Aquele que integra a administração pública carece de meios para concretizar a eficiência de sua função, sendo estes conferidos através de poderes administrativos. Instrumentos essenciais para o desempenho e atendimento ao interesse público, se tratando da finalidade do Estado.

Para isto, vale observar que a administração pública possui prioridade e superioridade em detrimento do particular, entretanto, pautada na legalidade, um dos deveres administrativos, entre outros presentes, como o dever de prestar contas, de probidade, de eficiência e de poder-dever de agir.

Entre os poderes administrativos conferidos há o poder discricionário, aquele que concede uma margem de liberdade ao agente administrativo, devendo agir de acordo com as condições e no momento adequado, conforme a conveniência e oportunidade, sendo, no entanto, dentro dos limites legais da razoabilidade e da proporcionalidade.

As manifestações da Administração Pública são materializadas por meio de atos administrativos, seguindo requisitos como a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto, com a ausência de um destes elementos, o ato não produzirá efeitos, sendo válidos observando o art. 37 da CF/88.

Diante do exposto, não havendo um Código especifico para assentar o escopo do Direito Administrativo, se é utilizada a Constituição Federal, que ao longo de sua redação, inclui a delimitação das responsabilidades inerentes aos Poderes, estipulando atribuições a cada ente federado.

Conforme o supramencionado, pode ser percebido no art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, a competência privativa do Presidente da República no tocante a concessão de indultos e comutações de penas, mediante decreto.

O indulto corresponde ao perdão da pena estabelecida pelo Judiciário, é um instrumento advindo da época onde as sanções eram consideradas desproporcionais e cruéis, contemporaneamente, é exercida pelo Presidente da República, de atuação individual. Cabe ressaltar que esta atividade se enquadra ao poder discricionário, sendo assim, o Presidente pode optar por utilizar-se deste dispositivo ou não.

O instrumento do indulto foi utilizado no Decreto nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, pelo Presidente em exercício, Michel Temer. Os termos ali sancionados se tornaram pauta para o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5874, havendo discordância quanto ao controle de constitucionalidade, objeto de análise do referido Tribunal, sendo então votado pelos ministros, entre eles Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

O Decreto em questão discorre sobre o indulto natalino admitido no ano de 2017, havendo problemáticas quanto ao art. 1º, I; art. 2º, §1º, I; e arts. 8º, 10 e 11, que trouxeram as seguintes previsões:

“Art. 1º O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido:

I - Um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa; 

§ 1º A redução de que trata o caput será de:

I - Um sexto da pena, se não reincidente, e um quarto da pena, se reincidente, nas hipóteses previstas no inciso I do caput do art. 1º 

Art. 8º Os requisitos para a concessão do indulto natalino e da comutação de pena de que trata este Decreto são aplicáveis à pessoa que:

I - Teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos;

II - Esteja cumprindo a pena em regime aberto;

III - Tenha sido beneficiada com a suspensão condicional do processo; ou

IV - Esteja em livramento condicional.

Art. 10. O indulto ou a comutação de pena alcançam a pena de multa aplicada cumulativamente, ainda que haja inadimplência ou inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, observados os valores estabelecidos em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Art. 11. O indulto natalino e a comutação de pena de que trata este Decreto são cabíveis, ainda que:

I - A sentença tenha transitado em julgado para a acusação, sem prejuízo do julgamento de recurso da defesa em instância superior;

II - Haja recurso da acusação de qualquer natureza após a apreciação em segunda instância;

III - a pessoa condenada responda a outro processo criminal sem decisão condenatória em segunda instância, mesmo que tenha por objeto os crimes a que se refere o art. 3º; ou

IV - A guia de recolhimento não tenha sido expedida.”

Cabe ressaltar que embora incida o princípio da separação de poderes, o referido Decreto, criado pelo Chefe do Executivo, a quem lhe é conferida tal atribuição é submetido ao controle judicial da administração pública, exercido pelo Poder Judiciário, a fim de evitar qualquer arbitrariedade, abuso de poder, desvio de finalidade, atuando em atos administrativos realizados pelo Legislativo, Executivo e até mesmo o próprio Judiciário.

Com a leitura dos dispositivos acima expostos, na ADI 5874, o Ministro Luís Roberto Barroso se pronunciou, apresentando pontos relevantes para a conclusão de sua análise, em seu voto, o Ministro trouxe reflexões acerca da do sistema de aplicação de penas, execuções e tolerância com os crimes contra administração pública, popularmente conhecidos como crimes do “colarinho branco”, em seu entendimento, Barroso analisa que a concessão de indulto a réus destes crimes vai contra o intuito do direito penal, que se concentra em desestimular as pessoas a cometerem penalidades, no entanto, o abrandamento da sanção é divergente desta finalidade, indo em desencontro também com o princípio da moralidade.

Além disto, Barroso menciona que a não observância dos critérios dispostos pelo Legislador para a progressão de pena, traz uma desarmonia para o ordenamento jurídico, não devendo o ato presidencial se sobrepor a política criminal vigente, o que ocasionaria ao desrespeito ao princípio da separação de poderes, levando a uma arbitrariedade não aceitável no Estado Democrático de Direito.

Em síntese, muitas questões levaram ao voto do Ministro, que o justificou pautando-se, adicionalmente ao já exposto, a corrupção no meio político, a descrença da sociedade quanto aos seus gestores e o impacto disso futuramente, portanto, votou parcialmente pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Em contrapartida, o Ministro Alexandre de Moraes trouxe reflexões baseadas em doutrinas e jurisprudências, relembrando que o sistema do ordenamento jurídico brasileiro está pautado no mecanismo de pesos e contrapesos, onde em harmonia é possibilitada a interferência de um Poder ao outro sem, entretanto, ferir a autonomia e a separação de poderes.

O referido Ministro entende que optar pelo indulto, ato discricionário inerente ao cargo de Presidente da República, não fere nenhum dos princípios supramencionados, tampouco descredibiliza a lei penal e toda sua essência, já que está em conformidade com os requisitos, neste caso em epigrafe. Além disto, considera que o indulto não é um ato arbitrário e livre do controle jurisdicional.

Sobre os artigos apontados como irregulares, Alexandre de Moraes pontua a respeito de penas mais leves, como restritivas de direito, não concordando com a exclusão destas do instrumento do indulto, bem como a pena de multa e com o momento de concessão do benefício, pautando-se na Constituição Federal que não determina tempo especifico.

Ademais, quanto aos crimes contra a administração pública menciona o texto constitucional que não afasta a possibilidade de indulto a réus destes delitos. Com isto, entende que não houve qualquer desrespeito no Decreto 9.246/17, votando então pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade.