RESUMO. Este trabalho trata sobre o início da personalidade jurídica, o momento da aquisição da personalidade. Nidação, momento da concepção e nascimento do nascituro. A proteção do embrião fecundado e não concebido, a concepção e início do desenvolvimento intrauterino do feto. Veremos a proteção e direitos do nascituro, seus direitos patrimoniais e extrapatrimoniais. A personalidade formal e material do sujeito. Os direitos adquiridos antes e após o nascimento com vida. A condição suspensiva da personalidade. Alimentos gravídicos do nascituro. Direitos do natimorto. As teorias do início da personalidade jurídica civil do sujeito, teoria concepcionista, teoria da personalidade condicionada e teoria natalista. Entendimento jurisprudencial sobre o momento da aquisição da personalidade jurídica. Corrente adotada pelo Código Civil brasileiro e interpretação da lei sobre a teoria natalista. Início da personalidade jurídica na visão do STF e seus efeitos doutrinadores sobre a proteção a vida, ao nascituro, e ao embrião implantado na parede uterina.
Palavras-chave: Personalidade jurídica. Teoria da personalidade. Direitos do nascituro.
SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Personalidade jurídica. 2.1. Início da personalidade jurídica. 2.2. Nidação. 2.3. Concepção. 3. Nascituro. 3.1. Direitos do nascituro. 3.2. Direitos patrimoniais. 3.3. Direitos extrapatrimoniais. 4. Aquisição da personalidade jurídica para o direito brasileiro. 4.1. Teoria da personalidade natalista. 4.2. Teoria da personalidade condicionada. 4.3 Teoria da personalidade concepcionista. 4.4. Personalidade formal e material. 5. Início da personalidade jurídica na visão do STF. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Para confecção deste trabalho foram realizadas pesquisas em livros de direito civil relacionados ao início da personalidade jurídica, artigos científicos, Constituição Federal do Brasil de 1988, o Código Civil brasileiro de 2002, jurisprudências e entendimento do STF.
Este artigo versa sobre a aquisição e nascimento da personalidade jurídica civil brasileira, o momento em que se inicia a personalidade do sujeito, a visão do STF sobre a proteção a vida e teoria adotada. As três correntes inerentes ao início da personalidade jurídica.
O nascimento da personalidade jurídica civil, o momento da a aquisição da personalidade pelo sujeito de direitos, e seus efeitos (direito à vida, à imagem, ao nome e a privacidade) é uma matéria ainda sem entendimento majoritário com adoção de correntes da teoria natalista, concepcionista e teoria da personalidade condicionada. Para estudo e entendimento das teorias da personalidade, necessário se faz entendermos o momento da nidação, concepção e nascimento do nascituro. Durante o período de desenvolvimento o concepturo é chamado de nascituro, contraente de direitos e proteção jurídica de aplicação imediata e suspensiva ao condicionamento de nascimento com vida.
Seguindo a teoria da personalidade natalista adotada pelo Código Civil de 2002, veremos que é a partir da concepção (implantação do embrião na parede uterina) que o nascituro passa a ser protegido sendo o direito à vida a sua primeira aquisição, enquanto a personalidade somente se inicia após o nascimento com vida. Já a teoria da personalidade condicionada concebe a proteção a vida desde a nidação, e os direitos da personalidade civil se iniciam desde a concepção do nascituro, concedendo-lhe os direitos extrapatrimoniais inerentes a personalidade formal até o nascimento com vida, após o nascimento, os direitos patrimoniais são adquiridos, de forma que a personalidade civil passa a ser material.
Em seguida veremos a terceira corrente, a teoria da personalidade condicionada, que por sua vez reconhece os direitos do nascituro desde a sua concepção, contudo, de forma condicionada ao seu nascimento com vida, ou seja, o nascituro adquire a personalidade jurídica na concepção, porém, sob condição suspensiva ao nascimento com vida.
