RESUMO
A presente pesquisa discute os aspectos jurídicos da cooperação judiciária internacional no Mercosul através da identificação das regras diretamente aplicáveis e da análise sobre os elementos que regem em sua maioria os atos de cooperação entre os países do bloco econômico. A observação de tratados, protocolos e demais acordos adquire especial relevância quando com o objetivo de se identificar as regras aplicáveis aos atos solicitados pelos diferentes Poderes Judiciários, e processados através das respectivas Autoridades Centrais. A análise acerca da imperatividade das normas produzidas através de tratados, protocolos e demais acordos internacionais possibilita a identificação dos motivos reais pelos quais são realizados os atos de cooperação. Apresenta-se a sugestão, baseada em análise doutrinária, para a implementação de uma condição de supranacionalidade ao bloco, o que viabilizaria a criação de um tribunal supranacional e a consequente segurança jurídica acerca da aplicabilidade das normas mercosulinas.
Palavras-chave: normas mercosulinas; tratados internacionais; internalização do direito internacional; imperatividade das normas.
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, em termos quantitativos os blocos econômicos regionais representam direta ou indiretamente quase a totalidade do PIB global. Possuem entre seus integrantes os Estados mais influentes no cenário econômico mundial, e com seus acordos detêm considerável capacidade de impacto sobre grande parcela da economia somada dos países não membros[1].
Diversos são os modelos adotados pelos diferentes blocos espalhados pelo globo. Desses vários modelos existentes, observamos propostas mais ou menos vantajosas quando analisadas através de prismas específicos reforçados pelos interesses de seus integrantes.
A despeito da existência, ainda hoje, de discussões especialmente propostas por defensores de um modelo que possibilitasse maior protagonismo individual dos Estados, em sua essência um modelo popularmente reconhecido como de sucesso é o de supranacionalidade – adotado pela União Europeia[2].
Na América do Sul, encontramos países integrantes de seis blocos regionais, dotados de diferentes níveis de integração proporcionada a seus membros: Pacto Andino, TPP (Trans-Pacific Partnership), Caricom, Unasul, Aliança do Pacífico e Mercosul[3]. Em face de sua maior relevância internacional, concentraremos nossos estudos nesse último.
Desde sua criação, o Mercosul apresenta essencialmente a mesma formação, com Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Em 2012 houve a confirmação da adesão da República Bolivariana da Venezuela – que atualmente, porém, se encontra suspensa, com todos seus direitos e obrigações afastados, em função de interpretação pelos demais países membros do Mercosul acerca de circunstâncias políticas internas daquele país, o que ensejou a aplicação da sanção máxima nos termos do artigo 5º do Protocolo de Ushuaia, de 24 de julho de 1998; merece destaque, também, o fato de que a República da Bolívia se encontra atualmente em processo de adesão ao Bloco.
Por um recorte temático, concentraremos nossa análise nos atuais membros aos quais são plenamente aplicáveis as regras de cooperação internacional no Mercosul – um caminho que possibilitará a observação das características políticas e jurídicas presentes no Bloco que efetivamente determinam as condições para a cooperação judiciária internacional entre os Estados que compõe o Mercado Comum.
1.1 Do Mercosul
Assinado em 26 de março de 1991, o Tratado de Assunção[4] representa a formalização da intenção de estabelecimento de um Mercado Comum envolvendo parcela considerável do PIB da América do Sul. Naturalmente, em face das particularidades políticas da região, compreendeu-se a necessidade de que fosse estabelecido um período de transição para a efetiva celebração do Tratado, então programada para 31 de dezembro de 1994.
Como objetivos do Mercosul, o Tratado de Assunção definiu a livre circulação de bens, serviços e fatores produtivos, assim como a não aplicação de tarifas alfandegárias e de quaisquer outras medidas governamentais que pudessem prejudicar a integração econômica entre os países signatários. Foram elencados como metas, ainda, o estabelecimento de tarifas e demais posicionamentos de forma coesa quando em relações com países ou blocos não integrantes do Mercosul, e a coordenação de políticas entre os Estados-Partes – a fim de regulamentar e facilitar a concorrência entre os países componentes do Tratado. Houve, também, a pactuação de um compromisso de harmonização das legislações nacionais, em áreas relevantes à integração regional.
Como primeiro passo mais prático para viabilizar essa integração desejada pelo Tratado de Assunção nos aspectos jurídicos, em 1994 houve a assinatura, na cidade de Las Leñas, na Argentina, do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – o Protocolo de Las Leñas[5]. Esse Protocolo representou o compromisso dos países membros com a prestação de ampla assistência mútua e cooperação jurisdicional nas matérias regidas pelo acordo, bem como nos processos administrativos que admitissem recursos a tribunais.
1.2 Da cooperação judiciária internacional
A Convenção de Viena[6], concluída em 23 de maio de 1969, apresenta-se como importante instrumento de regulação do direito dos tratados, servindo de peça fundamental no direito internacional e aplicando-se a tratados, protocolos e acordos de todos seus signatários no âmbito internacional.
Com uma conclusão já na América Latina, e tendo sua assinatura em 20 de fevereiro de 1928, em Havana, verificamos a Convenção de Direito Internacional Privado[7] – o Código Bustamante. Tal Convenção trazia não apenas dispositivos que poderíamos associar a um código de processo, mas também verdadeiras normas de direito constitucional; outras que poderiam se assemelhar a artigos de um código civil, e regras que combinavam o que se esperaria de ambos os códigos, como respectivamente o direito de estabelecer regras para a definição da nacionalidade (artigo 10), regras para o casamento (artigo 37), e regras para a verificação da capacidade civil (artigo 27). Apresentava, ainda, dispositivos regendo, de forma geral, a utilização das cartas rogatórias – mecanismo básico por meio do qual o juízo de um Estado apresentaria pedido de cooperação ao juízo de outro Estado. Atualmente, a matéria é regida em nosso país de forma detalhada pelo Código de Processo Civil, e tem sua competência definida pela Constituição da República Federativa do Brasil. Ainda, o Protocolo de Las Leñas aprofunda com invejável dedicação as normas sobre os trâmites envolvendo as cartas rogatórias, como abordaremos em momento oportuno.
A despeito da riqueza da produção normativa apresentada pela edição do Código Bustamante, com a evolução das sociedades e dos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais é natural que a Convenção de Direito Internacional Privado, assinada em 1928, tenha sido aos poucos superada.
Fato semelhante ocorreu com a Convenção sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras[8], assinada em 1958. Embora naturalmente muito mais específica – o que potencialmente diminui o espectro de normas subsequentes que poderiam superá-la –, a Convenção hoje é aplicada de forma apenas subsidiária, na ausência de normas específicas em dispositivos mais modernos e especializados.
Firmada em 1965, a Convenção Relativa à Citação, Intimação e Notificação no Estrangeiro de Documentos Judiciais e Extrajudiciais em Matéria Civil e Comercial[9], assinada em Haia, teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional somente em 2016, com o depósito do instrumento de adesão pelo Brasil somente em 2018, e sua promulgação no Brasil apenas em março de 2019. Traz dispositivos versando essencialmente sobre a transmissão e circulação de documentos necessários à comunicação de atos judiciais e extrajudiciais.
Da mesma forma como incidem sobre o Brasil e sobre os demais países-membros do Mercosul a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, a Convenção de Haia e o Código Bustamante, incidem de maneira similar outras normas internacionais de aplicação geopoliticamente mais ampla. Pretendemos nos ater, porém, às disposições específicas de nosso bloco regional, com a análise dos dispositivos aplicáveis e produzidos no âmbito do Mercosul.
2. DA COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL NO MERCOSUL
A cooperação judiciária no Mercosul ocorre com atenção a manifestações de vontade apresentadas pelos estados-membros desde o primeiro momento de oficialização da existência do bloco, podendo-se extrair da redação do artigo 1º do Tratado de Assunção.
Especialmente nos primeiros anos após a assinatura do Tratado de Assunção, o Mercado Comum foi objeto de intensa produção normativa. Cabe-nos ressaltar aqui a pactuação do Protocolo de Las Leñas, em 1992.
Utilizando como base o já mencionado artigo 1º do Tratado de Assunção, o Protocolo de Las Leñas trouxe pela primeira vez dispositivos que favoreciam a efetiva colaboração em matérias judiciárias pelos membros do bloco.
Entre os anos de 1992 e 2022, entretanto, tivemos ainda a continuação de uma intensa produção de normas com forte impacto sobre a atuação dos órgãos jurisdicionais dos diversos países envolvidos – acerca das quais falaremos a seguir.
