1. O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI): surgimento
Com a redução da capacidade de investimentos do Estado, foi preciso buscar uma nova forma de captar recursos que viabilizassem a consecução de políticas públicas e qualificassem a prestação dos serviços públicos2.
Atrelada a isto, a definição do objeto de uma contratação pública, principalmente quando falamos de projetos de grande complexidade técnica, é um dos maiores desafios que o administrador enfrenta, haja vista a necessidade de elaboração de estudos que demandam conhecimentos técnicos aprofundados acerca do objeto nas mais diversas áreas3.
Tais estudos podem ser elaborados de três formas:
(i) Por servidores públicos vinculados ao poder concedente. Neste caso, haverá a completa estruturação do projeto, desde a realização dos estudos até o momento de consolidação da modelagem a ser adotada na licitação. Para tanto, é necessário um quadro de agentes públicos que possuam expertise técnica, o que não se costuma observar no quadro atual da Administração Pública, além de exigir dispêndio financeiro pelo respectivo órgão.
(ii) Por consultores especializados da iniciativa privada, o que também demanda gastos com a contratação, sedo necessária a existência de disponibilidade de recursos orçamentários. No mais, esse instrumento somente se adequa a casos que não sejam urgentes, haja vista que o processo de contratação é, na maioria das vezes, demorado.4
(iii) Através da utilização do Procedimento de Manifestação de Interesse. Conforme se verá adiante, por meio do PMI, a administração divulga projeto que pretende implementar, aproveitando-se dos estudos realizados pela iniciativa privada, por sua conta e risco, e sem qualquer contraprestação do setor público. Assim, o PMI, em regra, se mostra como alternativa mais econômica, além de ser mais facilmente aplicado em situações de urgência, já que não se adota a mesma rigidez de um certame licitatório.
Nos procedimentos licitatórios elaborados nos moldes da já revogada Lei 8.666/93, a fase referente à definição do objeto a ser licitado, bem como a elaboração dos projetos básico e executivo, ocorria internamente no âmbito da administração, que seleciona consultores externos que oferecerão suporte técnico para a contratação, mas que, em razão do disposto no art. 9° da referida lei, estavam proibidos de participarem da licitação ou da execução da obra/serviço.
Essa é a visão tradicional acerca da elaboração dos projetos básico e executivo, tarefa que era tida como exclusiva do Poder Público, com o objetivo de evitar fraudes nos procedimentos licitatórios e eventuais desvios de finalidade nos negócios público-privados. Predominava a ideia de que a interação entre Administração e particular ofendia os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. Não obstante a mencionada vedação legal, o que se observava era a troca de informações de maneira informal entre o setor público e privado, de modo que a iniciativa privada influenciava a tomada de decisões da administração sem qualquer transparência5.
Ademais, a modelagem da Lei 8.666/93, além de onerar o poder público, o limitava à análise de um único projeto restringindo a possibilidade de surgimento de ideias mais eficientes e inovadoras. No caso do PMI, observa-se uma grande participação das empresas ligadas ao setor que se pretende licitar. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso do PMI 001/2008 lançado pelo Estado de Minas Gerais, que tinha como objetivo o recebimento de estudos da iniciativa privada para a estruturação de projetos de concessão de 16 (dezesseis) lotes rodoviários. De acordo com estudos desenvolvidos pela Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas – SETOP -, o Procedimento recebeu estudos de 63 (sessenta e três) empresas, o que significa uma participação de mais de 90% do mercado. Frise-se, ainda, que além dos 16 lotes já identificados pela Administração, foi indicado um novo lote pelas empresas participantes, com a extensão de 371,5 Km de extensão.6
Mais recentemente, a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei n 14.133/2021) coroou a consagração do PMI no direito brasileiro, ao prevê-lo como instrumento auxiliar das licitações, em seu artigo 78. Apesar de ter mantido as linhas gerais já previstas na legislação anterior, a incorporação do PMI no texto da Lei 14.133/2021 indica que tal instrumento de fato se consolidou no ordenamento pátrio.
2. PMI – Fundamento legal e análise da legislação brasileira
As Leis 14.133/2021, art. 78; 8.987/95, art. 21; Lei 9.074/95, art. 31 e a Lei 12.462/2011 em seu art. 9°, §1°, inovaram no ordenamento jurídico ao preverem a possibilidade de elaboração dos projetos básico e executivo pela iniciativa privada, tornando mais transparentes os procedimentos de apresentação dos estudos por esses entes7.
