Resumo: O presente trabalho possui dois objetivos centrais, quais sejam (I) verificar em que medida é possível aproximar os conceitos de "alopoiese" trabalhado por Marcelo Neves e o conceito de "criptografia constitucional", desenvolvido por Ricardo Sanín Restrepo e Gabriel Méndez Hincapíe e, (II) identificar um possível ganho teórico na aproximação entre os mencionados conceitos. A relevância da elaboração da pesquisa reside no fato de que os trabalhos mencionados têm como pontos elementares a relação entre o sistema jurídico e outros sistemas que integram a sociedade, especialmente o sistema econômico. Analisaremos os pontos centrais de cada uma das teorias apresentadas, especialmente o conceito de "alopoiese" trabalhado por Marcelo Neves e o conceito de "constituição criptografada" desenvolvido por Ricardo Restrepo e Gabriel Hincapíe. Utilizaremos como procedimento metodológico o levantamento e revisão bibliográficos sobre o tema, buscando, especialmente, os referenciais teóricos utilizados pelos autores citados para desenvolver suas teorias, somado ao método analítico e comparativo. A conclusão do trabalho foi no sentido de (I) é possível estabelecer uma relação de complementação entre os conceitos apresentados e (II) há ganho teórico evidente, uma vez que o acoplamento de tais conceitos permite ampliar a análise da atuação dos Estados na elaboração de normas e políticas públicas.
Palavras-chave: Alopoiese. Criptografia. Constituição. Teoria dos Sistemas
Abstract: This paper has two main objectives, namely (I) to verify to what extent it is possible to approximate the concepts of "allopoiesis" worked by Marcelo Neves and the concept of "constitutional cryptography", developed by Ricardo Sanín Restrepo and Gabriel Méndez Hincapíe and, (II) identify a possible theoretical gain in the approximation between the mentioned concepts. The relevance of the elaboration of the research resides in the fact that the mentioned works have as elementary points the relationship between the legal system and other systems that integrate society, especially the economic system. We will analyze the central points of each of the theories presented, especially the concept of "allopoiesis" worked by Marcelo Neves and the concept of "encrypted constitution" developed by Ricardo Restrepo and Gabriel Hincapíe. We will use as a methodological procedure the bibliographic survey and review on the subject, seeking, especially, the theoretical references used by the cited authors to develop their theories, added to the analytical and comparative method. The conclusion of the work was in the sense that (I) it is possible to establish a complementary relationship between the concepts presented and (II) there is an evident theoretical gain, since the coupling of such concepts allows to expand the analysis of the performance of the States in the elaboration of norms and public policies.
Keywords: Allopoiesis. Cryptography. Constitution. Systems Theory
Sumário:
Introdução. 1. Autopoiese e alopoiese do Direito. 1.1. O Direito como sistema autopoiético: Código binário, função sistêmica e clausura operativa. 1.2. A alopoiese do sistema jurídico. 2. A criptografia do texto constitucional. 2.1. Estado e liberalismo. 2.2. A Constituição criptografada. 3. A alopoiese criptografada do sistema jurídico. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.
Introdução
A Constituição, ao tempo em que se apresenta como documento formal cuja função é estabelecer as bases normativas fundamentais de uma sociedade, deve ser considerada, também, como fenômeno político. Não sem razão, portanto, que Niklas Luhmann afirma ser a Constituição o acoplamento estrutural entre os sistemas jurídico e político, na medida em que soluciona questões políticas a partir do direito positivo e, ao mesmo tempo, questões jurídicas a partir da atividade política (especialmente a atividade parlamentar) (NEVES, 2008, p. 95-106).
Os fenômenos políticos que implicam na formação de normas jurídicas, por sua vez, estão necessariamente conectados aos programas econômicos adotados pelos Estados, mormente para garantir, nos dias atuais, a fluidez do capital por diversos mercados e territórios.