2.1 Das normas de maior relevância para a cooperação judiciária no Mercosul
Assinado em 17 de dezembro de 1994, o Protocolo de Ouro Preto[10], em seu artigo 41, estabelece as seguintes fontes jurídicas do Mercosul: “I o Tratado de Assunção, seus protocolos e os instrumentos adicionais ou complementares”, também “II - os acordos celebrados no âmbito do Tratado de Assunção e seus protocolos” e, por fim, “III - as Decisões do Conselho do Mercado Comum, as Resoluções do Grupo Mercado Comum e as Diretrizes da Comissão do Mercosul, adotadas desde a entrada em vigor do Tratado de Assunção”.
Mesmo Protocolo define a vinculação dos Estados-Membros às normas editadas pelo Conselho do Mercado Comum, pelo Grupo Mercado Comum e pela Comissão de Comércio do Mercosul. Logo, tais normas teriam, em atenção à previsão do artigo 41 do Protocolo de Ouro Preto, caráter de obediência necessária, a princípio sem a visualização de possibilidade jurídica de descumprimento. Sabemos, entretanto, que a doutrina majoritária que as normas editadas pelos órgãos habilitados do Mercosul, bem como pelos tratados – lato sensu – não possuem, em si mesmas, poder vinculativo.
Em realidade, temos que sem a internalização, sem a introdução das regras produzidas no Mercosul ao direito interno de cada país, no atual cenário não há o que se falar em defesa um caráter completamente jurídico de vinculação dos Estados signatários.
Temos, porém, que independentemente da questionável imperatividade desses dispositivos, eles se apresentam como instrumentos de viabilização da atuação minimamente coordenada dos diferentes poderes judiciários nacionais; logo, ainda que subsistindo a necessidade de verificar-se o caráter obrigatório das normas produzidas pelo Mercosul, interessa-nos neste momento a análise dos instrumentos à disposição desses poderes judiciários quando em situações que demandem uma efetiva cooperação judiciária no âmbito do Mercosul.
Veremos, então, os dispositivos que mais diretamente influenciam a cooperação na forma aqui considerada. E, dentre os diversos instrumentos aplicáveis, entendemos que alguns merecem um destaque em função de sua relevância na viabilização da cooperação; dessa forma, buscaremos uma maior compreensão desses instrumentos.
Seguiremos neste trabalho a definição de normas essenciais à cooperação judiciária no Mercosul apresentada por Geziela Iensue e Luciane Coimbra de Carvalho[11], em artigo publicado em 2017. Concordamos com a classificação apresentada, acrescentando à lista somente o Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul. E, assim, entendemos como o melhor caminho para a obtenção de nossos objetivos a análise dos instrumentos jurídicos abaixo elencados, o que se pretende fazer na sequência:
Em suma, os instrumentos jurídicos internacionais multilaterais e bilaterais que emolduram o direito processual da integração mercosulino são os seguintes: i) Protocolo de Las Leñas; ii) Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdição em matéria contratual; iii) Protocolo de Medidas Cautelares; iv) Protocolo de São Luís; v) Acordo sobre arbitragem comercial internacional; vi) Acordo sobre o benefício da justiça gratuita e a assistência jurídica gratuita entre os membros do MERCOSUL (...) o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional entre os Estados Partes do MERCOSUL, a República da Bolívia e a República do Chile (...) (o) Protocolo de Olivos (2002) em substituição ao Protocolo de Brasília (1991), (e o) acordo sobre o mandado MERCOSUL de captura (MMC) aprovado em 16 de dezembro de 2010 por meio da Decisão do CMC n. 48/201041.
2.1.1 O Protocolo de Las Leñas
O Protocolo de Las Leñas apresenta-se atualmente como dispositivo internacional dotado de especial relevância dentre os aplicáveis ao nosso país versando sobre cooperação judiciária. Como se verifica da análise de seu artigo primeiro, o objetivo do Protocolo é reforçar e facilitar a cooperação entre os Estados Membros em procedimentos judiciais envolvendo matéria civil, comercial, administrativa e trabalhista, assim como também se apresenta apto a reger a cooperação judiciária em procedimentos administrativos que admitam recursos perante tribunais.
Como principal instrumento de viabilização da cooperação judiciária internacional, o Protocolo de Las Leñas dedica relevante espaço à figura da carta rogatória – ferramenta a ser utilizada em solicitações de diligências e recebimento ou obtenção de provas.
Para facilitar os trâmites procedimentais, bem como para organizar e tornar semelhantes as diferentes estruturas dos países membros, o Protocolo estabelece a obrigatoriedade de definição de uma Autoridade Central em cada país, que passará a ser responsável pela emissão, pelo recebimento, e pelo processamento das solicitações de cooperação.
A figura da Autoridade Central se mostra especialmente relevante quando observamos que a ela são atribuídas, além das funções anteriormente citadas, a maior parte dos procedimentos para a cooperação judiciária previstos no Protocolo de Las Leñas. São medidas definidas à competência da Autoridade Central o fornecimento mútuo de informações atreladas às matérias regidas – salvo, naturalmente, interesse público bem fundamentado em situações específicas –, a responsabilidade pelo fornecimento de informações, inclusive acerca do cumprimento das medidas rogadas – potencialmente gerando impactos diplomáticos –, a atribuição de confiabilidade aos documentos emitidos, bem como a comunicação direta entre os diferentes Estados.
Porém, não apenas de normas regendo as relações entre os Estados-Membros o Protocolo de Las Leñas é composto. O estabelecimento de obrigatoriedade de igualdade nos tratamentos – bem como no acesso à Justiça – para cidadãos do país local e para cidadãos dos demais países membros possui também posição de destaque no rol de compromissos estabelecidos pelo Protocolo. Tal obrigação indica uma busca pela efetiva criação de uma comunidade, que não deverá se limitar a ser apenas um bloco econômico. Assim, se mostra medida acertada, servindo como ferramenta para a obtenção dos objetivos máximos elencados no Tratado de Assunção. Mesma obrigatoriedade possui como reflexo, ainda, a vedação da exigência à parte estrangeira de caução ou similar em função da condição de residente de outro Estado Membro do bloco.
Acerca da vedação de cobrança de caução em função da condição de estrangeiro, temos exemplar decisão da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) do Brasil, em julgamento do Recurso Especial 1991994[12], de São Paulo, em 07 de junho de 2022:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AUTOR ESTRANGEIRO E NÃO RESIDENTE NO BRASIL. CAUÇÃO (CPC/2015, ART. 83). TRATADO INTERNACIONAL. PROTOCOLO DE LAS LEÑAS: EXTENSÃO DO TRATAMENTO INTERNO PARA NACIONAIS E RESIDENTES NOS ESTADOS SIGNATÁRIOS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O autor que não residir no Brasil prestará caução suficiente às custas e honorários de advogado da parte contrária, se não tiver imóveis no Brasil que assegurem o pagamento de eventual sucumbência (CPC/2015, art. 83, caput).
2. A exigência de caução é imposta tanto ao promovente brasileiro como ao estrangeiro, desde que atendidas duas condições objetivas e cumulativas: (I) não resida no Brasil ou deixe de residir na pendência da demanda; e (II) não seja proprietário de bens imóveis no Brasil, suficientes para assegurar o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, na hipótese de sua sucumbência.
3. O segundo requisito impõe, tanto aos brasileiros como aos estrangeiros, a necessidade de serem titulares de bens imóveis no território submetido à jurisdição brasileira, o que não ocorre com os prédios localizados em território alienígena.
4. O Protocolo de Las Leñas, do qual o Brasil é signatário, não traz dispensa genérica da prestação de caução, limitando-se a impor o tratamento igualitário entre todos os cidadãos e residentes nos territórios de quaisquer dos Estados-Partes. Não incidência da exceção prevista no § 1º do art. 83 do CPC/2015.
5. Conforme o acórdão recorrido, o promovente é cidadão argentino, porém tem residência fora do território regional transnacional englobado pelo Protocolo de Las Leñas. Com isso, está alcançado pela regra do caput do art. 83 do CPC, impondo-se-lhe a prestação de caução, salvo se comprovar a propriedade de bens imóveis suficientes no Brasil.
6. Recurso especial a que se nega provimento.
Temos que o entendimento do Tribunal, nesse caso, foi acertado: o objetivo do Protocolo, ao estabelecer tal cláusula, era de afastar a possibilidade de discriminação, ou de qualquer forma de tratamento diverso do estrangeiro em função de sua condição de estrangeiro; não sendo uma hipótese de conduta discriminatória pelo juízo, desnecessária a tutela mercosulina dos direitos da parte.
O Protocolo de Las Leñas, como anteriormente mencionado, estabelece as regras que deverão nortear a produção das cartas rogatórias, principal mecanismo dos atos de cooperação judiciária. Elenca os documentos que devem instruir a carta rogatória, estabelece como necessários todos aqueles documentos que integram o processo e que comprovem 1. o interesse processual, 2. o objeto e 3. o momento atual do procedimento judicial no correr do qual houve a necessidade que ensejou o pedido de cooperação; a estrutura da carta rogatória, o idioma utilizado, a legislação aplicável durante o cumprimento do rogado, e apresenta ainda o que entende ser a única hipótese aceitável para o descumprimento de forma discricionária do que for solicitado: quando o pedido atentar contra os princípios de ordem pública do Estado requerido.