A problemática em questão refere-se a qual das três teorias é a teoria adotada, a forma em que uma não invalida a outra, assim como, por qual razão a teoria condicionada na qualidade de teoria hibrida por mesclar a junção e características da teoria da personalidade natalista e da teria da personalidade concepcionista, é a corrente menos adotada no ordenamento jurídico.
A metodologia de pesquisa adotada para desenvolvimento deste tema é a metodologia bibliográfica com pesquisa exploratória.
PERSONALIDADE JURÍDICA
A personalidade é a qualidade de existir singularmente como pessoa, com características e moral intransmissíveis. A personalidade jurídica atribui a pessoa a capacidade de adquirir direitos e contrair deveres inerentes a pessoa humana conforme preceitua o Código Civil em seu artigo 1º "toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.2
Cita Maria Helena Diniz:
a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apoia os direitos e deveres que dela irradiam, é objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens.3
Nesse contexto, temos que a personalidade jurídica não é um direito adquirido, mas sim, a capacidade de gerir seus direitos, bens, imagem, honra. Imediatamente ao nascer o sujeito já adquire a sua personalidade, sendo prerrequisito tão somente, que nasça com vida.
INÍCIO DA PERSONALIDADE JURIDICA
O início da personalidade jurídica da pessoa humana está descrito no código civil de 2002 em seu artigo 2º "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".4
Dito isso, abordaremos o nascimento da personalidade jurídica civil do indivíduo, o momento de surgimento e sua aquisição, assim como os conceitos referentes ao tema discutido. As correntes doutrinarias em que se dividem as teorias concepcionista, teoria da personalidade condicionada, e teoria natalista.
À luz do tema proposto, veremos que a personalidade está diretamente ligada a pessoa, sujeito de direitos e deveres, vejamos o que menciona Gonçalves:
[...] Todo aquele que nasce com vida torna-se uma pessoa, ou seja, adquire personalidade. Esta é, portanto, qualidade ou atributo do ser humano. Pode ser definida como aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil. É pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem jurídica.5
Atrelada a personalidade jurídica temos a capacidade jurídica do indivíduo, que por sua vez, conceitua-se em duas espécies, a capacidade de direito ou de gozo, e a capacidade de fato ou de exercício.
A capacidade de direito ou de gozo é aquela adquirida por toda pessoa nascida com vida, sendo necessário apenas que a pessoa exista. Já a capacidade de fato ou de exercício somente é adquirida por pessoas aptas a exercerem os atos da vida civil, o que não se aplica aos absolutamente e relativamente incapazes. Em regra, todos os indivíduos adquirem a capacidade de direito e posteriormente a capacidade de fato, sendo a figura dos incapazes uma exceção.
NIDAÇÃO
A nidação refere-se à fecundação do óvulo pelo espermatozoide e deslocamento do embrião das trompas uterinas para o útero, ocorrendo a implantação do embrião na parede uterina a nidação é finalizada, iniciando a concepção do feto, que por sua vez passa a se alimentar e se desenvolver através da mãe. A nidação ocorre no início do período gestacional, geralmente, após o sétimo dia da fecundação. Para que o embrião seja reconhecido como vida necessário se faz que seja implantado, colado, na parede uterina.
CONCEPTURO
Após a implantação do embrião na parede uterina ele passa a se alimentar pela mãe, e, portanto, passa a ser concebido, considera-se uma pessoa em desenvolvimento com seus direitos e proteções resguardados em lei.
No que tange aos direitos adquiridos, o concepturo está incluso no rol de herdeiros de testamentos à disposição dos direitos patrimoniais, estabelece o código civil a liberdade testamentaria dando ao testador a liberdade para disposição de seus bens, podendo doa-los ao concepturo inclusive, com prazo de dois anos iniciados na abertura da sucessão para que ocorra a concepção do nascituro. (artigo 1.800, § 4º, do Código Civil).6
Uma vez inserido no rol de herdeiros testamentários dos direitos patrimoniais, a sucessão material e recebimento dos bens herdados somente ocorrerá sob a condição de nascimento com vida.
