2. OPCIONAL DO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO

Os Fundos Imobiliários são condomínios de investidores, semelhantes aos Fundos de Ações e Renda Fixa, sempre administrados por instituições financeiras e fiscalizados pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (que também autoriza a sua criação). Eles têm por objetivo aplicar recursos no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários ou em imóveis prontos, como hotéis, shopping centers, edifícios comerciais, escolas, loteamentos, etc. e seu patrimônio pode ser constituído por bens (como imóveis, parte de imóveis, dinheiro etc.) ou por direitos.

Criados, em junho de 1993, pela Lei nº 8.668, regulamentados pela CVM em janeiro do ano seguinte, através das Instruções nº 205 e 206 e modificados pela Lei nº 8.894, de 21/06/94 e pela Lei nº 9.779, de 19/01/99, os Fundos de Investimento Imobiliário brasileiros reúnem atualmente cerca de R$2 bilhões, aplicados em cerca de 60 (sessenta) Fundos.

O Fundo Imobiliário será constituído sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado. Assim, a única possibilidade de resgate das quotas será no caso do término do prazo de duração do Fundo, pois no caso de este haver sido constituído por prazo indeterminado o condômino só poderá deixá-lo alienando suas quotas. Atualmente cerca de quinze Fundos têm suas quotas negociadas na BOVESPA.

Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, de modo que não podem ser constituídos quaisquer ônus sobre eles.

O fiduciário administrará os bens adquiridos em fidúcia e deles disporá na forma e para os fins estabelecidos no Regulamento do Fundo ou em Assembléia de Quotistas, respondendo em caso de má gestão, gestão temerária, conflito de interesses, descumprimento do Regulamento do Fundo ou de determinação da Assembléia de Quotistas.

A instituição administradora fica dispensada da apresentação de Certidão Negativa de Débitos, expedida pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, e da Certidão Negativa de Tributos e Contribuições, administrada pela Secretaria da Receita Federal, quando alienar imóveis integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, sendo que os recursos resultantes destas alienações constituirão patrimônio do Fundo.

Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através de Regulamento, elaborado pela instituição administradora, contendo: I) qualificação da instituição administradora; II) política de investimento que estabeleça, com precisão e clareza, as definições quanto aos ativos que comporão o patrimônio do Fundo para atender seus objetivos; III) taxa de ingresso ou critério para sua fixação; IV) remuneração da administradora; V) divulgação de informações aos quotistas, nos prazos fixados pela CVM; VI) despesas e encargos do Fundo; VII) competência e quorum de deliberação da Assembléia Geral de Quotistas; VIII) critérios para subscrição de quotas por um mesmo investidor; IX) prazo de duração do Fundo e as condições de resgate para efeito de liquidação do mesmo; X) outras especificações, visando à fiscalização do mercado e à clareza de informações, na forma de regulamentação baixada pela CVM; XI) critérios relativos à distribuição de rendimentos e ganhos de capital.

À instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário compete: I) representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; II) responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação de imóveis pelo Fundo.

Ressalte-se que é vedado à instituição administradora, no exercício específico de suas funções e utilizando-se dos recursos do Fundo de Investimento Imobiliário: I) conceder empréstimos, adiantar rendas futuras aos quotistas ou abrir créditos sob qualquer modalidade; II) prestar fiança, aval, aceite ou coobrigar-se sob qualquer forma; III) aplicar no exterior, recursos captados no País; IV) aplicar recursos na aquisição de quotas do próprio Fundo; V) vender à prestação as quotas do Fundo, admitida a divisão da emissão em séries; VI) prometer rendimento predeterminado aos quotistas; VII) realizar operações do Fundo quando caracterizada situação de conflito de interesse entre o Fundo e a instituição administradora, ou entre o Fundo e o empreendedor.

De outro lado, O titular das quotas do Fundo de Investimento Imobiliário: I) não poderá exercer qualquer direito real sobre os imóveis e empreendimentos integrantes do patrimônio do fundo; II) não responde pessoalmente por qualquer obrigação legal ou contratual, relativamente aos imóveis e empreendimentos integrantes do Fundo ou da administradora, salvo quanto à obrigação de pagamento do valor integral das quotas subscritas.

Uma vez em operação, o Fundo deverá distribuir aos seus quotistas, no mínimo, 95% (noventa e cinco por cento) dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano.

Tais rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de 20% (vinte por cento), sendo que, o mesmo se dá quanto aos ganhos de capital e rendimentos auferidos na alienação ou no resgate de quotas dos Fundos de Investimento Imobiliário e, neste último caso, sujeitam-se à incidência do imposto: I) na fonte, no caso de resgate; II) de acordo com as mesmas normas aplicáveis aos ganhos de capital ou ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável, nos demais casos.

O imposto de que trata o parágrafo anterior será considerado: I) antecipação do devido na declaração, no caso de beneficiário pessoa jurídica tributada com base no lucro real, presumido ou arbitrado; II) tributação exclusiva, nos demais casos.

Já os rendimentos e ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação. Neste caso o imposto poderá ser compensado com o retido na fonte, pelo Fundo de Investimento Imobiliário, quando da distribuição de rendimentos e ganhos de capital.

Importante notar que o Fundo que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% (vinte e cinco por cento) das quotas do Fundo, não contará com o regime diferenciado, estando sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas, ou seja, neste caso haverá a incidência da CSLL, bem como do PIS e da COFINS.