Nesse sentido, a relação entre o direito, a política e a economia se mostra estrita e correlata. Não obstante, cada um desses subsistemas da sociedade (para utilizar a terminologia adotada por Niklas Luhmann) desenvolve uma função específica a partir de uma individualização de suas operações em seu ambiente. Essa individualidade, como veremos, garante a manutenção e coesão de toda a sociedade.
Ocorre que a relação entre os mencionados subsistemas sociais, mesmo em uma perspectiva global, tem apresentado distorções e desequilíbrios. Verificamos, juntamente com Marcelo Neves, Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, uma sobreposição e confusão entre os subsistemas sociais, com a identificação do sistema econômico como centro motor e orientador dos subsistemas jurídico e político.
Diante desse contexto, os autores citados acima apresentaram propostas teóricas de explicação dos mencionados fenômenos, a partir de perspectivas relativamente diferentes, mas tomando o mesmo objeto como elemento de estudo.
Assim, a presente pesquisa propõe-se a identificar se é possível estabelecer uma conexão entre as propostas teóricas elaboradas por Marcelo Neves, Ricardo Sanín e Gabriel Méndez que se apresente como um ganho teórico para incrementar o arcabouço científico que pretenda explicar tais fenômenos de maneira analítica e crítica. Objetivamente, procuraremos relacionar o conceito de “alopoiese” desenvolvido por Marcelo Neves com a concepção da “constituição criptografada” elaborada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, com o intuito de identificar uma possível aproximação entre esses dois modelos teóricos de análise dos fenômenos acima descritos.
1. Autopoiese e alopoiese do Direito
Neste tópico, analisaremos o conceito de "alopoiese" trabalhado por Marcelo Neves a partir da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. Para tanto, abordaremos a teoria dos sistemas autopoiéticos e a caracterização do direito como um sistema dessa natureza. Em, analisaremos o conceito de “alopoiese” e a relação estabelecida entre o sistema jurídico e o sistema econômico.
1.1. O Direito como sistema autopoiético: Código binário, função sistêmica e clausura operativa.
O termo "autopoiese" tem sua origem nas palavras gregas autós ("por si próprio") e poíesis ("criação", "produção") (MATURANA; VARELA apud NEVES, 2011, p.128), e foi utilizado, inicialmente, pelos biólogos Humberto Maturana e Francisco Varela para caracterizar a organização dos seres vivos que os define enquanto classe (MATURANA; VARELA, 2001, p. 52). Segundo aqueles pesquisadores, a autopoiese seria um elemento organizacional que expressaria a caracterização de cada ser vivo a partir da capacidade de que cada um deles dispõe de produzirem continuamente os elementos dos quais necessitam para viver (MATURANA; VARELA, 2001, p. 52).
A produção de tais elementos, segundo Maturana e Varela, viria de relações estabelecidas pelos elementos que constituem os próprios seres vivos (daí a ideia de auto-organização. MATURANA; VARELA, 2001, p. 50), pelo que a cada ser vivo poder-se-ia atribuir uma qualidade de sistema, enquanto conjunto organizado de relações dinâmicas.
Marcelo Neves apresenta conceito claro de autopoiese, tal como trabalhado por Maturana e Varela:
Definem-se então os seres vivos como máquinas autopoiéticas: uma rede de processos de produção, transformação e destruição de componente que, através de suas interações e transformações, regeneram e realizam continuamente essa mesma rede de processos, constituindo-a como unidade concreta no espaço em que se encontram, ao especificarem-lhe o domínio topológico de realização. (NEVES, 2011, p.127).
A teoria dos sistemas autopoiéticos foi aplicada às ciências sociais em geral por meio da proposta teórica formulada por Niklas Luhmann. No entanto, a tese luhmanniana apresenta elementos próprios que a diferem das concepções elaboradas pela teoria biológica.