Prosseguindo na tarefa de estabelecer-se como principal mecanismo regendo a cooperação judiciária internacional no Mercosul, o Protocolo de Las Leñas define como totalmente vedada a cobrança de quaisquer encargos financeiros para o cumprimento das cartas rogatórias – porém, permite uma exceção: as hipóteses em que forem necessários gastos excepcionais para a realização dos meios probatórios solicitados, ou quando se mostre necessária a realização de perícia. Para essas situações, traz a previsão de fornecimento de informações, pelo Estado requerente, acerca da parte responsável pelo pagamento dessas excepcionais despesas.
De forma diversa dos procedimentos executórios em nosso país, ainda, o Protocolo de Las Leñas atribui ao juízo deprecado a expedição de atos de ofício, sem necessidade de provocação constante pela parte. Dessa forma, o juízo tendo conhecimento sobre as ferramentas das quais dispõe, possui, como consequência de sua função pública, o poder de determinar a utilização dessas ferramentas, não necessitando somente aguardar que a parte indique, pormenorizadamente, cada uma das ferramentas que deseja ver utilizadas – e que, muitas vezes, não são conhecidas pelas partes, uma vez que normalmente os requerentes em um processo não integram o Poder Judiciário e não circulam nos mesmos ambientes em que as informações detalhadas sobre essas ferramentas são comumente mencionadas. Trata-se, assim, de uma utilização mais eficaz da Justiça, uma vez que atribui a quem mais intimamente conhece as ferramentas disponíveis a especificação dessas mesmas ferramentas.
O Protocolo traz, também, disposições sobre o reconhecimento e a execução de sentenças e laudos arbitrais. Nessa área, expande sensivelmente seu campo de aplicação: se, para a cooperação em procedimentos puramente judiciais havia uma limitação dos assuntos – limitando também a aplicação do tratado a procedimentos judiciais envolvendo matéria civil, comercial, administrativa e trabalhista, bem como procedimentos administrativos em que se admitam recursos perante tribunais –, quando disciplinando o reconhecimento e a execução de laudos e sentenças arbitrais o Protocolo de Las Leñas aplica-se igualmente a matérias de civil, comercial, trabalhista e administrativa, e ainda a matérias de reparação de danos e restituição de bens com sentenças pronunciadas na esfera penal..
Por fim, o Protocolo de Las Leñas traz também dispositivo que busca não apenas a facilitação dos procedimentos em prol da cooperação judiciária internacional no bloco, mas igualmente favorece a praticidade de atos diretamente realizados por particulares, ao estabelecer como dotados de igual validade os documentos dos cidadãos residentes no país local e dos cidadãos dos demais países membros do Mercosul.
2.1.2 O Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdição Internacional em Matéria Contratual
Buscando fornecer ao setor privado dos Países-Membros maior segurança jurídica, por meio da harmonia das decisões judiciais e arbitrais em matéria contratual, o Protocolo de Buenos Aires[13], de 05 de agosto de 1994, trouxe importantes disposições sobre procedimentos judiciais ainda hoje aplicáveis.
Estabelece em sua maioria regras de competência, com a definição de aspectos a serem observados e sua ordem de relevância. Assim, o primeiro ponto a ser considerado no momento de busca pela correta identificação do juízo competente é a definição de foro por convenção – e, apenas na ausência de acordo versando sobre o local de jurisdição, após exauridos os meios negociados verificam-se, então, as demais regras introduzidas pelo Protocolo.
Aplica-se o disposto nesse Protocolo a procedimentos contenciosos internacionais sempre que versando sobre disputas decorrentes de contratos de natureza civil ou comercial, celebrados entre particulares – pessoas jurídicas ou físicas –, desde que preenchido ao menos um dos requisitos: 1. uma das partes em contenda possua domicílio legal ou sede social em um Estado-Membro diverso da outra parte; 2. ao menos uma das partes signatárias do contrato tenha como seu domicílio, ou como sede social, um dos países signatários do Tratado de Assunção; ainda, que tenha sido acordada a eleição de juízo de um Estado-Membro como foro ou, então, que exista uma conexão razoável segundo as regras de jurisdição do Protocolo de Buenos Aires.
O Protocolo estabelece, ainda, que o requisito de jurisdição internacional será considerado satisfeito também na hipótese de um juízo se declarar competente com base nas regras desse mesmo Protocolo.
Exclui de sua área de abrangência as seguintes matérias: relações jurídicas entre falidos e credores, especialmente concordata; matéria tratada em acordos sobre direito de família e sucessões; matérias envolvendo direitos reais, e contratos envolvendo seguridade social, matéria administrativa, trabalhista, de vendas ao consumidor, de transporte, e de seguro.
Para as hipóteses de não eleição de foro pelas partes, o Protocolo de Buenos Aires definiu as seguintes opções à parte autora do processo: escolher como jurisdição 1. o local de cumprimento do contrato; 2. o local onde o requerido possui domicílio; 3. o local onde possui domicílio ou sede social, na hipótese de a parte demonstrar ter cumprido sua prestação na relação obrigacional.
Fica definido como local de cumprimento da obrigação, para a possibilidade de optar-se por tal para a eleição de foro, o juízo do Estado onde tenha sido ou onde deva ser cumprida a prestação que fundamenta a relação obrigacional principal da demanda judicial.
O Protocolo estabelece, ainda, normas que em uma primeira análise poderiam ser entendidas como potencialmente conflituosas com normas locais. Exemplo é a definição de local de cumprimento da obrigação, sobre a qual traz previsão aqui também exemplificativa no artigo 8º, alínea “a”, como segue: “nos contratos sobre coisas certas e individualizadas, o lugar onde elas existiam ao tempo de sua celebração”. Tal previsão poderia não necessariamente ser compreendida como compatível com o disposto no artigo 53 do Código de Processo Civil Brasileiro, alínea “d”, cuja redação estabelece: “onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento”. Entretanto, não visualizamos conflito, uma vez que a definição do Código de Processo Civil versa sobre a eleição de foro (o que também ocorre no Protocolo de Buenos Aires, mas em outros momentos), e o disposto no artigo 8º do tratado refere-se à definição de local para cumprimento da obrigação; logo, entendemos ser possível ambas as aplicações simultaneamente, com a observância do Código de Processo Civil para a eleição de foro e respeitando a definição de local de cumprimento da obrigação nos termos do Protocolo.
Situação similar de ausência de conflito observamos quando em confronto o Protocolo de Buenos Aires e o Código Civil Brasileiro, uma vez que o artigo 327 do Código Civil, a despeito de indicar como local de cumprimento da obrigação a residência do devedor, acrescenta a seguinte observação: “salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias”
O Protocolo traz, ainda, disposições acerca da competência jurisdicional nas hipóteses de demanda contra pessoas jurídicas que possuam sede em outros Estados – porém, que a despeito de possuírem sede em local diverso, possuam contratos nos locais onde será realizada a apresentação da demanda. Introduz também previsão de competência jurisdicional para conflitos entre sócios sobre questões societárias, e ainda regras sobre a competência para julgar eventuais reconvenções – atribuindo-a ao juízo da causa principal.
Ainda, o Protocolo de Buenos Aires se define como dotado de força vinculante nas hipóteses previstas na alínea “c” do artigo 20 do Protocolo de Las Leñas, que trazemos aqui a fim de facilitar a compreensão:
As sentenças e os laudos arbitrais a que se refere o artigo anterior terão eficácia extraterritorial nos Estados Partes quando reunirem as seguintes condições: (...) c) que emanem de um órgão jurisdicional ou arbitral competente, segundo as normas do Estado requerido sobre jurisdição internacional;
Em atenção aos objetivos do Tratado de Assunção, o Protocolo de Buenos Aires também traz dispositivos ressaltando a importância da negociação nas hipóteses de conflitos sobre as disposições nesse tratado contidas.
2.1.3 Protocolo de Medidas Cautelares
Com assinatura em Ouro Preto, em 16 de dezembro de 1994, o Protocolo de Medidas Cautelares mostra-se importante instrumento para a busca pela melhor eficácia da atividade jurisdicional. Com relação aos demais tratados – e em especial ao Protocolo de Las Leñas – inova com o estabelecimento de ferramentas que auxiliam de forma específica o cumprimento de medidas que demandem maior agilidade, em função especialmente do risco ao resultado útil do processo.
Possui previsão de aplicação em matérias semelhantes às regidas pela cooperação judiciária nos termos do Protocolo de Las Leñas: prevê a utilização de medidas cautelares em discussões versando sobre assuntos de natureza civil, comercial, trabalhista, em processos penais e em ações discutindo direito a reparações civis – aqui destacando-se, em confronto com o Protocolo de Las Leñas, a não previsão de aplicação em discussões envolvendo matéria administrativa com possibilidade de recurso a tribunais, e incluindo a jurisdição em matéria penal.