Desta forma, a partir da concepção o sujeito adquire personalidade jurídica e seus direitos inerentes a vida, assim como os direitos patrimoniais a depender da teoria adotada, podem ser adquiridos de forma suspensiva condicionada ao nascimento com vida, ou, de forma formal com capacidade de direito aguardando o nascimento para adquirir personalidade jurídica material com capacidade de exercício.
NASCITURO
O nascituro é aquele que ainda há de nascer, está no ventre, intrauterino, desde a concepção até o nascimento com ou sem vida. Deixando de ser nascituro no momento do nascimento. Nascendo com vida torna-se recém-nascido, nascendo morto torna-se natimorto.
Sendo o nascituro um sujeito de direitos, ele está amparado pelo Código Civil em seu artigo 2º7, portanto, temos a proteção de sua personalidade, direito a vida, nome, honra, e ao próprio corpo.
A vida é o primeiro direito a ser adquirido pelo nascituro, conforme está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,” 8 este dispositivo prevê a preservação da vida do nascituro, que por sua vez, possui situação vulnerável vez que depende dos cuidados de sua mãe para que venha a nascer com vida.
Vejamos o que diz a doutrina:
O direito a integridade física está garantido no artigo 5º da Constituição Federal. O nascituro é pleno titular desse direito, assim como à vida, sendo garantido o direito ao feto de se desenvolver de forma sadia e sem danos, o que é um verdadeiro dever do Estado promover medidas para sua proteção, objetivando à viabilização para seu nascimento saudável, bem como a prevenção, diagnóstico e tratamento de eventuais patologias que ele possa vir a enfrentar no período gestacional. Porém, a gestante também deve colaborar para uma gestação saudável, fazendo um acompanhamento adequado para o bom desenvolvimento do feto.9
Percebe-se a fragilidade do nascituro, que por sua vez, por descuido ou negligência daquele que o carrega em seu ventre, pode vir a óbito antes mesmo de nascer, sendo indispensáveis o exercício dos cuidados inerentes ao período gestacional para que este venha a nascer com vida, adquirindo assim, a capacidade de direito.
Dito isso, o nascituro na qualidade de pessoa em desenvolvimento é protegido contra tudo e contra todos, sendo assegurado o direito de proteção ao feto, inclusive à própria mãe.
3.1. DIREITOS DO NASCITURO
O nascituro é protegido e amparado uma vez que se trata de pessoa humana em desenvolvimento, possuindo direitos resguardados à sua integridade. Verifica-se no julgado do STJ que o nascituro possui direito a indenização por danos pessoais em decorrência da morte do feto, vejamos o entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça e acórdão por Paulo de Tarso San Severino Ministro do STJ:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO SECURITÁRIO. SEGURO DPVAT. ATROPELAMENTODE MULHER GRÁVIDA. MORTE DO FETO. DIREITO À INDENIZAÇÃO.INTERPRETAÇÃO DA LEI Nº 6194/74.1 - Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação.2 - Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto.3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.4 - Interpretação sistemático-teleológica do conceito de danos pessoais previsto na Lei nº 6.194/74 (arts. 3º e 4º).5 - Recurso especial provido, vencido o relator, julgando-se procedente o pedido.10
O nascituro possui direito à indenização pela morte do pai ocorrida em decorrência de acidente, assim como pela circunstância de não o ter conhecido, vejamos o entendimento da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIÇÃO FÉRREA. AÇÃO AJUIZADA 23 ANOS APÓS O EVENTO. PRESCRIÇÃO INEXISTENTE. INFLUÊNCIA NA QUANTIFICAÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAÇÃO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não o ter conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional.11
Assim como o nascituro, o natimorto também possui direitos resguardados pela 1ª Jornada de Direito Civil, Enunciado 1 do Conselho da Justiça Federal “a proteção que o Código defere ao nascituro alcança também o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”12 desta forma, os direitos da personalidade alcançam e protegem o natimorto em sua integridade.