Segundo Luhmann, os sistemas autopoiéticos podem ser classificados, em um primeiro momento, entre sistemas constituintes de sentido e sistemas não-constituintes de sentido (NEVES, 2011, p. 128). O "sentido" (Sinn), segundo Luhmann, consiste em uma aquisição evolutiva dos sistemas psíquicos e sociais que tem como objetivo organizar tais sistemas, além de ser elo fundamental de produção tanto da complexidade quanto da própria auto-referência sistêmica (LUHMANN, 1995, p.59). Diferentemente acontece com os sistemas orgânicos (sistemas não-constituintes de sentido), que se reproduzem e se desenvolvem a partir da "vida".
O sentido, portanto, é o responsável por diferenciar o sistema de seu ambiente, garantindo a redução da complexidade sistêmica e, consequentemente, a diferenciação entre os sistemas.
Cumpre frisar, ainda, que apesar de o sentido estar na base de formação dos sistemas psíquicos e sociais, há que se identificar o elemento fundamental que compõe cada um dos mencionados sistemas. Assim, segundo Niklas Luhmann, é possível diferenciar o sistema psíquico dos sistemas sociais na medida em que o sentido dos sistemas psíquicos é traduzido no elemento "consciência", e o sentido dos sistemas sociais é traduzido na "comunicação" (LUHMANN, 1995, p. 98).
A partir de uma perspectiva dinâmica e funcional, é dizer, da relação entre o sistema social e a sociedade como um todo, a teoria luhmanniana defende que os sistemas sociais são operacionalmente fechados e cognitivamente abertos.
Para Luhmann, existe uma diferença clara entre o sistema e o seu ambiente (Umwelt), e tal diferença, em termos fundamentais, consiste na diferença do grau de complexidade. A complexidade, segundo Luhmann, advém da possibilidade de manutenção de relações entre os elementos de um determinado sistema; quanto maior o número de relações que se pode identificar em um sistema, maior será seu nível de complexidade (LUHMANN, 1990, p. 81). Em um estado de elevada complexidade, portanto, a vida seria absolutamente impossível dado o número infinito de ações e relações a serem adotados pelos membros de uma sociedade.
Para neutralizar esse fenômeno, a medida em que as sociedades elevam a complexidade das relações nelas estabelecias, formam-se, por meio da seletividade da comunicação, sistemas sociais autopoiéticos parciais (subsistemas), dentre os quais se destaca o Direito, a Economia, a Política, a Ciência etc. Tais sistemas, portanto, tem como função reduzir a complexidade do macrossistema social, cada um a seu modo, a partir de um código binário espécífico.
O mencionado código, por sua vez, atua como elemento diferenciador dos subsistemas sociais, e, ao mesmo tempo, como filtro das partículas de comunicação que participam da auto-produção do sistema. Podemos identificar o código binário do Direito como "lícito/ilícito", o do sistema Econômico como "ter/não ter"1 e o do sistema da Política como "poder superior/inferior" (NEVES, 2011, p. 146).
A diferenciação sistêmica por meio do código binário, por sua vez, não seria suficiente para explicar o fenômeno da autopoiese dos sistemas sociais. Com efeito, a teoria de Luhmann não parte de um referencial estrutural-funcionalista, mas pelo contrário, de um referencial funcional-estruturalista. Isso significa que as estruturas que integram o sistema são constituídas apenas a partir da dinâmica funcional de cada sistema, a qual ocorre, necessariamente, num contexto histórico-evolutivo. Por isso, atrelado ao código-binário, necessário se faz a explicação de como os sistemas sociais cumpre sua função, qual seja, como reduzem a complexidade de seu ambiente.
Nessa perspectiva, Luhmann afirma que a função desempenhada pelos sistemas sociais autopoiéticos centra-se na dinâmica da construção e estabilização dos elementos desses sistemas. Os sistemas, pela teoria luhmanniana, produziriam seus elementos e estabilizariam suas relações a partir de operações sistêmica fechadas, porém cognitivamente abertas (NEVES, 2011, p. 129).