Por se tratar de Tratado buscando a celeridade em medidas cautelares, o Protocolo traz em todo o seu corpo determinações que em vários momentos se verificam semelhantes às do Protocolo de Las Leñas, porém introduzindo elementos que favoreçam a agilidade dos atos, como o estabelecimento da não necessidade de realização do procedimento homologatório das sentenças estrangeiras. Também define que a resposta ao Estado requerente, na hipótese de inviabilidade de cumprimento da carta rogatória em função da ausência de informações ou em situações similares, se dará de forma imediata, para que o Estado requerente se manifeste em resposta também com urgência.
Traz, porém, como reflexo de um cuidado especial em matéria mais sensível, a previsão de possibilidade de uma limitação do alcance da medida cautelar quando tratar-se de pedido envolvendo custódia de menores.
2.1.4 Protocolo de San Luís
Em 1996, na cidade de San Luís, na Argentina, houve a assinatura do Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais[14]. Tal Protocolo apresenta pela primeira vez um foco exclusivo na cooperação jurídica em matéria penal, trazendo disposições detalhadas sobre cooperação em situações envolvendo essa matéria.
Introduz, ainda, diversos mecanismos para o estabelecimento de padrões a serem adotados pelos Estados Membros, não apenas na solicitação – uma vez que o Protocolo traz novas disposições sobre o funcionamento da Autoridade Central, aqui por diversas vezes mencionada –, mas principalmente pelo Estado que recebe a solicitação, com o detalhamento das condutas que deverão ser realizadas em especial a partir do início do efetivo processamento pelo órgão judiciário do país requerido.
Trata-se de instrumento destinado, em essência, a juízos dos diferentes Estados-Membros, como se observa da redação do artigo 1º, 2: “As disposições do presente Protocolo não conferem direitos aos particulares para a obtenção, supressão ou exclusão de provas, ou para se oporem ao cumprimento de uma solicitação de assistência.”.
Como reflexo de um respeito à soberania do país requerente, merece especial destaque a observação do artigo 1º, parágrafo 4º: “A assistência será prestada mesmo quando as condutas não constituam delitos no Estado requerido(...)”. Temos que tal previsão indica efetivamente um respeito à soberania do Estado requerente, não cabendo assim ao Estado requerido realizar qualquer juízo de valor sobre o crime julgado no estrangeiro ou ainda sobre o procedimento judicial adotado em país diverso, devendo apenas limitar-se a cumprir o tratado nos termos estabelecidos.
Como ocorre nos demais tratados sobre cooperação judiciária no Mercosul, neste também se valoriza a figura de uma Autoridade Central, que nos casos previstos no Protocolo de San Luís fica mais uma vez responsável pelo recebimento, pela emissão e pelo processamento de cartas rogatórias – aqui, ainda cabendo indiretamente uma análise da competência para emitir a ordem, uma vez que o tratado estabelece como possíveis emissários originais de ordens que serão transmitidas somente as autoridades judiciais ou os Ministérios Públicos dos países envolvidos.
Os atos de cooperação previstos no Protocolo de San Luís seguem como consequência da manifestação de vontade em prol de uma integração regional, manifesta de forma clara pelo Tratado de Assunção. Dessa forma, compreende um amplo rol de medidas que podem ser solicitadas – deixando ainda espaço para outras que se fizerem necessárias –, e apresenta como justificativa de denegação da assistência apenas cinco hipóteses:
a solicitação se refira a delito tipificado como tal na sua legislação militar mas não na legislação penal ordinária; b) a solicitação se refira a delito que o Estado requerido considere como político ou como delito comum conexo com delito político ou realizado com finalidade política, c) a solicitação se refira a delito tributário; d) a pessoa em relação a qual se solicita a medida haja sido absolvida ou haja cumprido condenação no Estado requerido pelo mesmo delito mencionado na solicitação. Contudo, esta disposição não poderá ser invocada para negar assistência em relação a outras pessoas; ou e) o cumprimento da solicitação seja contrário à segurança, à ordem pública ou a outros interesses essenciais do Estado requerido.
Ainda, como forma de evitar um possível espaço para discricionariedade indevida pelo requerido, que potencialmente tornaria inócua a decisão judicial originária, o Protocolo estabelece que o processamento da solicitação se dará pelas leis do requerido; porém, havendo solicitação pelo requerente, “o Estado requerido cumprirá a assistência de acordo com as formas ou procedimentos especiais indicados na solicitação, a menos que esses sejam incompatíveis com sua lei interna.”
São aplicáveis, entretanto, as leis do Estado requerido para análise das alegações sobre imunidade, privilégio ou incapacidade apresentadas pelas testemunhas das quais o Estado requerido solicite o depoimento em cumprimento da carta rogatória. Tal definição possui uma lógica interna clara de proteção da pessoa em sua condição humana: a análise sobre a existência de incapacidade, ou de outra condição que afaste a obrigação de responder em juízo, é função que o Estado requerido somente irá realizar quando em proteção a direitos da própria pessoa alvo do procedimento; logo, as normas aplicáveis deverão ser as mais favoráveis a ela, o que nesses casos compreende-se como as que não decorram do Estado que acerca daquela mesma pessoa demonstrou interesse processual penal.
O Protocolo de San Luís estabelece, ainda, o sigilo das informações apresentadas pelo Estado requerido. Dessa forma, as informações obtidas por meio da cooperação judiciária internacional poderão ser utilizadas somente no caso específico para o qual elas foram disponibilizadas, porém com a previsão de exceção: quando houver o consentimento prévio do Estado requerido acerca da utilização dessas informações em casos diversos. O Estado requerido pode, ainda, solicitar ao Estado requerente que seja respeitada a confidencialidade das informações prestadas, o que vinculará o Estado requerente. Na hipótese de não ser possível o respeito a essa confidencialidade, o Estado requerente deverá comunicar tal condição ao requerido, que então será livre para decidir sobre a prestação ou não da assistência.
Em linhas gerais, temos que o Protocolo de San Luís busca reduzir a discricionariedade na execução do rogado. Entretanto, como uma exceção a essa tentativa de redução da discricionariedade, fica estabelecida como possível ao Estado detentor de instrumentos, ou do objeto ou ainda do fruto de delitos, dispor sobre ele nos termos de sua própria legislação ou conforme sua doutrina. Está prevista, ainda, a possibilidade de adiamento do cumprimento da solicitação pelo Estado requerido em função de ação judicial correndo em seu território; porém, essa adiamento se dará apenas com a anuência formal do Estado requerente, necessariamente consultado.
Apresentam-se definidas pelo Protocolo, também, as condições para o traslado de pessoas sujeitas a procedimentos penais. Dessa forma, quando for necessário o comparecimento ao Estado requerente de pessoa sujeita a procedimento penal no Estado requerido, o traslado se dará sempre que houver consentimento entre o Estado requerido e a pessoa; e, sempre que for necessário o comparecimento da pessoa ao Estado requerido para procedimento penal correndo no Estado requerente, esse comparecimento se dará quando houver um consentimento entre a pessoa e entre ambos os Estados.
Naturalmente, o Protocolo apresenta também como ressalva a hipótese de impossibilidade jurídica de traslado de nacional a Estado estrangeiro em função de previsão constitucional – motivo que deverá ser oficialmente comunicado ao Estado requerente.
Ainda, talvez com o objetivo de evitar a possibilidade de violações, em especial com a utilização da roupagem de mera convocação para testemunhos que, na verdade, seria pretexto para ato diverso, foram estabelecidas obrigações aos Estados recebedores, que devem assim se abster das seguintes condutas, enquanto a pessoa trasladada estiver em seu território:
O comparecimento ou traslado da pessoa que consinta declarar ou dar testemunho, segundo o disposto nos artigos 18 e 19, estará condicionado a que o Estado receptor conceda um salvo-conduto sob o qual, enquanto se encontre nesse Estado, este não poderá: a) deter ou julgar a pessoa por delitos anteriores a sua saída do território do Estado remetente; b) convocá-la para declarar ou dar testemunho em procedimento não especificado na solicitação. 2. O salvo-conduto previsto no parágrafo anterior cessará quando a pessoa prolongar voluntariamente sua estada no território do Estado receptor, por mais de 10 (dez) dias, a partir do momento em que sua presença não for necessária nesse Estado, de conformidade com a comunicação ao Estado remetente.
Também são estabelecidas no Protocolo de San Luís outras normas que sugerem uma consideração de possíveis condutas não acordadas entre as partes. Exemplos são a vedação de permanência da pessoa traslada em solo do Estado recebedor por período superior a 90 dias (salvo consentimento da pessoa e de ambos os Estados), e a obrigação de manutenção da pessoa sob custódia estatal até o fim dos procedimentos necessários, quando então ela deverá ser devolvida.