Nesse mesmo sentido, também podemos considerar que a Lei 11.079/2004 é fundamento legal do PMI, haja vista que seu art. 3°, caput, determina expressamente que seja aplicado às concessões administrativas o disposto no art. 21 da Lei 8.987/95.
O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), também chamado de Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada (MIP)8, pode ser definido como um procedimento consultivo de convocação dirigido aos particulares com o objetivo de que apresentem, por sua conta e risco, projetos e estudos, conforme diretrizes predefinidas pela administração, e que possam servir de subsídio para a estruturação técnica, econômica e jurídica de futura concessão ou parceria público privada. Nesse sentido, é ferramenta cooperativa capaz de concretizar os princípios da consensualidade e da legitimidade, viabilizando o diálogo entre a iniciativa privada e o poder público9 durante a fase interna da licitação. Ou seja, o PMI é o instrumento através do qual a administração divulga sua intenção de realizar determinado projeto, por meio de consulta ao mercado privado e possibilitando que este apresente estudos que possam ajudar a aferir sua viabilidade, bem como a aprimorar o objeto da futura contratação.
O PMI também deve ser encarado como um instrumento apto a reduzir as assimetrias de informação entre o setor público e o setor privado10, pois promove aproximação entre ambos, reduzindo os riscos que advêm de projetos nos moldes tradicionais da Lei 8.666/93, nos quais, nas palavras de Gustavo Henrique Schiefler: “A assimetria de informações é mútua: embora os particulares conheçam mais da prática da atividade a ser empreendida, conhecem menos do projeto proposto pela Administração Pública. E vice-versa”.11
Ademais, a troca de informações entre administração e particular, de maneira informal, além de propiciar eventuais ilegalidades, “amplia a assimetria de informação entre o setor público e o setor privado, pois quem supre a capacidade de análise, investigação e tomada de decisão do poder público é a iniciativa privada interessada em celebrar contratos de concessão com o setor público.”12
Por outro lado, é forçoso reconhecer que a empresa que tiver seus estudos de viabilidade aceitos pelo poder público estará, em alguma medida, com certa vantagem na competição em relação aos demais interessados no certame. Nesse sentido, “tal vantagem competitiva pode ser ampliada ou não em função das regras concretas de cada PMI (por exemplo, transparência e disponibilidade dos inteiros teores dos estudos produzidos, distância entre tal disponibilidade e a data efetiva da apresentação das propostas pelos licitantes, requisitos para que os interessados possam pedir a autorização para realizar os estudos, entre outros aspectos).”13
A utilização do instituto em análise traz, ainda, o risco da captura, que consiste na possibilidade de que os interesses públicos sejam capturados pelos interesses particulares, fazendo com que o instituto se torne um meio de concretização ilegítima destes últimos. Nesse sentido é que a Administração deverá construir de forma detalhada o escopo dos estudos a serem apresentados, informando os projetos que pretende receber e o que pensa em licitar, de maneira a não deixar grandes margens de liberdade à atuação de interesses privados ilegítimos14.
A regulamentação do instituto é feita por meio de decretos de cada ente federativo. No âmbito federal, foi editado o Decreto 5.977/06, posteriormente revogado pelo Decreto 8.428/15. No âmbito estadual podemos destacar, a título exemplificativo, o Decreto 45.294/15 do estado do Rio de Janeiro e o Decreto 57.678/17 do estado de São Paulo. Não obstante a autorização legal15 para que estados e municípios possam regulamentar diretamente o art. 21, da Lei n. 8.987/953, fato é que o decreto federal tem sido utilizado como modelo pelos demais entes.
No âmbito das concessões e permissões de serviços públicos, o principal fundamento legal está no art. 21 da Lei 8.987/95, que traz regras gerais para a utilização do PMI no âmbito das concessões e prestações de serviço público e dispõe que “os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital".
Já no que se refere às licitações e contratos celebrados administrativos, consta no art. 81 da Lei 14.133/2021 que a “Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento”.