Significa dizer que, para Niklas Luhmann, a autopoiese dos sistemas sociais se dá por um movimento circular, auto-referente, a partir das operações de criação e manutenção dos sistemas. Contudo, os sistemas sociais luhmannianos não se apresentam como sistemas "autárquicos" (completamente fechados e sem contato com o ambiente), mas sim como sistemas "autônomos". Essa autonomia, por seu turno, expressa tanto o caráter operacionalmente fechado dos sistemas autopoiéticos quanto seu caráter cognitivamente aberto. Isso porque, se o sistema fosse completamente fechado, sem contato com o ambiente, certamente estaria fadado à sua própria destruição, pois não teria condições de acompanhar a evolução e crescente complexidade do "mundo da vida". Para evitar essa situação, os sistemas autopoiéticos apresentam-se como cognitivamente abertos, é dizer, os sistemas sociais incorporam as partículas de comunicação dos outros sistemas em seu interior, a qual será submetida a um processo de "internalização sistêmica" que, como vimos, é operacionalmente fechado, valendo-se apenas dos elementos já constantes no sistema.
Trata-se, portanto, de um fenômeno de "filtragem" dos elementos de comunicação que vem de fora do sistema. Essa filtragem, vale lembrar, é orientada a todo tempo pelo código binário de cada sistema, aspecto esse que garante, como já vimos, a diferenciação entre os sistemas autopoiéticos.
O movimento circular de criação e manutenção do sistema na perspectiva de Niklas Luhmann não está limitado à auto-referência de base, na qual podemos identificar apenas a distinção entre os elementos dos sistemas e as relações sistêmicas. Esse é, na verdade, o primeiro momento da autopoiese luhmanniana, a qual é completada também pela reflexividade e pela reflexão (NEVES, 2011, p. 131).
A auto-referência processual, ou reflexividade, é um mecanismo interno ao sistema que relaciona tanto o processo referente e o processo referido como sendo ambos estruturados pelo mesmo código binário, o que implica que os critérios e programas do primeiro (processo referente) reaparecem, em parte, no segundo (processo referido) (NEVES, 2011, p. 132). Tomamos, como exemplo, a normatização da normatização, especificamente a normatização do procedimento legislativo que trata da criação de novas normas (NEVES, 2011, p. 132). Nesse exemplo, o processo referente, normas estabelecidas sobre como criar normas, e o processo referido, a criação de normas em si, estão orientadas por um mesmo binômio diferenciador, qual seja, o binômio do "lícito/ilícito", a respeito do qual teceremos mais comentários abaixo.
A reflexão, por sua vez, é um mecanismo que garante a identidade do sistema em relação a seu ambiente. Sobre esse mecanismo, transcrevemos o posicionamento de Marcelo Neves:
Na reflexão, que pressupõe auto-referência elementar e reflexividade, é o próprio sistema como um todo que se apresenta na operação auto-referencial, não apenas os elementos ou processos sistêmicos. Enquanto "teoria do sistema no sistema", ela implica a elaboração conceitual da "identidade do sistema em oposição ao seu ambiente". Trata-se, pois, de "uma forma concentrada de auto-referência", que possibilita a problematização da própria identidade do sistema. (NEVES, 1995, p. 122)
De acordo com a teoria dos sistemas desenvolvida por Niklas Luhmann, os sistemas sociais, e dentre eles o Direito, se apresentam como sistemas sociais autopoiéticos orientados para uma determinada função, nos quais os elementos que compõe o sistema são produzidos pelo próprio sistema, em um movimento auto-referente manifestado em três dimensões distintas (auto-referência de base, reflexividade e reflexão), e a partir de operações fechadas, internas ao próprio sistemas, mas conectadas materialmente ao âmbito exterior ao sistema, o seu ambiente. Vimos também que toda essa dinâmica estará sempre orientada por um binômio diferencial que individualiza e orienta a organização e evolução do sistema.
Como adiantado acima, o sistema jurídico, enquanto subsistema do macrossistema social, orienta-se a partir do código binário "lícito/ílicito" (LUHMANN, 2005, p. 225). Como adverte Niklas Luhmann, a diferenciação dos sistemas do ponto de vista funcional não seria suficiente para promover a redução da complexidade do sistema da sociedade e, assim permitir a vida. Além da diferenciação funcional, que para o Direito é a redução da complexidade sistêmica por meio da garantia de expectativas normativas contrafaticamente (LUHMANN, 1983, p. 121), é necessário ao sistema do Direito que exista um código que vá diferenciá-lo dos demais sistemas sociais e que tenha relação direta com sua função.