2.1.5 Acordo Sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul
Em 1998, em Buenos Aires, concluiu-se a pactuação do Acordo Sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul[15]. Acordo esse que introduziu regras objetivas para os procedimentos arbitrais, seu reconhecimento e sua execução, e ao qual aderiram também a República da Bolívia e a República do Chile. Definiu-se como aplicável o disposto nesse acordo, nos termos da redação de seu artigo 3º, às sentenças e aos laudos arbitrais nas seguintes hipóteses:
a) a convenção arbitral for celebrada entre pessoas físicas ou jurídicas que, no momento de sua celebração, tenham sua residência habitual ou o centro principal dos negócios, ou a sede, ou sucursais, ou estabelecimentos ou agências, em mais de um Estado Parte do MERCOSUL;
b) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurídico ou econômico - com mais de um Estado Parte do MERCOSUL;
c) as partes não expressarem sua vontade em contrário e o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurídico ou econômico - com um Estado-Parte, sempre que o tribunal tenha a sua sede em um dos Estados Partes do MERCOSUL;
d) o contrato-base tiver algum contato objetivo - jurídico ou econômico – com um Estado Parte e o tribunal arbitral não tiver sua sede em nenhum Estado-Parte do MERCOSUL, sempre que as partes declararem expressamente sua intenção de submeter-se ao presente Acordo;
e) o contrato-base não tiver nenhum contato objetivo – jurídico ou econômico – com um Estado-Parte e as partes tenham elegido um tribunal arbitral com sede em um Estado Parte do MERCOSUL, sempre que as partes declararem expressamente sua intenção de submeter-se ao presente Acordo.
Por escolha temática, nosso trabalho não buscará uma análise mais detalhada sobre aspectos envolvendo arbitragem. Dessa forma, cabe-nos somente destacar pontos do tratado mais diretamente relacionados com a atuação jurisdicional, aqui objeto de estudo.
Temos, então, que merece observação o fato de o Acordo apresentar a possibilidade de impugnação judicial do laudo ou da sentença arbitral, nas seguintes hipóteses: nulidade da convenção arbitral; irregularidade na constituição do tribunal arbitral; não conformidade do procedimento arbitral com as normas do Acordo; desrespeito a princípios do devido processo legal; incapacidade sob perspectivas jurídicas do árbitro; extrapolação dos termos da arbitragem.
Nas hipóteses de nulidade da convenção arbitral, irregularidade da constituição do tribunal arbitral, desrespeito a princípios do devido processo legal e incapacidade sob perspectivas jurídicas do árbitro, a decisão judicial deverá declarar a nulidade total da sentença ou do laudo arbitral. Nos casos em que se verificar uma não conformidade do procedimento arbitral com as normas do Acordo, ou ainda uma extrapolação dos termos da arbitragem, a sentença judicial deverá declarar a nulidade parcial do laudo ou da sentença arbitral. Ainda, na hipótese de não conformidade do procedimento arbitral com as normas do Acordo, o juiz poderá declarar sua validade e a continuação do procedimento nas partes não viciadas, e estabelecer a obrigação do tribunal arbitral de complementação às demais partes; havendo extrapolação do objeto da arbitragem, por fim, novo laudo ou sentença arbitral deverá ser produzido. Naturalmente, cabe à parte que requerer a impugnação do laudo ou da sentença arbitral a comprovação dos fatos que alega.
2.1.6 Acordo sobre o Benefício da Justiça Gratuita e a Assistência Jurídica Gratuita entre os Estados Partes do Mercosul
Assinado em Florianópolis, em 15 de fevereiro de 2000, o Acordo sobre o Benefício da Justiça Gratuita e a Assistência Jurídica Gratuita entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile[16] anda hoje é importante ferramenta de acesso à Justiça no bloco.
Estabelece a obrigatoriedade aos países membros de disponibilização dos benefícios da justiça gratuita aos nacionais, aos cidadãos e aos residentes habituais de cada um dos outros países membros, em igualdade de condições com os cidadãos do próprio país local onde se proceda a disputa judicial.
Também define a obrigatoriedade de reconhecimento, nas hipóteses de carta rogatória, do benefício da justiça gratuita concedida no país requerente. Cabe ao juízo do Estado requerido, entretanto, caso tenha certeza da mudança na situação fática que ensejou a concessão dos benefícios da justiça gratuita, informar tal mudança ao juiz que originalmente reconheceu o direto da parte.
Curiosamente, a despeito de ser um tratado aplicável essencialmente a partes privadas, o Acordo entendeu como necessário estabelecer como não cabível o pedido de compensação de despesas por um Estado a outro.
2.1.7 Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e a República do Chile
O Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional [17], assinado em Buenos Aires, em 05 de julho de 2002, alterou os artigos 1, 3, 4, 5, 10, 14, 19 e 35 do Protocolo de Las Leñas.
Em seu artigo primeiro há a inclusão da obrigatoriedade de observância de adequação ao direito nacional para a aplicação dos dispositivos introduzidos pelo novo Acordo aos procedimentos administrativos; os artigos 3 e 4 foram alterados essencialmente para ampliar o rol de particulares beneficiados pelas regras de facilitação de acesso à jurisdição, abrangendo agora também residentes habituais; o artigo 5 (assim como o artigo 14) teve o acréscimo de menção a disposto no artigo 10; o artigo 10, por sua vez (da mesma forma que o artigo 19) passou por forte ampliação, com relevante dedicação a matéria arbitral; e, por fim, o artigo 35 do Protocolo de Las Leñas foi alterado pela necessidade prática de adequação à nova configuração.
2.1.8 Protocolo de Olivos (2002)
Em substituição ao Protocolo de Brasília, de 1991, na cidade de Olivos, na Argentina, no ano de 2002 houve a assinatura do novo Protocolo para Solução de Controvérsias [18].
Disciplina, esse novo Protocolo, que as controvérsias entre os Estados-Membros do Mercosul sobre a melhor forma de atenção aos dispositivos presentes no Tratado de Assunção, bem como acerca das corretas interpretação e aplicação dos demais tratados e acordos, e ainda em discussões versando sobre as regras editadas pelos órgãos competentes para legislar do próprio Mercosul, tais questões serão todas resolvidas com base no Protocolo de Olivos.
Define, também, que na possibilidade de foro concorrente entre o Mercosul e a Organização Mundial do Comércio, as partes poderão escolher o que entenderem mais adequado aos seus interesses; sendo vedado, naturalmente, iniciar a discussão sobre determinada matéria em um foro, e no curso desse processo iniciar outras discussões sobre a mesma matéria foro alternativo.
Essencialmente, o Protocolo rege controvérsias entre diferentes Estados – além de possuir, também, grande aplicação a situações envolvendo arbitragem; ambas as matérias se tratam de conteúdo que optamos por não abordar em nosso trabalho, em função da escolha pela análise da cooperação judiciária em contendas envolvendo diretamente particulares.
2.1.9 Acordo sobre o Mandado Mercosul de Captura (MMC)
Em 16 de dezembro de 2010, na cidade de Foz do Iguaçu, no Brasil, houve a assinatura do Acordo sobre Mandado Mercosul de Captura e Procedimentos de Entrega entre os Estados Partes do Mercosul e Estados Associados[19], ainda em processo de internalização ao direito brasileiro[20].
Trazendo em sua própria estrutura inicial as complementações necessárias a uma aplicação ordenada, como documentos-padrões a serem utilizados durante a realização dos procedimentos previstos, dispensa a tradicional necessidade de complementação – algo comum em acordos e protocolos anteriores, como o Protocolo de Las Leñas e o Protocolo de Medidas Cautelares.
O Mandado Mercosul de Captura, nos termos do Acordo,
é uma decisão judicial emitida por uma das Partes (Parte emissora) deste Acordo, com vistas à prisão e entrega por outra Parte (Parte executora), de uma pessoa procurada para ser processada pelo suposto cometimento de crime, para que responda a um processo em curso ou para execução de uma pena privativa de liberdade
Para que haja a obrigatoriedade de entrega da pessoa procurada, é necessário que o crime pelo qual responda seja tipificado em ambos os países em virtude de instrumentos internacionais ratificados, dentre os instrumentos indicados no anexo I do Acordo.
Assim, crimes como genocídio, terrorismo, tráfico de mulheres, de crianças e de imigrantes, e crimes contra a segurança da aviação e da navegação estão entre o rol que enseja, se forem a base do pedido de cooperação judiciária, a obrigatoriedade de atenção ao Mandado Mercosul de Captura.
Ainda, é necessário que a pena máxima aplicável ao crime que enseja a edição do Mandado de Captura seja igual ou superior a dois anos no país executor e no país emissor da ordem, e na hipótese de somente uma fração da pena ainda haver de ser cumprida, ela não pode ser inferior a seis meses.