O primeiro ponto a ser observado é o dever de publicidade e transparência que se extrai dos dispositivos. Em segundo lugar, existe a possibilidade de a Administração escolher que a iniciativa privada realize os referidos estudos, sem qualquer vinculação ao orçamento público, porque os gastos serão inteiramente ressarcidos pelo licitante vencedor.
Iremos notar, da análise dos Decretos regulamentadores, que essas duas premissas têm sido utilizadas por todos os entes federados, como características básicas do instituto.
Para facilitar a compreensão do leitor, analisaremos o Decreto Federal 8.428/15 (alterado pelo Decreto Federal 10.104/2019), fazendo ressalvas, somente quando necessário, em relação às especificidades encontradas na regulamentação estadual.
- Análise do Decreto Federal 8.428/15:
A) O chamamento público
Seguindo a tendência de expansão do instituto, o Decreto n. 8.428/15, em sua redação original, já alargava o escopo de utilização do PMI para abranger “empreendimentos objeto de concessão ou permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens públicos ou de concessão de direito real de uso”, rol mais ampliativo em relação à previsão anterior, dada pelo Decreto 5.977/06, que aludia apenas às parcerias público-privadas. E, com as modificações feitas pelo Decreto 10.104/19, passou a ser possível a utilização do PMI na estruturação de qualquer contrato de parceria16, bem como em desestatizações.
No âmbito federal, o PMI tem início com a publicação de edital de chamamento público, comunicando o interesse em receber estudos e projetos que subsidiem a modelagem e a estruturação de desestatização de empresa e de contratos de parcerias (art. 2º do Decreto).
Os requisitos do referido edital encontram-se previstos no art. 4º do Decreto, sendo possível destacar, que a convocação deverá delimitar o escopo dos projetos, estudos, levantamentos ou investigações, além de indicar suas diretrizes. Cabe à administração estabelecer os contornos iniciais do empreendimento, de forma a orientar o estudo técnico do particular, a fim de melhor atender ao interesse público que se pretende atingir com a licitação, reduzindo também o já mencionado risco da captura. No entanto, essa delimitação feita pelo ente público pode ser bastante flexibilizada, conforme consta no §2º do mencionado artigo, que abre à Administração a possibilidade de fazer constar no escopo do PMI apenas “a indicação do problema a ser resolvido por meio do empreendimento a que se refere o art. 1º, deixando a pessoas físicas e jurídicas de direito privado a possibilidade de sugerir diferentes meios para sua solução”.
Ademais, é preciso que se estipule o prazo para a apresentação dos estudos, que irá variar de acordo com sua complexidade, bem como o valor máximo de contraprestação pública admitida e o valor máximo para eventual ressarcimento17. No caso de projetos federais, o percentual máximo para eventual ressarcimento ao particular não poderá ultrapassar 2,5% (dois e meio por cento) do valor total estimado dos investimentos necessários à implementação e manutenção do empreendimento, percentual este que já era previsto desde o Decreto 5.977/2006 e não sofreu alterações. Na legislação estadual, esse percentual pode variar, como acontece no caso do estado de Santa Catarina, que fixa o percentual máximo de ressarcimento em 3,5% (três e meio por cento), nos termos do art. 2º, §3º do Decreto 962/2012.
Vale ressaltar que o art. 3°, § 2° do Decreto 5.977/06 vedava que o particular apresentasse espontaneamente projetos ou estudos à Administração, vedação esta que, acertadamente, o Decreto 8.428/15 não repetiu. Ao contrário, há previsão expressa no art. 4º, §7º no sentido de que o PMI poderá ser iniciado por provocação do particular, caso em que “deverá constar do edital de chamamento público o nome da pessoa física ou jurídica que motivou a abertura do processo”
De outro lado, a maioria dos decretos regulamentadores estaduais, mesmo na vigência do Decreto 5.977/06, não reproduziam tal proibição, possibilitando aos particulares que apresentem proposta de um projeto identificado como de possível interesse público.18 O que se verifica é que, no caso de manifestação espontânea da iniciativa privada, muitos regulamentos a denominam de Manifestação de Interesse Privado – MIP.