Vejamos o exemplo:

CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA - FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO

3. TABELA CONCLUSIVA

3.1. TRIBUTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE TENHA COMO OBJETO A EXPLORAÇÃO DO RAMO IMOBILIÁRIO

*Receita Líquida mais adicionais, menos deduções, exclusões e compensações

** Faturamento menos despesas dedutíveis.

3.2. TRIBUTAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA QUE TENHA COMO OBJETO A EXPLORAÇÃO DO RAMO IMOBILIÁRIO

3.3. TRIBUTAÇÃO DO FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO

Portanto, se a empresa optar pelo Lucro Presumido, terá uma economia de 35,90% (trinta e cinco vírgula noventa por cento) na carga tributária com relação ao Lucro Real, conforme acima demonstrado. De outro lado, o Fundo de Investimento Imobiliário apresentaria uma economia de 18,43% (dezoito vírgula quarenta e três por cento) na carga tributária com relação ao próprio Lucro Presumido. Ressalte-se, porém, que se trata de mera hipótese, sendo mais salutar fazer o cálculo com base em dados estimados pela empresa.

4. BREVE COMPILAÇÃO DE ITENS DA CONSTRUÇÃO CIVIL SUJEITOS À ICENTIVOS DE ICMS (TRIBUTAÇÃO ESTADUAL – SP)

Nas operações internas realizadas no Estado de São Paulo, as mercadorias negociadas são normalmente tributadas pela aplicação da alíquota de 18% (dezoito por cento) sobre o valor da transação, conforme prevê o artigo 52, inciso I do Livro I, Seção II, do RICMS/SP-2000 (Atualizado até o Decreto 51.440, de 28-12-2006).

Entretanto, o artigo 54 do mesmo diploma legal prevê que se aplica a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os seguintes produtos e serviços:

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a) pedra e areia, no tocante às saídas (inciso IV);

b) ferros e aços não planos comuns, indicados no §1º (inciso IV);

c) produtos cerâmicos e de fibrocimento, indicados no §2º (inciso VIII).

Além disso, o Anexo II do RICMS/SP-2000, em seu artigo 28, prevê que fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas de produtos para condicionamento de ar, classificados nos códigos 8414.30.19, 8414.59.90, 8415.82.10, 8415.82.90, 8418.61.10, 8418.61.90, 8418.69.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas pelo estabelecimento fabricante, com destino a obra de construção civil, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento).

5. CONCLUSÃO

De todo o exposto, entendemos que a melhor alternativa para o caso em que se almeja o desmembramento e loteamento de um determinado imóvel, com posterior incorporação imobiliária e venda de casas populares, seria a constituição de uma Sociedade Limitada por prazo determinado, conforme consta do "Contrato S.P.E.", com apuração da tributação pelo Lucro Presumido, principalmente porque a primeira empreitada será o "projeto piloto" de outras que poderão vir a ocorrer entre os sócios.

Assim, basta que o prazo da sociedade seja alterado posteriormente, consignando o novo empreendimento pretendido, para que a sociedade continue existindo e funcionando regularmente, sem que haja a necessidade de constituir-se uma nova sociedade para cada parte da operação global que os sócios deliberem pertinente, evitando-se os custos e o tempo que seriam gastos com a regularização junto à JUCESP, tanto para encerrarem-se as atividades de uma como para iniciarem-se as de outra.

De outro lado, já que os futuros sócios tencionam construir não só casas populares, mas também residências e até prédios comerciais, melhor seria que o objeto social da Sociedade Limitada a ser constituída contivesse a expressão: "(...) visando a alienação de unidades autônomas, prontas e acabadas, a terceiros (...)", pois isso daria maior mobilidade às atividades da futura empresa.

Ademais, a modalidade de regime de apuração do lucro sugerida (Lucro Presumido), é melhor do que o opcional do Fundo de Investimento Imobiliário mesmo que a princípio isto pareça um contra-senso.

Ocorre que no Fundo de Investimento Imobiliário os sócios-quotistas não possuem a administração do negócio, que fica com a Instituição Financeira escolhida, o que sem sombra de dúvidas demandará intensas negociações preliminares para a sua constituição, além de deixar instável, e de certa forma inseguro, o rumo do Fundo (administrativamente), na medida em que o Banco também terá seus interesses.

De outro lado, serão devidas taxas administrativas à Instituição Financeira escolhida, o que importará num ônus a ser levado em consideração, uma vez que para investimentos em Fundos de Renda Fixa os Bancos têm cobrado uma taxa mensal média de 3% (três por cento) sobre os rendimentos apurados.

Por fim, deve ser anotado que o Fundo que aplicar recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% (vinte e cinco por cento) das quotas do Fundo, não contará com o regime diferenciado, estando sujeito à tributação aplicável às pessoas jurídicas, ou seja, neste caso haverá a incidência da CSLL, bem como do PIS e da COFINS.

Ora, é exatamente este o caso, ou seja, o Fundo será constituído justamente para aplicar recursos em empreendimento imobiliário dos próprios sócios-quotistas, todos com mais de 25% (vinte e cinco por cento) das quotas do Fundo, o que levará a uma tributação idêntica àquela aplicável às pessoas jurídicas inviabilizando-se esta via opcional de constituição da "parceria".

Que fique consignado também que é perfeitamente possível a assinatura de um "Protocolo de Intenções" e Comprometimento (acrescentamos) entre os sócios, com a anuência da empresa constituída, de modo a especificar ainda mais as atividades para as quais esta fora constituída, delimitando as responsabilidades e deveres de cada um na empreitada. Aliás, tais especificações podem ser acordadas em Ata de Reunião entre os sócios.