Nas hipóteses de crimes não previstos anteriormente, ou a pena restante não sendo suficiente para ensejar a edição do Mandado nos termos do Acordo, aplicam-se os tratados sobre extradição.
Esse Acordo traz, ainda, dispositivos apresentando hipóteses em que é possível um descumprimento facultativo, como na situação de o crime ter sido cometido no todo ou em parte no país executor – que, então, passaria a ter interesse no processamento criminal da pessoa em seu próprio território –, e hipóteses de descumprimento nos termos do acordo, exemplificativamente apresentando a possibilidade de prescrição do crime atribuído à pessoa.
Estabelece, ainda, em seu artigo 5º, um rol de crimes que em nenhuma hipótese serão entendidos como crimes políticos:
I. atentar contra a vida ou causar a morte de um Chefe de Estado ou de Governo, ou de outras autoridades nacionais, locais, ou ainda de seus familiares;
II. genocídio, crimes de guerra ou crimes contra a humanidade, em violação às normas de Direito Internacional;
III. atos de natureza terrorista que, a título exemplificativo, impliquem algumas das seguintes condutas:
i. atentado contra a vida, a integridade física ou a liberdade de pessoas que tenham direito à proteção internacional, aí incluídos os agentes diplomáticos;
ii. tomada de reféns ou seqüestro de pessoas;
iii. atentado contra pessoas ou bens envolvendo o uso de bombas, granadas, rojões, minas, armas de fogo, cartas ou pacotes contendo explosivos ou outros dispositivos capazes de causar perigo comum ou comoção pública;
iv. atos de captura ilícita de embarcações ou aeronaves;
v. em geral, qualquer ato não compreendido nos itens anteriores, cometido com o propósito de atemorizar uma população, classes ou setores da mesma, de atentar contra a economia de um país, seu patrimônio cultural ou ecológico, ou de realizar represálias de caráter político, racial ou religioso;
vi. a tentativa de qualquer dos delitos previstos neste artigo.
O Acordo apresenta, ainda, disposições sobre obrigatoriedade de autorização de trânsito de pessoa presa em função do Mandado Mercosul de Captura – com a previsão de exceção para casos de nacionais do Estado de trânsito –, e sobre a vedação de entrega a Estado terceiro de pessoa presa pelos trâmites apresentados no Acordo sem o consentimento do Estado que executou a ordem, assim como o regra sobre não afetação, por esse Acordo, dos direitos e obrigações dos Estados-Membros decorrentes da assinatura de outros tratados.
2.1.10 Acordo de Extradição Entre os Estados Partes do Mercosul
No Rio de Janeiro, em dezembro de 1998, houve a assinatura do Acordo de extradição entre os Estados Partes do Mercosul[21], também contando com a adesão de Bolívia e Chile. Através desse acordo os Estados Membros se comprometeram a extraditar pessoas procuradas pelas autoridades judiciárias de outro Estado integrante do bloco, que estivessem respondendo a processos ou já em fase de execução de pena privativa de liberdade. Trata-se do primeiro tratado internacional editado pelo Mercosul versando de forma detalhada sobre extradição, tendo o assunto como seu foco primordial.
Pelo tratado também foi estabelecida a vedação da extradição de pessoas que estejam respondendo a processos por delitos de natureza política, inclusive com apresentação de rol elencando – essencialmente – crimes que não poderiam ser entendidos como políticos, estabelecendo então critérios mais claros para sua diferenciação. Dessa forma, exemplificativamente foram apresentados como não políticos os crimes de terrorismo, genocídio, e atentado contra a vida de chefe de estado.
Temos que o Acordo, se por um lado buscou reduzir as hipóteses de alegação de motivo político pela pessoa acerca da qual há uma solicitada de extradição, para evitar um subterfúgio que afastasse a efetiva aplicação da lei penal do país-membro requerente, ao mesmo tempo não realizou esforços proporcionalmente equivalentes para evitar, por parte dos Estados, a alegação abusiva de tratar-se, o crime pelo qual o particular estaria respondendo, de crime comum. Considerando o histórico de governos autoritários em nosso continente[22], não nos parece razoável a opção por não fechar de maneira mais rígida os espaços para abusos pelos Estados[23].
Nos termos do tratado, são crimes passíveis de extradição os que possuam previsão de pena privativa de liberdade em ambos os países (requerente e requerido), havendo ainda a exigência de pena prevista com duração máxima não inferior a dois anos. De forma semelhante ao previsto no Acordo sobre Mandando Mercosul de Captura, no caso de extradição também há a necessidade de parcela não inferior a seis meses, para hipótese de solicitação de extradição visando o cumprimento apenas parcial de pena privativa de liberdade. De maneira diversa àquele acordo, porém no acordo sobre extradição encontramos uma cláusula geral inclusiva: se o crime-base do pedido de extradição não estiver em uma das hipóteses previstas de não-extradição (e desde que cumprindo requisitos do artigo três do acordo, que traz as hipóteses de não obrigatoriedade da cooperação), então será um crime passível de extradição.
As hipóteses de não obrigatoriedade de extradição estão elencadas no capítulo três do acordo: 1. alteração na qualificação do fato que motivou o pedido de extradição durante o curso do processo; 2. se o crime for político, havendo então um rol prevendo as hipóteses em que os crimes nunca serão assim entendidos; 3. se o crime tiver natureza exclusivamente militar; 4. nos casos em que a pessoa já tenha sido processada no Estado requerido acerca daquele mesmo crime, e por esse Estado já tenha sido julgada, indutada, obtido anistia ou graça; 5. quando a condenação no Estado requerente tenha se dado em tribunal de exceção ou ad hoc; 6. quando a pena estiver prescrita em um dos dois Estados envolvidos; e, por fim, 7. quando a pessoa condenada tiver sido menor de 18 anos completos no momento dos crimes – hipótese em que o Estado tomará as medidas para aplicar, então, as mesmas normas que seriam aplicáveis a seus próprios residentes menores de 18 que cometessem o mesmo crime e sob as mesmas condições fáticas. Na hipótese de a pessoa demanda estar sujeita a processo ou cumprindo pena em função de crime diverso do que motivou o pedido de extradição, caberá ao Estado requerido resolver sobre o pedido e informar o Estado requerente sobre sua decisão.
Além das hipóteses de exclusão da obrigatoriedade de extradição, cabem também exceções para uma denegatória facultativa – ou seja, não se tratam, essas hipóteses, de cenários em que a extradição deixa de ser obrigatória, mas sim de situações jurídicas que permitem uma interpretação de possibilidade juridicamente motivada para a recusa. Assim, é possível o Estado requerido negar a cooperação quando: 1. houver disposição constitucional vedando a extradição em função da nacionalidade da pessoa demandada (cabendo, então, ao Estado requerido promover por si o julgamento da pessoa, e informar o Estado requerente sobre o andamento do processo); 2. os Estados que não tenham tal disposição constitucional, porém em face de Estados que a possuam (também cabendo promover o julgamento e informar o Estado requerente), possivelmente como uma forma de regular a prática por meio da reciprocidade. Naturalmente, em ambos os casos a exceção não se aplica às hipóteses de aquisição da nacionalidade com objetivos fraudulentos, cabendo ao interessado suscitar a existência desse objetivo incompatível com a justiça. Também será possível negar a extradição quando a pessoa estiver, no momento em que o Estado for obrigado a manifestar-se sobre o pedido de cooperação, sendo julgada por todos os (ou mesmo por uma parcela dos) delitos que ensejaram o pedido de extradição. E, por fim, a última hipótese de recusa do pedido de extradição aplica-se quando o Estado requerido entender que seu cumprimento é contrário à ordem pública, à segurança, ou a outros seus interesses essenciais.
Para os casos em que a pena prevista no Estado requerente seja de morte ou de prisão perpétua, somente será possível a extradição se a pena a ser efetivamente aplicada não for superior à aplicável no país requerido. Cabe, então, uma verificação sobre a possibilidade de modulação da pena a ser aplicada no Estado requerido, para que então se torne viável a extradição; não havendo maleabilidade pelo Estado requerente nos pontos em que impossibilita a extradição, o pedido ficará prejudicado.
Acerca das regras aplicáveis ao formato, temos que o pedido de extradição será enviado por via diplomática – mesmo caminho pelo qual deverá ser apresentada a resposta. Resposta, essa, que se denegatória obrigatoriamente será fundamentada.
Cabe, ainda, ao Estado requerente, caso queira, solicitar a prisão preventiva da pessoa reclamada para dessa forma assegurar sua extradição – o que o Estado requerido deverá cumprir com a máxima agilidade possível nos termos de sua própria legislação. Esse pedido poderá ser apresentado por via diplomática ou por meio da Interpol – Organização Internacional de Polícia Criminal. Após a prisão, estabelece o Acordo que a pessoa reclamada será libertada imediatamente se, em até 40 dias, o Estado requerente não protocolar de maneira formal um pedido de extradição perante o Ministério das Relações Exteriores do Estado requerido. E, ainda, caso ocorra a libertação da pessoa em função da extrapolação desse prazo, um novo pedido pelo Estado requerente poderá ser apresentado apenas na forma de um pedido direto de extradição.