Vejamos exemplos da legislação estadual:
i) O Decreto n. 45.295/2015 manteve a previsão do regulamento anterior no sentido de que a MIP poderá ser apresentada espontaneamente por qualquer pessoa física ou jurídica, acrescentando que “a MIP conterá a descrição do projeto, com o detalhamento das necessidades públicas a serem atendidas e do escopo dos Estudos Técnicos necessários à estruturação de empreendimentos mencionados no caput do art. 1º” (art. 5º, II,). Uma vez recebida a MIP, a Administração deverá avaliar se será dado início ao PMI (art. 7º). Em qualquer caso, não se suprime a necessidade de chamamento público.
ii) O Decreto n. 962/2012 do estado de Santa Catarina prevê dois procedimentos distintos, regulamentados, separadamente, nos dois primeiros capítulos do Decreto. O capítulo I trata do PMI, que se dá quando tais estudos são realizados a partir de requerimento do poder concedente. Quando a apresentação de propostas e investigações é feita de forma espontânea pelo particular, recebe o nome de “Manifestação de Interesse da Iniciativa Privada – MIIP”, regulamentada em seu capítulo II.
Neste último caso, a MIIP deverá ser submetida à apreciação do Comitê Gestor de Parcerias Público-Privadas (CGPPP)19, e deverá conter, obrigatoriamente, os requisitos exigidos pelo art. 18 do Decreto Estadual, quais sejam: (I) as linhas básicas do projeto, com a descrição do objeto, sua relevância e os benefícios econômicos e sociais dele advindos; (II) a estimativa dos investimentos necessários e do prazo de implantação do projeto; (III) as características gerais do modelo de negócio, incluindo a modalidade de PPP considerada mais apropriada, previsão das receitas esperadas e dos custos operacionais envolvidos; (IV) a projeção, em valores absolutos ou em proporção, da contraprestação pecuniária eventualmente demandada do parceiro público; e (V) outros elementos que permitam avaliar a conveniência, a eficiência e o interesse público envolvidos no projeto.
Posteriormente, será feita análise do caráter prioritário do projeto, segundo as diretrizes governamentais vigentes. Caso aprovada, a MIIP será recebida como proposta preliminar de projeto de PPP (art. 22 do Decreto), cabendo ao Comitê dar ciência da deliberação ao proponente e solicitar as informações necessárias para, em conjunto com a Secretaria de Estado competente, publicar o aviso respectivo para a apresentação, por eventuais interessados, de manifestação de interesses sobre o mesmo objeto. Cabe, portanto, à Secretaria de Estado e ao Comitê darem ampla publicidade ao objeto da Manifestação, possibilitando seu conhecimento pelos demais particulares.
Dessa forma, a partir da análise dos Decretos do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de Santa Catarina, bem como do próprio Decreto federal, o que se percebe é uma preocupação no sentido de preservar os princípios da isonomia e da transparência, haja vista que, nos casos em que se permite a apresentação espontânea de estudos pelo particular, deverá ser preparado e publicado edital de chamamento público de abertura do PMI, convocando os demais interessados a apresentarem seus estudos. O que não se permite, portanto, é que o projeto apresentado espontaneamente pelo particular permaneça em sigilo entre este e a administração, de forma velada, sem que seja oportunizada a participação dos demais interessados, o que configuraria verdadeira afronta ao princípio da isonomia.20
Advogamos a tese de que a possibilidade de apresentação dos estudos de forma espontânea pelo particular deve ser fomentada, pois permite a elaboração de políticas públicas muitas vezes impensadas pela Administração. Nesse sentido, os ensinamentos de Gustavo Henrique Carvalho Schiefler:
“O instituto, ao permitir a percepção por parte dos particulares das necessidades da Administração Pública e o respectivo oferecimento de solução para colaborar com o seu interesse, deve ser encarado como instrumento de transparência e diálogo a ser encorajado. Isso porque é ferramenta que estimula uma aproximação conveniente entre o particular e a Administração Pública, que reconhece a proatividade do empreendedorismo, sem perder de vista a isonomia, pois a oportunidade de colaboração, uma vez reconhecida como útil, deverá ser oferecida aos possíveis interessados.”21
B) Autorização para apresentação dos estudos
A partir da publicação do edital de PMI, os particulares interessados em apresentarem estudos deverão protocolizar requerimento de autorização, no qual deverão constar informações como a qualificação do interessado, documentos que atestem a sua experiência na realização de projetos similares aos solicitados e detalhamento das atividades que pretende realizar (art. 5º, do decreto n. 8.428/2015). Tal procedimento não pode ser considerado como uma fase de habilitação, semelhante a que ocorre nas licitações públicas. O que se pretende é apenas a demonstração de experiência do interessado na realização de tais estudos, de forma mais simplificada do que ocorre naquele outro caso.22
Uma vez concedida a mencionada autorização, que será pessoal e intransferível: (i) o particular não terá qualquer direito de preferência para a outorga da concessão; (ii) o poder concedente não estará obrigado a licitar o objeto; e (iii) não nasce para o particular qualquer direito de ressarcimento em relação aos gastos que advierem da realização dos estudos.