Com amparo na lei 11.804 de 2008, o nascituro possui direito a alimentos gravídicos, como uma forma de auxiliar nos custos oriundos da gestação, tais como “a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis”13.
Para que sejam fixados os alimentos é indispensável a existência de indícios da paternidade, ou seja, o juízo necessita ter segurança jurídica para realizar a fixação dos alimentos, que por sua vez, basta que o suposto pai do nascituro confirme que de fato teve relações sexuais com a genitora no período em que houve a concepção. Vejamos o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INDÍCIOS DE PATERNIDADE. O artigo 6º da Lei nº 11.804/2008 estabelece que, havendo indicativos da paternidade, o Julgador fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento do infante, de acordo com as necessidades da parte autora e as possiblidades do demandado. No caso, de excertos de conversas reproduzidas nos autos se extrai que o agravado não nega relações sexuais com a agravante, contemporâneas à concepção, nem mesmo sugere que o filho possa ser de terceiro e isso basta para caracterizar os indícios de paternidade exigidos pela lei como pressupostos para a estipulação de alimentos gravídicos. Neste contexto, deve ser reformada a decisão que indeferiu a fixação dos alimentos gravídicos. Quanto ao valor, o montante postulado, de 50% do salário-mínimo, é demasiado, considerando não haver prova dos ganhos do prestador sendo adequado fixar a verba provisória em 20% do salário mínimo. POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.14
Os alimentos gravídicos ao nascituro são convertidos após o seu nascimento, passa a ser pensão alimentícia destinada criança nascida com vida, para tanto, é necessário que uma das partes solicite perante o judiciário a revisão da prestação alimentar. (Artigo 6º parágrafo único lei 11.804/08)15.
Havendo dúvidas a respeito da paternidade, após o nascimento, as partes poderão solicitar a comprovação biológica mediante realização de exame de DNA, o qual tendo resultado negativo, não dá ao prestador de alimentos o direito de restituição dos valores pagos à época da gestação. Vejamos o recente julgado com determinação de realização de exame de DNA após o nascimento da criança, com manutenção dos alimentos gravídicos até o nascimento do nascituro.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INSURGÊNCIA DO SUPOSTO PAI. DESCABIMENTO. DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS QUE APRESENTAM INDÍCIOS SUFICIENTES DA PATERNIDADE ATRIBUÍDA AO AGRAVANTE. CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 6º DA LEI Nº 11.804/2008. ALIMENTOS FIXADOS EM PATAMAR MÓDICO E DEVIDOS AO MENOS ATÉ VIR AOS AUTOS O RESULTADO DO EXAME DE DNA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O art. 6º da Lei nº 11.804/2008 é claro ao prever que, "convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré". 2. Não trouxe o agravante quaisquer elementos minimamente aptos a infirmar a existência de indícios de paternidade a autorizarem a fixação dos alimentos gravídicos, que, ademais, foram fixados em valor módico – 1/3 de salário mínimo -, que serão devidos ao menos até a juntada dos resultados do exame de DNA, cuja realização já foi determinada pelo juízo "a quo". 3. Recurso improvido.16
Desta forma, ainda que os direitos inerentes a personalidade jurídica tenham início no nascimento com vida, a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a sua concepção conforme preceitua o artigo 2º do Código Civil Brasileiro17.
3.2. DIREITOS PATRIMONIAIS
Os direitos patrimoniais do nascituro correspondem a sucessão e doação de bens amparados pelo Código Civil em seus artigos 1.79818 e 54219, sob o preceito do nascituro nascer com vida para adquirir o direito de recebimento de seus bens, quer seja por herança ou doação.
Se após o nascimento com vida o nascituro vier a falecer, este receberá sua herança ou doação, e sucessivamente, transmitirá para seus pais a herança recebida, uma vez que estes são seus legítimos herdeiros.
Em ocorrendo o nascimento sem vida do nascituro, o natimorto não recebe sua doação ou herança, voltando para o doador os bens a serem transmitidos.