2.2 Das demais normas que regem a cooperação judiciária no bloco econômico
Elencadas com maior detalhamento as normas que atualmente produzem maior impacto direto sobre a cooperação judiciária no Mercosul, passemos agora a uma apresentação das demais normas aplicáveis – ainda que não possuam aplicabilidade tão direta, ou com a mesma frequência das anteriores.
Em junho de 1997, em Assunção, no Paraguai, houve a assinatura de acordo complementar ao Protocolo de Las Leñas, com o objetivo de uniformizar – através da redação de documentos que deveriam então se tornar documentos-padrões – a comunicação entre os diferentes órgãos governamentais envolvidos no procedimento de cooperação judiciária. A edição de acordos complementares ao principais Acordos, Tratados e Protocolos é prática razoavelmente comum no Mercosul. Os diversos documentos então produzidos passaram a o integrar a estrutura do Protocolo de Las Leñas como seus anexos, estabelecendo assim a identidade de escritas nas hipóteses das diversas modalidades de cartas rogatórias previstas no protocolo original.
De forma similar, também em 1997, porém em Montevidéu, foi realizada a assinatura do acordo complementar ao Protocolo de Medidas Cautelares, de 1994, com a redação de documentos-padrões que então passaram a integrar o protocolo original na forma de anexos.
Ainda em 1997, em São Luiz, houve a conclusão do Protocolo de São Luiz sobre Matéria de Responsabilidade Civil Emergente de Acidentes de Trânsito entre os Estados Partes do Mercosul[24]. O Protocolo de São Luiz estabeleceu, então, o direito e a jurisdição aplicáveis em casos de responsabilização civil decorrente de acidentes de trânsito ocorridos no território em um Estado Membro, com o prejuízo de parte domiciliada em outro Estado. Merece atenção maior o estabelecimento, nesse protocolo, de regras de reconhecimento de domicílio, nas hipóteses de pessoas físicas e tratando-se também de pessoas jurídicas.
Para casos de pessoas físicas, o Protocolo estabelece que será considerada domiciliada a pessoa que 1. tiver residência habitual, ou 2. o centro principal de seus negócios, ou ainda 3. uma residência não habitual – tornando inócuo o requisito de número 1.
Em se tratando de pessoas jurídicas, entretanto, a norma de reconhecimento possui regras mais objetivas: será considerada domiciliada a pessoa jurídica que em um país membro 1. tiver a sede principal de sua administração, ou ao menos 2. sucursais, estabelecimentos, agência ou qualquer outra forma de representação.
Em 05 de julho de 2002, em Buenos Aires, foi assinada a Emenda ao protocolo de cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa entre os estados partes do Mercosul, alterando parcela dos artigos do Protocolo de Las Leñas. No mesmo dia, também em Buenos Aires, houve a pactuação do Acordo sobre jurisdição em matéria de contrato de transporte internacional de carga entre os estados partes do Mercosul, estabelecendo essencialmente regras de competência judiciária para ações versando sobre essa matéria.
Exatos cinco meses depois, em 05 de dezembro de 2002, em Brasília, houve a assinatura do Acordo Complementar ao Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais, editando documentos que deveriam ser utilizados como padrões quando da prática de atos previstos naquele Protocolo.
Em Belo Horizonte, no ano de 2004, tivemos a assinatura de protocolo versando sobre a transferência de pessoas condenadas, com estabelecimento e conceitos basilares, como a definição de Estado sentenciador (Estado em que se prolatou a sentença, e de onde sairá o condenado) e Estado recebedor (o Estado ao qual a pessoa condenada será transferida), bem como o estabelecimento de condições para o atendimento do pedido de transferência, como a existência de sentença penal condenatória transitada em julgado. Temos, ainda, que esse acordo trouxe a previsão de medida com caráter humanitário, uma vez que prescreve como um direito da pessoa presa a opção de solicitar ao judiciário que seja transferida para local que lhe seja mais favorável – o que se daria, então, nos termos desse acordo.
Em Córdoba, em 20 de julho de 2006, foi assinado o Acordo-Quadro sobre Cooperação em Matéria de Segurança Regional entre os Estados Partes do Mercosul. Esse acordo, a despeito de ser potencialmente muito relevante, uma vez que forneceria aos poderes judiciários de todos os países envolvidos ferramentas que facilitariam a adoção de medidas contra o crime organizado, se mostra um bom exemplo da ineficiência governamental quando dependente de vontades políticas: embora assinado em 2006, ainda hoje não teve o início de sua vigência em nosso país, em função da mera ausência de vontade dos agentes públicos competentes[25]. Vale mencionar, ainda, que somente em 27 de abril de 2023 houve a sessão de deliberação sobre o texto do Acordo – porém, o resultado foi adiado.
Em 2008, no município de San Miguel de Tucumán, houve a assinatura do Acordo entre os Estados Partes do Mercosul e Estados Associados sobre Cooperação Regional para a Proteção dos Direitos das Crianças e Adolescentes em Situação de Vulnerabilidade. Tal acordo previa a adoção de medidas diversas em busca de uma oferta de maior segurança a crianças e adolescentes vulneráveis, prevendo também a adoção de posturas, pelos diferentes Estados Membros e associados do Mercosul, que visassem a uma facilitação da cooperação judiciária mútua nesses casos.
Em 2018, houve a assinatura da Emenda ao Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em Assuntos Penais – o Protocolo de San Luís, de 1996. A Emenda trouxe uma atualização dos modos de transmissão de informações durante os trâmites de interesse do Protocolo, e a facilitação para o reconhecimento de documentos transmitidos de maneira oficial.
Já no ano de 2022 tivemos a conclusão do Acordo sobre Reconhecimento de Medidas de Proteção para Mulheres em Situação de Violência de Gênero[26], com o estabelecimento de ferramentas para o fortalecimento e a facilitação da efetividade de medidas judiciais de proteção à mulher, em especial com a criação da Ordem Mercosul de Proteção – ordem que poderá ser solicitada pela mulher que, dentre outros requisitos, possua em seu favor uma ordem judicial anterior de proteção, emitida por poder judiciário de um Estado.
3 DA RECEPÇÃO DAS NORMAS DE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA DO MERCOSUL PELO ORDENAMENTO JURÍDICO DE SEUS ATUAIS INTEGRANTES
Considerando-se as características particulares das normas editadas pelo Mercosul, em especial por se tratar, o bloco, de organismo essencialmente intergovernamental e não supranacional, cabe-nos a verificação da receptividade dos Estados para com esses dispositivos. Passemos, então, à identificação do posicionamento adotado pelo ordenamento jurídico de cada um dos quatro Estados-Membros do bloco dotados de plenos direitos e obrigações.
3.1 Argentina
A Constituição da Nação Argentina[27], em seu artigo 75, caput e parágrafo 24, estabelece:
Artículo 75.- Corresponde al Congreso:
(...)
24. Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad da los miembros de cada Cámara.
Como se verifica do dispositivo acima transcrito, cabe ao Congresso Nacional argentino seguir um procedimento que prevê a aprovação dos termos de um Tratado internacional mediante concordância da maioria absoluta dos membros de cada Câmara. Satisfeito o único requisito, temos que se trata de uma Constituição com relativa facilidade de absorção das normas produzidas pelo Mercosul, inclusive com abertura expressa à possibilidade de um poder supranacional – o que atualmente não existe em nossa região.
Logo, a Nação Argentina se mostra um Estado particularmente bem-disposto à integração jurídica regional, para além de meras demonstrações de vontade sem uma efetiva concretização ou ainda sem dedicar-se a estabelecer meios práticos de viabilização – uma vez que essa flexibilidade atualmente se verifica dos termos de sua Constituição.
3.2 Paraguai
A Constituição do Paraguai[28] apresenta disposições que levam de forma direta à compreensão da possibilidade de introdução das normas decorrentes de tratados àquele ordenamento jurídico. E, com uma compreensão similar à adotada pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, a Constituição paraguaia delimita, em seu texto, a hierarquia dessas normas introduzidas:
Artículo 137 - DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION
La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.
Assim, entendemos pela possibilidade, decorrente de texto claro da Constituição daquele país, de uma introdução de normas decorrentes de tratados e outros acordos internacionais ao ordenamento jurídico paraguaio, respeitando apenas o requisito definido por sua Constituição, de um grau hierárquico inferior ao das normas constitucionais.
3.3 Uruguai
A Constituição da República Oriental do Uruguai[29] apresenta disposições variadas sobre tratados e demais acordos internacionais. Entretanto, em momento algum recusa a introdução desses dispositivos internacionais ao seu ordenamento.