Nesse sentido, uma característica do PMI que se verifica tanto no Decreto federal como nos Decretos estaduais, é a ausência de obrigatoriedade de realização da licitação, bem como a inexistência de direito de preferência, o que traduz verdadeira transferência de risco à iniciativa privada. É o que se infere do artigo 6° do Decreto n. 8.428/15, que vem sendo reproduzido pela legislação estadual (art. 13 do Decreto n. 45.294/15 do RJ; art. 7º do Decreto n. 57.678/17 de SP e art. 25 do Decreto n. 962/2012 de SC).
Assim, o poder concedente, por meio de análise discricionária, poderá optar por iniciar ou não o procedimento licitatório. Nos parece nítido, no entanto, que a abertura reiterada de PMI de forma irresponsável pela Administração, sem que posteriormente venha a ser licitado o objeto, gerará verdadeiro descrédito do instituto e servirá como desestímulo ao particular em obter a autorização. Nesse sentido, a possibilidade de o Poder Público deixar de implementar a licitação deve ser vista como exceção à regra, podendo ocorrer em hipóteses devidamente justificadas, a título de exemplo, pela inviabilidade técnica ou financeira do projeto.
Da mesma forma, o particular que elaborar estudos técnicos e que vier a participar da licitação não será premiado com qualquer tipo de preferência em relação aos demais licitantes, ou seja, não terá qualquer vantagem formal em virtude de sua participação no PMI, competindo em igualdade de condições com os demais participantes do certame23. A única forma de ressarcimento dos custos com a elaboração dos estudos será feita pelo licitante vencedor24 e somente se o poder concedente efetivamente utilizar o projeto apresentado na licitação (art. 16 do Decreto n. 8.428/15).
Ainda sobre o ressarcimento ao particular, o art. 15 do referido Decreto determina que o valor da contraprestação será definido pela comissão responsável pela avaliação dos projetos, mas o particular poderá rejeitar o valor proposto, caso em que as informações que ali constam não poderão ser utilizadas pelo Poder Público.
Ao contrário do que previa a regulamentação anterior, o Decreto n. 8.428/15, com a redação dada pelo Decreto n. 10.104/19, admite expressamente a possibilidade de que a autorização para realização dos estudos seja conferida com exclusividade ou a número limitado de interessados (art. 6º, I).
A regulamentação estadual, nesse aspecto, ainda não seguiu a regra federal. Os Decretos do Rio de Janeiro e de Santa Catarina afirmam expressamente que a autorização será sempre conferida sem exclusividade. No entanto, ainda é cedo para afirmar se a regra será ou não repetida pelos demais entes federados, tendo em vista que a mudança ocorreu recentemente, no ano de 2019.
A intenção do legislador foi a de incentivar a participação do setor privado, tendo em vista que, com a autorização dada com exclusividade ou a número limitado de pessoas, a tendência é que os estudos apresentados sejam os mais consentâneos com os objetivos da Administração. É justamente por isso que, nessas hipóteses, haverá a inversão entre a fase de autorização e a de avaliação, seleção e aprovação dos estudos (art. 1º, §5º), que deverá sempre considerar os critérios previstos no art. 10, § único do Decreto, quais sejam: experiência profissional comprovada, plano de trabalho e avaliações preliminares sobre o empreendimento. Nesse sentido, apesar de à primeira vista parecer que a autorização com exclusividade poderia criar situação de privilégio injustificado em favor de determinado particular, fato é que o Decreto exigiu a análise de critérios objetivos que possam validar essa escolha.