Esse código assume para o sistema jurídico a possibilidade de identificar o que é Direito, e, portanto, o que está inserido no sistema jurídico, e o que não é Direito, ou seja, o que está fora do sistema jurídico e ainda não foi "filtrado" por esse sistema. Trata-se, portanto, de uma tautologia que advém do paradoxo de uma afirmação relacionada intrinsecamente com uma negação: Direito é Direito; e não-direito é não-direito, até que se torne Direito2 ̄ 3 (LUHMANN, 2005, p. 227). A partir dessa codificação é que o Direito constrói seus elementos.
Gracias al código binario existe un valor positivo que llamamos derecho, y un valor negativo que llamamos no-derecho. El valor positivo se aplica cuando un asunto coincide con las normas del sistema. El valor negativo se aplica cuando un asunto infringe las normas del sistema. Aquello que acabamos de llamar "asunto", es construido por el proprio sistema. (LUHMANN, 2005, p. 236)
Com efeito, a diferenciação sistêmica, a partir da teoria luhmanniana, se dá na medida em que os sistemas, por serem autopoiéticos, constituem seu próprio interior a partir de elementos ali já existentes. Esse fenômeno garante dois aspectos fundamentais ao sistema: o primeiro deles, a sua diferenciação de outros sistemas sociais, na medida em que opera de maneira cerrada, limitando a incorporação de elementos vindos do ambiente. O segundo aspecto é que tal fenômeno, por meio da diferenciação, garante também a unidade e individualidade do sistema, elemento esse que reforça sua função em relação ao macrossistema da sociedade, o qual, enquanto ambiente, garante a existência de todos os subsistemas sociais (LUHMANN, 1991, p. 50)
Cumpre destacar que a existência de um código binário lícito/ilícito para caracterizar o sistema jurídico não afasta a capacidade de adaptação e evolução do próprio sistema jurídico; em outras palavras, o código binário não elimina a pluralidade de manifestações de ações e fatos sociais que podem ser consideradas e internalizadas pelo sistema jurídico.
É que, como vimos, os sistemas autopoiéticos são operacionalmente fechados mas cognitivamente abertos. Isso significa que os sistemas evoluem e elevam sua complexidade interna na medida em que estão em contato com o ambiente, no qual convivem com outros sistemas de maneira acoplada, como o sistema econômico, o sistema político, a família etc.
Todos os elementos existentes no ambiente do sistema jurídico (portanto, nos outros sistemas) estão, a priori, aptos a entrarem no sistema jurídico. Isso se dá, especificamente, por meio da dimensão social do "sentido" próprio do sistema jurídico, que se apresenta como uma dimensão de consenso (VILLAS BÔAS FILHO, 2009, p. 29).
Portanto, é possível concluir que o sistema jurídico, necessariamente, será influenciado por outros sistemas, os quais formam, em conjunto, o seu ambiento, no qual o sistema jurídico poderá evoluir e se adaptar da melhor maneira possível4.
A incorporação desse material ambiental ao sistema jurídico é que obedece a uma lógica própria do sistema, de operacionalidade cerrada, valendo-se dos elementos já constituintes do sistema para adequar e internalizar um novo elemento. Tal fenômeno se manifesta a partir da procedimentalização da tomada de decisão, a qual garante, por um lado, a participação dialógica dos agentes sociais na formação da decisão final (que se converterá em um "programa", é dizer, em uma norma jurídica), observado, contudo, os elementos de formação das normas já integrados no sistema jurídico.5 ̄ 6
Importa observar, sobretudo, que todo esse mecanismo de criação, evolução e adaptação do sistema jurídico orienta-se, em última análise, pelo código binário lícito/ilícito tal como explanado acima. O código, portanto, é a estrutura fundamental do sistema jurídico que o permite produzir seus próprios elementos indefinidamente (LUHMANN, 2005, p. 238) e diferenciar-se funcionalmente dos outros sistemas que integram a sociedade, produzindo e reproduzindo sua própria unidade. Portanto, o "código binário e a função do direito estão conectados internamente e são fundamentais ao seu fechamento operacional [do sistema jurídico] e à sua diferenciação sistêmico-social" (VILLAS BÔAS FILHO; GONÇALVES, 2013, p.110).