Atribui ao Presidente da República – com a assistência de seus ministros – a celebração e a assinatura dos tratados, que, entretanto, necessitarão de ratificação pelo Poder Legislativo. Estabelece, ainda, em redação semelhante à brasileira, a busca por uma “integração social e econômica” dos países da região.
Artículo 6º.- En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán decididas por el arbitraje u otros medios pacíficos. La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos.
Artículo 168.- Al Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros, corresponde:
(...)
20) Concluir y suscribir tratados, necesitando para ratificarlos la aprobación del Poder Legislativo.
Artículo 239.- A la Suprema Corte de Justicia corresponde: 1º) Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sin excepción alguna; sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional.
Principal diferença da previsão constitucional uruguaia, na comparação com as demais, se dá pela previsão de priorizar-se a solução negociada em hipóteses de conflitos. Entretanto, trata-se de previsão que não inviabiliza a adoção de normas internacionais, e que em última análise exigiria tão somente a ponderação dos diferentes princípios aplicáveis, como princípio da reciprocidade em confronto com o princípio da prevalência da norma editada pelo Poder Legislativo.
3.4 Brasil
De forma diversa ao que se verifica na Argentina, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1998[30] não apresenta uma disposição expressa claramente favorável à aceitação das normas estrangeiras. A principal disposição constitucional nesse sentido mostra-se a existente no artigo 4º da nossa Carta Magna, caput e parágrafo único:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
(...)
Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.
Entretanto, a mesma Constituição Federal prevê a possibilidade de assinatura pelo Presidente da República de tratados, convenções e atos internacionais, possibilitando ainda sua integração ao direito nacional por ato de competência do Congresso Nacional:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
Em nosso sistema jurídico, com a aprovação pelo Poder Executivo de um tratado, o Congresso Nacional se manifesta, através da edição de um Decreto-Legislativo, o que ocorre antes da ratificação forma do tratado pelo Brasil. Após essa ratificação, materializada pelo depósito de um tratado internacional multilateral pelo Estado brasileiro, há a edição de Decreto pelo Poder Executivo, com assinatura do Presidente da República e referendo do Ministro das Relações Exteriores. Somente após a realização de todas essas etapas o tratado multilateral estará devidamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro[31].
Assim, entendemos como permitida a introdução de regramentos presentes em tratados e outros acordos internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro, desde que respeitados os trâmites necessários a essa incorporação.
Também essa é a compreensão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto. Entretanto, compreende ainda o STF que todos os tratados dos quais o Brasil é signatário integram o direito brasileiro como hierarquicamente inferiores à Constituição Federal[32], havendo paridade com as leis ordinárias.
Vale ressaltar, ainda, a adição ao artigo 5º do Texto Constitucional do parágrafo 3º, pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”, atribuindo a tratados sobre Direitos Humanos um caráter hierárquico até mesmo superior ao das leis ordinárias.
Temos, então, que os quatro países atualmente dotados de plenos direitos e deveres em função de sua participação no Mercosul possuem mecanismos, em suas respectivas constituições, para a aceitação das normas produzidas pelos órgãos competentes do bloco.
Razão pela qual passamos à próxima fase de nossos estudos: a análise sobre a obrigatoriedade de aplicação das normas internacionais editadas pelos tratados e demais acordos produzidos no Mercosul.
4. DA IMPERATIVIDADE DAS NORMAS
A despeito de poder-se verificar, prima facie, a ausência de imperatividade das normas editadas pelo Mercosul (por seus órgãos habilitados ou pelo estabelecimento de tratados, acordos e protocolos), em função de tratar-se o bloco econômico de entidade intergovernamental e não supranacional, entendemos que a possibilidade clara de recepção das normas internacionais pelos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais, desde que respeitados alguns poucos requisitos, se mostra medida consideravelmente efetiva para a produção de efeitos por essas normas.
Assim, mesmo que por seu próprio poder de vinculação as normas decorrentes de tratados e organismos habilitados do Mercosul não possuam imperatividade, em função da característica mercosulina de entidade intergovernamental e não supranacional, a maleabilidade autoatribuída dos ordenamentos jurídicos dos países membros do bloco nos parece bastante para contornar os possíveis problemas que em outras circunstâncias essa condição ensejaria.
Naturalmente, com a criação de um Tribunal supranacional[33] que regesse as controvérsias existentes entre partes no âmbito do direito internacional do Mercosul, teríamos a garantia dos efetivos respeito e aplicação dos tratados, protocolos e demais acordos pactuados no bloco. Tal medida não se mostra mera escolha metodológica, ou ainda uma opção dentre alternativas equivalentes: em verdade, a criação de um Tribunal supranacional se verifica especialmente necessária em razão da independência do direito comunitário em relação ao direito interno dos países dignatários[34]. Logo, não se pode limitar a aplicação de normas internacionais à necessidade de internalização dessas normas, ou ainda à vontade política de obedecê-las.
Normas que não possuam vinculação – ou seja, que não sejam de cumprimento obrigatório – não são tecnicamente normas existentes[35]. Explicamos: não nos ocorre ignorar a existência de protocolo, de acordo ou ainda de tratado: na verdade, certamente o texto continua a existir. Porém, se dele não se extrai uma norma, ou se essa norma não produz efeitos obrigatórios – uma vez que é parte essencial de uma norma jurídica a caraterística de prescrever, autorizar ou vedar uma conduta, mesmo que essa conduta seja por parte de um Estado –, um de seus elementos constitutivos não se verifica, o que a torna tecnicamente uma "não-norma".
No atual momento, a despeito da previsão de um caráter vinculativo das normas mercosulinas no texto do Protocolo de Ouro Preto, esses dispositivos ainda necessitam de uma internalização para que produzam seus efeitos[36]. Não havendo a internalização, a aplicação das regras produzidas pelo Mercosul se dá em função de decisões políticas, e não por meio de uma efetiva aplicação de normas jurídicas assim reconhecidas.
Temos, então, que a aplicação das normas decorrentes de tratados ou de órgãos editores do Mercosul no estágio atual se baseia em aspectos que, se não estranhos ao Direito – uma vez que o Direito rege absolutamente qualquer relação juridicamente relevante, inclusive as decisões de cunho político –, também não têm nele seu principal fundamento, em especial se utilizarmos uma visão positivista tal qual a de L. A. Hart, e dessa forma considerarmos como Direito apenas um sistema composto exclusivamente por normas positivadas e dotadas de imperatividade através de uma adequação a regras de estrutura[37].
Porém, se ampliarmos nossa compreensão para entendermos como também parte integrante do Direito as políticas e os princípios, e assim os compreendermos como também obrigatórios[38]da mesma forma que as regras, dessa maneira também alcançaremos a solução do problema da falta de imperatividade.
Assim, de forma exemplificativa, regendo o reconhecimento de sentenças estrangeiras teríamos a aplicação do princípio da reciprocidade; considerando tal princípio como dotado de imperatividade, não haveria o que se falar a respeito de uma não obrigação de cumprimento das sentenças estrangeiras, para nos limitarmos ao exemplo utilizado.
Sabemos, porém, que tal posicionamento não é majoritário entre os juristas que se dedicam ao estudo do Direito Internacional; e que, mesmo em função do excessivo peso das decisões políticas – lato sensu – nas análises realizadas nos momentos de tomada de decisão sobre a realização ou não de condutas que caracterizariam atos de cooperação judiciária internacional, parcela da doutrina entende ser necessária a aquisição, pelo Mercosul, de uma condição de supranacionalidade, para que possa de maneira efetiva impor aos Estados-Membros suas normas gerais e suas decisões em casos específicos.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após a análise realizada, observamos que o ordenamento jurídico que atualmente rege a cooperação judiciária no Mercosul, se consideravelmente amplo e próximo de uma completude, possui como grande fator de fragilidade a reduzida capacidade de imposição das regras que entende como normas jurídicas aos Estados-Membros.
Até mesmo em função dos objetivos elencados pelo Tratado de Assunção como basilares da evolução do bloco, em especial quando o próprio Tratado reconhece a necessidade de uma harmonia dos diversos sistemas jurídicos para a efetiva integração regional, mostra-se um contrassenso a atual não adoção de medidas concretas em prol de inviabilizar o desrespeito às normas comunitárias.
Não visualizamos neste momento grandes esforços para alterar o atual cenário. Se concordamos com a necessidade prática da existência de um Tribunal supranacional, concordamos também com a necessidade de existir uma característica de supranacionalidade para o bloco econômico.
Pouca efetividade possui, em nossa interpretação, a edição de regras cujo cumprimento não se poderá exigir, e que, portanto, não são verdadeiras normas jurídicas; antes de buscar-se um esforço em prol de uma constante evolução desses dispositivos, entendemos ser necessária a busca pelas negociações entre os diferentes interesses Estados envolvidos em prol de viabilizar-se uma atribuição de supranacionalidade ao Mercosul.