Ademais, com a delimitação dos que terão autorização para a apresentação de projetos, as chances de ressarcimento dos gastos com os estudos irão aumentar, seja pelo número reduzido de participantes, seja porque aqueles que participam já estavam alinhados aos anseios do Poder Público. E o grande volume de estudos que serão apresentados quando a autorização for concedida sem exclusividade a diferentes interessados não implica necessariamente em maior qualidade do material, principalmente se considerarmos que a Administração talvez não tenha condições técnicas de analisar todo o material fornecido.
Por fim, quanto à elaboração dos estudos, o novo Decreto federal mais uma vez foi inovador ao prever, em seu art. 8º, a possibilidade de o Poder Público realizar reuniões “com a pessoa autorizada e quaisquer interessados na realização de chamamento público, sempre que entender que possam contribuir para a melhor compreensão do objeto e para a obtenção de projetos, levantamentos, investigações e estudos mais adequados aos empreendimentos”. Trata-se de medida que reforça a ideia de consensualidade e diálogo entre Administração e particular, o que vai de encontro aos objetivos do próprio instituto que se analisa.
C) Avaliação, seleção e aprovação de projetos, levantamentos, investigações e estudos
A avaliação e a seleção dos projetos, estudos, levantamentos ou investigações será realizada por comissão indicada pelo órgão solicitante (art. 9º) e seguirá os critérios previstos no art. 10° do aludido Decreto.
Conforme ensina Flávio Amaral Garcia, a decisão deve ser sempre motivada, sob pena de se conferir um “subjetivismo indesejável em qualquer procedimento público”25, além de afastar o setor privado do Procedimento, em razão do alto grau de insegurança gerado. Como já tive oportunidade de me manifestar, sempre nos pareceu legítimo que o particular deva saber as razões pelas quais seus estudos não foram acolhidos26, o que inclusive está em consonância com o princípio da publicidade (art. 37 da CF) e com o art. 50, III da Lei 9.784/99.
Destaque-se que o PMI é forma de manifestação do consensualismo da Administração Pública, o que está intrinsecamente ligado à ideia de diálogo e participação do setor privado. Permitir que tais decisões sejam tomadas de forma unilateral pela administração, sem qualquer motivação, seria sinal de retrocesso à impositividade /unilateralidade da conduta administrativa, o que não se coaduna com os contornos do direito administrativo atual e tampouco com o deve de transparência. Vejamos, por oportuno, o entendimento de Bruno Ramos Pereira:
“É importante que o poder público motive, publicamente, porque aceitou e porque não aceitou os estudos de viabilidade das pessoas físicas ou jurídicas autorizadas a produzi-los. Todos os estudos, quer sejam os aceitos, quer sejam os não aceitos, devem ser publicados e disponibilizados de modo facilitado pelo poder público, para qualquer interessado. Para que a qualidade dos estudos seja elevada, é importante que o mercado provedor de estudos de viabilidade tenha a consciência dos potenciais embaraços decorrentes de eventual não aceitação de seus produtos em função da baixa qualidade.”27
O art. 12 do Decreto Federal abre ao Poder Público a possibilidade de acolher parcialmente os estudos levantados pelo particular. Nesse caso, os valores de ressarcimento serão apurados apenas com relação às informações efetivamente utilizadas em eventual licitação. Nessa esteira, prevê, ainda, a possibilidade de que nenhum dos estudos apresentados seja efetivamente utilizado na estruturação do projeto.
Uma vez concluída a seleção dos estudos, a comissão irá analisar os valores apresentados para eventual ressarcimento daqueles projetos que tiverem sido selecionados, podendo concluir pela incompatibilidade dos valores apresentados pelo particular e arbitrar o montante adequado. Este valor poderá ser rejeitado pelo responsável pelos estudos, hipótese em que não serão utilizadas as informações ali contidas. Nessa hipótese, a Comissão poderá escolher outro entre os estudos que tiverem sido apresentados para seleção (art. 15, §2º e 3º).
O art. 16 do regulamento traz uma das mais relevantes características do PMI, que consiste em determinar a forma de ressarcimento dos valores relativos aos estudos: os gastos serão ressarcidos exclusivamente pelo vencedor da licitação, desde que as informações colhidas tenham sido efetivamente utilizadas no certame.