3.3. DIREITOS EXTRAPATRIMONIAIS
O nascituro também está amparado legalmente a ser curatelado especial quando a genitora do nascituro não estiver apta a proteger seus direitos, sendo a mãe do nascituro pessoa incapaz, o curador do nascituro também representará a mãe com fulcro no artigo 1779, caput do Código Civil “dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”20.
Os direitos patrimoniais se estendem ainda ao natimorto, com direitos e eficácia após sua morte resguardados ao seu nome, imagem e sepultura.
AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURIDICA PARA O DIREITO BRASILEIRO
A aquisição da personalidade jurídica para o código civil de 2002 em seu artigo 2º menciona que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”21. Logo, percebe-se que a aquisição da personalidade jurídica ocorre quando o sujeito adquire direitos, são eles o direito à vida, ao nome, moral, a dignidade humana, valores, integridade física, direitos patrimoniais, e essenciais a vida. Alguns desses direitos são vitalícios, enquanto outros perduram até após a morte.
Os direitos da personalidade pós morte são aqueles relacionados ao nome, intimidade, privacidade, a honra, à imagem. Em razão disso, a família do morto possui legitimidade para litigar judicialmente caso ocorram lesões à sua honra ou imagem, solicitando que as lesões sejam cessadas nos termos do artigo 12, parágrafo único do Código Civil “Em se tratando de morto, terão legitimidade, pela lei, os descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais até quarto grau. Pelo nosso entendimento está incluído o companheiro ou convivente”22.
Ainda com fundamento no Código Civil de 2002, narra o artigo 6º que “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”23, portanto, a personalidade jurídica adquirida no nascimento com vida pode perdurar até após a morte para fins de transferência de propriedade do falecido aos herdeiros sucessores, transferência de bens móveis e imóveis, reconhecimento de união estável pós morte, além de reconhecimento de paternidade, pensão por morte, entre outros amparados por lei.
No que tange a aquisição da personalidade jurídica para o direito brasileiro, temos abaixo as três teorias adotadas pelos juristas, ainda sem unanimidade, alguns tribunais adotam a teoria concepcionista, enquanto outros adotam a teoria natalista.
O entendimento jurisprudencial do STF e os autores Teixeira de Freitas, Clovis Bevilaqua e Carlos de Carvalho defendem que a personalidade civil começa a partir da concepção, teoria concepcionista, dado que o direito penal pune o aborto no capítulo de crimes contra a vida. Protegendo o nascituro como se fosse de fato, um ser humano.
De acordo com os doutrinadores Pablo Stolze Gagliano, Eduardo Espinola e Maria Helena Diniz, o nascituro possui direitos desde a sua concepção, porém, sob condição suspensiva, ou seja, caso o nascituro venha a nascer com vida os direitos a ele resguardados serão reconhecidos de forma retroativa desde a data da concepção. Nesta teoria ocorre a caracterização da personalidade formal enquanto o nascituro permanecer intrauterino, e passa a ser personalidade formal após o nascimento com vida.
A teoria natalista, por sua vez amplamente abraçada pela legislação e doutrina, defende que a vida começa com o nascimento com vida, e os juristas Pontes de Miranda, Caio Mario da Silva Pereira, Carlos Roberto Gonçalves e Sergio Abdalla Semião.
4.1. TEORIA DA PERSONALIDADE NATALISTA
A teoria adotada pelo Código Civil de 2002 versa que a personalidade jurídica tem início no nascimento com vida, logo, o nascituro é mera expectativa de pessoa, não possui personalidade, porém, seus direitos são resguardados com base no fato de que provavelmente nascerá com vida.
Dispõe Caio Mario da Silva Pereira:
O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito.24
Para a teoria natalista, ao nascer com vida o nascituro passa a ser pessoa humana, adquirindo os direitos imediatamente após o nascimento.
