências.
O §5º do artigo 82 define as condições que, por ventura, devem ser observadas para a adoção do SRP, contratação de bens e serviços, inclusive nas obras e serviços de engenharia:
Art. 82, §5º O sistema de registro de preços poderá ser usado para a contratação de bens e serviços, inclusive de obras e serviços de engenharia, observadas as seguintes condições:
I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;
II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;
IV - atualização periódica dos preços registrados;
V - definição do período de validade do registro de preços;
VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.
No mesmo sentido, o Decreto Municipal nº 08, publicado no Diário Oficial do Município, no dia 11 de Fevereiro de 2023, estabeleceu os seguintes requisitos para utilização do SRP no âmbito da Prefeitura Municipal do Jaboatão dos Guararapes:
DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS
Art. 13. Os órgãos ou entidades da Administração Pública Municipal direta e indireta do Jaboatão dos Guararapes poderão se utilizar do Sistema de Registro de Preços como instrumento auxiliar às contratações.
Art. 16. Se não participarem do procedimento previsto no caput do artigo anterior, os órgãos e entidades da Administração Pública Municipal do Jaboatão dos Guararapes poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos:
I – apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II – demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da Lei Federal nº 14.133/21;
III – prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
§ 1º. Poderão ainda, desde que cumpridos os requisitos indicados no caput e seus incisos, os órgãos e entidades da Administração Pública, aderirem, na condição de órgão não participante, a ata de registro de preços gerenciadas por órgãos do Governo Federal, de governos estaduais e do Distrito Federal, ficando vedada a participação em atas de registros de preços gerenciadas por governos municipais.
§ 2º. As aquisições ou as contratações que tratam este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos dos itens registrados na ata e, na totalidade, ao dobro do quantitativo de cada item registrado.
Art. 17. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais da Lei Federal nº 14.133/21 e deste Decreto Municipal, bem como deverá dispor sobre: (....)
Destarte, exercendo legitimamente sua competência constitucional, a referida Administração Pública Municipal regulamentou, no seu âmbito de atuação, a utilização do SRP. Sendo assim,vinculou todos os seus órgãos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, devendo os agentes públicos municipais vincularem seus procedimentos licitatórios às respectivas normas específicas.