Desta forma, o PMI traz enorme vantagem à administração, que se utiliza das contribuições da iniciativa privada, sem arcar com qualquer custo. Esses dispêndios serão transferidos em sua inteireza para o particular vencedor da licitação, levando-se em consideração que este último foi o maior beneficiado com a estruturação do projeto.28
Após a breve análise da legislação federal e estadual que se viu nas linhas acima, passaremos a abordar as vantagens e desvantagens da utilização do instituto.
3. PMI – vantagens e riscos para o poder público e para o particular
A utilização do PMI pode acarretar, para o poder público, as seguintes vantagens:
1. Redução de custos na elaboração dos projetos. Quando o poder público se utiliza do modelo mais tradicional de estruturação das concessões comuns e de parcerias público-privadas, contratando consultores externos para atuar juntamente com o corpo técnico da Administração Pública, existem custos financeiros, que, no caso do PMI, são transferidos à iniciativa privada.
2. Com a divulgação de um PMI, a administração recolhe subsídios e soluções típicas do empreendedorismo da iniciativa privada. Isto se dá em razão da contínua exigência de inovação inerente aos ambientes concorrenciais, sendo certo que o particular muitas vezes detém técnicas mais modernas e eficientes se comparadas com as da Administração29.
3. O Poder Público promove sondagem formal de mercado, passando a ter uma ideia mais apurada do interesse da iniciativa privada em relação ao projeto. Assim, o PMI promove um ajustamento entre os interesses de potenciais investidores e os interesses da Administração Pública, além de possibilitar o conhecimento dos potenciais interessados no objeto da licitação. Consequentemente, há, ainda, o deslocamento da competitividade entre os agentes privados para momento anterior ao procedimento licitatório.
4. Quando os projetos a serem licitados são elaborados exclusivamente pelo Poder Público, os particulares se encontram em desvantagem informacional. Por outro lado, os particulares interessados em empreender o objeto da concessão também carregam vantagem informacional em relação à Administração Pública a respeito dos meandros da respectiva atividade econômica. Dessa forma, podemos dizer que "a assimetria de informações é mútua: embora os particulares conheçam mais da prática da atividade a ser empreendida, conhecem menos do projeto proposto pela Administração Pública. E vice-versa"30. Portanto, a utilização do PMI reduz os riscos de aditamento dos contratos, diminuindo, consequentemente, os custos do objeto a ser licitado, benefício este decorrente da redução de assimetria de informações.
A despeito das potenciais vantagens destacadas no tópico anterior, não se pode omitir a existência de riscos inerentes ao PMI, os quais passaremos a analisar adiante. É a partir do reconhecimento de tais riscos que se sustenta a inevitabilidade de serem observados os princípios da transparência administrativa e da isonomia. Vejamos.
1. Redução da competitividade na futura licitação pública, caso o PMI não seja conduzido de forma transparente e isonômica. Não se pode negar que os participantes do PMI possivelmente possuem vantagem competitiva em relação aos demais, pois participaram da elaboração do projeto e têm acesso a informações estratégicas. Sugere-se, com o objetivo de reduzir o mencionado risco, que o procedimento seja conduzido de forma transparente, possibilitando a todos os interessados o conhecimento das informações necessárias.
2. Em que pese o risco da captura estar presente em todos os processos de contratações públicas, no caso do PMI esse perigo é mais facilmente visualizado. Sabendo, em momento anterior à licitação, acerca de informação sobre o escopo do projeto, existe o risco de que os interesses da administração sejam capturados pelo particular. A mais conhecida forma de captura do interesse público ocorre quando da existência de conluio com o agente público. Entretanto, podemos observar o mesmo risco em razão da eventual superioridade técnica da iniciativa privada.
Do ponto de vista do particular, é possível apresentar as seguintes vantagens:
1. O PMI é mecanismo de conhecimento do projeto antes do início da licitação, ou seja, o particular pode sondar, antes mesmo da publicação de edital de licitação, quais os setores estão sendo priorizados pela administração e quais as características principais dos projetos que se pretende licitar no futuro. O PMI possibilita que a iniciativa privada ofereça soluções que mais se coadunem com seus interesses e atividades, fazendo convergir com as pretensões do poder público.31
Vale ressaltar, ainda, que a redução da assimetria de informações acarreta também a diminuição dos custos do projeto, tornando a proposta do particular mais competitiva em relação àqueles que não participaram da estruturação do projeto. Na elucidativa lição de Maurício Portugal Ribeiro “os participantes da licitação tratarão todas as inseguranças ou incertezas sobre o projeto como riscos, refletindo-as, dessa forma, no preço solicitado para prestar o serviço."32
Dessa forma, não obstante inexista qualquer vantagem formal e direta para o particular que participou do PMI, o que as circunstancias de fato indicam é que este apresentará proposta mais apropriada ao objeto a ser licitado.