De acordo com César Fiuza, vejamos:
O Direito Brasileiro tampouco deixa a questão fora de margens de dúvida. O art. 2º do Código Civil é claro ao adotar a doutrina natalista: “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”. Em que pese a má redação (personalidade da pessoa – seria melhor personalidade do ser humano), o texto é cristalino: é o nascimento com vida que dá início à personalidade.25
Ainda que o sujeito de direitos venha a nascer e falecer segundos após o nascimento, este possui direitos resguardados, basta que ele nasça com vida, que respire, entrando ar em seus pulmões para adquirir os direitos patrimoniais.
Para comprovação de que o nascituro nasceu com vida, respirou, e veio a óbito logo em seguida, é realizado o exame chamado docimasia hidrostática de galeno, que consiste em comprovar de fato se a criança respirou, ou seja, se entraram ar em seus pulmões, colocando a criança embaixo d’agua a fim de verificar se ouve ou não, respiração.
Tendo ocorrido a respiração e entrado ar nos pulmões, o sujeito adquiriu seus direitos patrimoniais, podendo sua genitora ou responsável pleitear pelos direitos adquiridos.
Se comprovado que o sujeito não respirou, ou seja, não entraram ar em seus pulmões, o chamado natimorto, este não adquire direitos patrimoniais não tendo direito a receber heranças nem tampouco doações.
Ainda, nascendo, respirando e falecendo logo em seguida, o sujeito irá ter duas certidões, sendo uma de nascimento e outra de óbito, nascendo com vida o indivíduo possuirá apenas uma certidão, a certidão de nascimento, e nascendo morto, o natimorto possuirá apenas certidão de nascido morto posto que só é possível emitir certidão de óbito se o indivíduo nascer com vida. conforme regulamenta o artigo 52 § 2º da lei 6.015/73.26
TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONADA
A teoria da personalidade condicionada garante direitos ao nascituro de forma condicionada ao nascimento com vida, possui início na concepção, porém, de forma suspensiva, considerando o nascituro como mera expectativa de pessoa uma vez que a personalidade do nascituro existe de fato, mas somente produzirá seus efeitos de direito com a condição de nascimento com vida.
Vejamos o que versa Silmara Juny de Abreu Chinelato sobre o tema em questão:
De fato, a aquisição de tais direitos, segundo o sistema de nosso Código Civil, fica subordinada à condição de que o feto venha a ter existência; se tal sucede, dá-se a aquisição; mas, ao contrário, se não houver o nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto ou por ter nascido morto, não há uma perda ou transmissão de direito, como deverá de suceder, se o nascituro fosse reconhecido uma ficta personalidade. Em tais casos, não se dá a aquisição de direitos.27
Preceitua Flávio Tartuce:
A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido.28
Deste modo, a teoria da personalidade “condicional, condicionada, ou mista”, como podemos chamar, mescla as duas principais correntes de teorias concepcionista e natalista, uma vez que sustenta que a personalidade jurídica tem início na concepção assim como a teoria concepcionista, contudo, seus direitos somente são adquiridos com o nascimento com vida assim como ocorre na teoria natalista, a diferença, por sua vez, a é a condição suspensiva dos direitos à serem adquiridos.
4.3. TEORIA DA PERSONALIDADE CONCEPCIONISTA
Para a teoria concepcionista os direitos inerentes à personalidade se iniciam na concepção do embrião no ventre materno, portanto, antes do nascimento. Seguindo esta premissa, temos que os direitos subjetivos extrapatrimoniais, à vida, ao nome, integridade física, saúde, prestação alimentícia, são adquiridos antes mesmo do nascimento, seja ele com ou sem vida.
À luz da jurisprudência brasileira, vejamos o que diz Carlos Roberto Gonçalves:
o Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definida a respeito das referidas teorias, ora seguindo a teoria natalista, ora a concepcionista [...]. O Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral.29
No que tange a aquisição dos direitos patrimoniais adotados pela teoria concepcionista, temos que estes direitos ficam suspensos até o nascimento.
O nascituro na qualidade de sujeito de direitos possui personalidade civil plena uma vez que há a possibilidade de se obter meia personalidade, a personalidade uma vez adquirida esta reflete e seus termos de forma integral.