2. O PMI agrega valor em possíveis consórcios a serem formados, ou seja, as empresas que dele participam atraem para si outras empresas que a ela desejem se associar quando da realização do certame, o que decorre das vantagens obtidas quando da estruturação do projeto.
3. Caso o projeto elaborado pelo particular seja escolhido, o mesmo terá sua indenização garantida pelo vencedor da licitação.
Quanto aos riscos que o instituto oferece à iniciativa privada, merecem destaque:
1. Em razão da inexistência de obrigatoriedade de licitação do objeto, o particular arca, sozinho, com o risco de ver o projeto elaborado a partir do PMI ser arquivado. Nesses casos, todo o dispêndio correrá por sua conta. É certo, por outro lado, que isto também acarreta consequências para a Administração, que terá despendido esforços para a elaboração do projeto, mormente se considerarmos a mobilização de pessoal e o tempo gasto com a elaboração do PMI.
2. Os particulares se sujeitam, ainda, a terem seus estudos utilizados indevidamente pela Administração, sem o devido ressarcimento previsto no respectivo edital. Muitas vezes, dependendo do escopo dos estudos, será extremamente difícil reconhecer a origem das informações ali apostas33.
4. CONCLUSÃO
Pelo que foi analisado, verifica-se que instrumentos de Diálogo entre Administração Pública e iniciativa privada tendem a maximizar o interesse público, com inegável ganho de eficiência, na medida em que transfere integralmente para o particular o custo da elaboração do projeto e também porque a utilização do instituto possibilita o recolhimento de soluções inovadoras e eficientes, mais afeitas ao ambiente concorrencial da iniciativa privada.
Por outro lado, o compartilhamento de informações em etapa que antecede as licitações resulta em maior eficiência na medida em que reduz a assimetria informacional entre a Administração Pública e os particulares. Assim, é benefício que se extrai do alinhamento de interesses e de conhecimentos técnicos acerca do projeto que será objeto do certame.
Entretanto, há de se reconhecer que apenas através de uma aplicação correta do instituto é que se poderá chegar à sua adequação aos princípios constitucionais. O que se revela sobremaneira importante é a ampla publicidade e transparência que devem ser adotadas no momento em que a administração entender por bem divulgar sua intenção de licitar determinado objeto.
Os inúmeros riscos que foram identificados ao longo do estudo (possibilidade de vantagem concorrencial por parte do licitante que elaborou o projeto; ausência de decisões motivadas quando da escolha do projeto a ser utilizado na licitação; projetos que não chegam a ser licitados, entre outros) podem ser evitados.
Nessa linha, propõe-se que o fundamento primordial a ser observado para que o instituto ofereça maior eficiência, isonomia e legitimidade aos projetos de licitação e concessão é a transparência. Esta deverá ser característica marcante e intransponível do PMI, sem a qual não haveria respaldo jurídico-constitucional suficiente que possibilitasse a defesa de sua utilização. Em respeito aos aludidos princípios, sugere-se que a Administração Pública não imponha requisitos que restrinjam em demasia a participação dos particulares interessados, em respeito à ampla participação. Igualmente, entende-se que o administrado deve ser livre para provocar a Administração Pública sempre que vislumbrar que determinado projeto possa ser de interesse público.
Por fim, fica patente que o tradicional temor em torno do diálogo da administração com o particular não é, de fato, fundado. O risco de que essa via seja má utilizada, acarretando afronta à isonomia e captura do interesse público pelo particular, deve ser inspiração para o aperfeiçoamento do instituto e não para a sua negação. Até porque, as questões ora aduzidas inserem-se dentro de um quadro maior, de modo que minar as práticas consensuais é, em alguma medida, fragilizar o Estado Democrático de Direito e, por consequência, a boa administração.
REFERÊNCIAS
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