Uma vez adotada a teoria concepcionista, temos que as pesquisas laboratoriais realizadas com embriões em fertilização in vitro seriam implicadas em conduta criminosa com fulcro no Código Penal Brasileiro na modalidade de aborto.
Os direitos da personalidade adotadas por esta teoria protegem o zigoto até que ocorra sua transformação em embrião, período compreendido nos três primeiros meses da gestação, ou seja, são os estágios de desenvolvimento do feto intrauterino.
4.4. PERSONALIDADE FORMAL E MATERIAL
O conceito de personalidade formal e material foi difundido por Maria Helena Diniz classificando que a personalidade jurídica formal está relacionada aos direitos da personalidade do nascituro desde a sua concepção segundo a teoria concepcionista, enquanto a personalidade jurídica material é aquela adquirida pelo nascituro após o seu nascimento com vida, mantendo relação com os direitos patrimoniais.
Nascituro é: Aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo. Aquele que, estendo concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos de personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.30
Compreende-se personalidade formal aquela adquirida pelo sujeito de direitos antes do seu nascimento. É a personalidade natural da pessoa humana, o direito à vida, ao nome, ao corpo, a tutela, esses direitos se iniciam com a personalidade formal durante o período em que o nascituro está em desenvolvimento intrauterino, e por sua vez, perduram até o nascimento com vida se consolidando com a personalidade material.
Uma vez adquirida a personalidade material com o nascimento com vida, o sujeito passa a adquirir os direitos patrimoniais, o direito ao recebimento de herança, doações, a conversão dos alimentos gravídicos em pensão alimentícia, ao recebimento de indenização por danos morais como por exemplo a indenização por não ter conhecido o próprio pai em virtude de acidente em linha férrea.
5. INÍCIO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA VISÃO DO STF
O entendimento jurisprudencial do STF protege a pessoa humana desde a sua concepção, vejamos o que diz o ministro Celso de Mello na ação direta de inconstitucionalidade:
CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. 5º DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 (LEI DE BIOSSEGURANÇA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição. IV - AS PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO NÃO CARACTERIZAM ABORTO. MATÉRIA ESTRANHA À PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É constitucional a proposição de que toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, claro, mas nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana, em se tratando de experimento "in vitro". Situação em que deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino. O modo de irromper em laboratório e permanecer confinado "in vitro" é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva. Isto sem prejuízo do reconhecimento de que o zigoto assim extra-corporalmente produzido e também extra-corporalmente cultivado e armazenado é entidade embrionária do ser humano. Não, porém, ser humano em estado de embrião. A Lei de Biossegurança não veicula autorização para extirpar do corpo feminino esse ou aquele embrião. Eliminar ou desentranhar esse ou aquele zigoto a caminho do endométrio, ou nele já fixado. Não se cuida de interromper gravidez humana, pois dela aqui não se pode cogitar. A "controvérsia constitucional em exame não guarda qualquer vinculação com o problema do aborto." (Ministro Celso de Mello). IX - IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Afasta-se o uso da técnica de "interpretação conforme" para a feitura de sentença de caráter aditivo que tencione conferir à Lei de Biossegurança exuberância regratória, ou restrições tendentes a inviabilizar as pesquisas com células-tronco embrionárias. Inexistência dos pressupostos para a aplicação da técnica da "interpretação conforme a Constituição", porquanto a norma impugnada não padece de polissemia ou de plurissignificatidade. Ação direta de inconstitucionalidade julgada totalmente improcedente.31
Percebamos, portanto, a adoção da teoria natalista pela doutrina brasileira, contudo, vem sendo adotada pela jurisprudência a teoria concepcionista, assegurando os direitos à personalidade formal e material.
Isto posto, temos que o entendimento jurisprudencial protege a vida desde a sua concepção, imediatamente após a implantação do óvulo na parede uterina. Dito isso, resta-se protegido o direito à vida do nascituro e do concepturo, uma vez que ambos, embora não sejam reconhecidos como ser com vida, são reconhecidos e protegidos por serem seres humanos em desenvolvimento, e imediatamente após o nascimento passam a ser pessoas de direitos.
A jurisprudência tem adotado que o nascituro possui direitos extrapatrimoniais enquanto intrauterino, e direitos patrimoniais após o nascimento com vida, de forma que a personalidade do sujeito se inicia formal, possuindo direitos à integridade física, a vida, ao nome, saúde, alimentos gravídicos, curatela, direitos de ser arrolado em testamento e até mesmo em doações. Ao nascer, a personalidade formal do sujeito passa a ser material, de forma que vem a adquirir os direitos patrimoniais.
CONCLUSÃO
Quando se iniciou o trabalho de pesquisa sobre a aquisição da personalidade jurídica civil constatou-se a existência de três correntes sendo uma delas adotada pela doutrina “a teoria natalista” outra frequentemente adotada pela jurisprudência “a teoria concepcionista”, e a terceira teoria da personalidade condicional, que por sua vez, faz a junção dos fundamentos das duas correntes citadas anteriormente com acréscimo de algumas divergências.
Diante disso, a pesquisa teve o objetivo geral de enfatizar quando se inicia e quando ocorre a aquisição da personalidade jurídica do sujeito de direitos, a partir de que momento o nascituro passa a ser protegido pela doutrina e jurisprudência pátria. No estudo realizado, constatou-se que as correntes inerentes a personalidade civil, embora divergentes, são comumente utilizadas com a finalidade de proteger e resguardar os direitos do nascituro e do concepturo em seu desenvolvimento intrauterino.
O objetivo geral de abordar a divergência entre as teorias adotadas pela doutrina no Código Civil de 2022 e a teoria adotada pela jurisprudência foi alcançado, de forma que o entendimento não unanime protege a vida e os direitos inerentes a personalidade de acordo com a necessidade do concepturo, nascituro, natimorto e nascido com vida.
Para atingir a compreensão das teorias da personalidade e adoção pela jurisprudência e doutrina, definiram-se em objetivos específicos, o momento da aquisição da personalidade jurídica, o dado momento em que se inicia a proteção à vida humana. Analisados esses pontos, a pesquisa passou a verificar em que momento o nascituro adquire direitos de fato, os direitos do nascituro enquanto intrauterino, os direitos adquiridos pelo natimorto e disponibilidade de seus supostos bens. Assim como a transmissão sucessória dos bens adquiridos pelo nascituro que vem a óbito logo após o seu nascimento com vida.
O objetivo específico inicial sobre o nascimento e aquisição da personalidade e seus reflexos sobre a proteção do nascituro na visão do Supremo Tribunal Federal foi alcançado vez que se restou demonstrado que a proteção a vida começa na concepção seguindo a teoria concepcionista, ou seja, no momento da implantação do ovulo na parede uterina.
O segundo objetivo inicial com intenção de verificar os efeitos da adoção da teoria natalista pelo Código Civil de 2002 foram alcançados, uma vez que apresentado que a personalidade jurídica civil do sujeito tem início no nascimento com vida, contudo, restam-se resguardados o direito do nascituro, ou seja, a pessoa em desenvolvimento intrauterino.
No que concerne a terceira teoria da personalidade condicionada, esta reconhece os direitos do nascituro desde a sua concepção, contudo, de forma condicional ao nascimento com vida, é a teoria mista e não adotada pelos doutrinadores e juristas.
Como já esmiuçado nos capítulos anteriores, não há teoria correta ou errada em relação ao início da personalidade jurídica civil do sujeito, assim como não há divergência sobre o momento em que se inicia a proteção à vida e aquisição de direitos patrimoniais do nascituro, as três teorias estão corretas e dependem do caso concreto a serem adotadas, a aplicação da teoria da personalidade ocorre de acordo com o fato jurídico discutido, logo, não há decisão unânime entre as três correntes.
REFERÊNCIAS
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