Sobre a caracterização do código para garantir a individualização da função do sistema jurídico, e como condição da autopoiese daquele sistema, transcrevemos passagem de Orlando Villas Bôas Filho e Guilherme Leite Gonçalves:
A codificação binária da comunicação jurídica é compreendida por Luhmann como a forma estrutural que garante a própria autopoiese do sistema, pois, ao instituir um valor positivo (lícito) e um valor negativo (ilícito), o código, que ademais somente pode ser manejado no plano da observação de segunda ordem, permite ao sistema jurídico classificar as condutas como estando de acordo ou em desacordo com o direito. Trata-se de um esquema bivalente do qual o direito se vale para estruturar suas operações e distingui-las de outros assuntos, uma vez que, por meio do código, o sistema pode reduzir a uma condição de biestabilidade (entenda-se por tal a possibilidade de os sistemas desenvolverem suas operações a partir de apenas dois estados: positivo/negativo) situações altamente complexas que se encontram em seu ambiente. Trata-se de uma estrutura que, ao promover o fechamento operacional, está claramente relacionada com a autorreferencialidade dos sistemas autopoiéticos. (VILLAS BÔAS FILHO, GONÇALVES, 2013, p.110-111).
Em síntese, e limitando a análise aos propósitos desta pesquisa, vimos que a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, adotada como marco teórico por Marcelo Neves, apresenta três conceitos fundamentais, quais sejam, a diferenciação dos subsistemas sociais (direito, economia, política, arte etc.) a partir da dimensão funcional, é dizer, a partir da função desenvolvida por cada sistema no marcossistema da sociedade; a existência de um código binário fundado em um valor positivo e em um valor negativo (lícito/ilícito para o direito, pagamento/não-pagamento para a economia, poder superior/inferior para a política etc.) que estabiliza a diferenciação funcional dos sistemas, atribuindo a cada sistema uma identidade fundamental; e, finalmente, as operações sistêmicas fundadas na clausura operativa e abertura cognitiva, por meio das quais ao sistema é permitido fixar sua identidade e sua unidade e, concomitantemente, relacionar-se com outros sistemas, importando deles elementos que, após passarem pelo filtro interno (operações autorreferentes orientados pelo código binário), integrarão o sistema como um elemento próprio, e não mais como um elemento do ambiente.
Especificamente em relação ao sistema jurídico, Niklas Luhmann afirma que tal sistema tem como função garantir as expectativas normativas contrafaticamente. Isso significa, em linhas gerais, que o direito positivo fixa determinadas condutas, a partir do código lícito/ilícito, as quais devem ser observadas pelos diversos agentes sociais (sociedade civil e órgãos dos Poderes da República); contudo, caso tais condutas sejam violadas, ou seja, aconteça um fato contrário às normas previstas, o sistema jurídico, ainda assim, garantirá que aquela conduta aconteça.
Toma-se, como exemplo, a obrigação de recolhimento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação (ICMS) por determinado contribuinte que promoveu venda de mercadorias no Estado de Minas Gerais. Nos termos da Lei nº 6.763/1975 (MINAS GERAIS, 1975), o contribuinte que promover a operação comercial de circulação de mercadoria deverá recolher aos cofres públicos parcela em dinheiro relativo ao ICMS incidente sobre aquela operação. Trata-se, portanto, da instituição de uma norma jurídica, é dizer, de uma expectativa de comportamento7 de um determinado agente social (o contribuinte, tal como previsto em lei). Contudo, acaso ocorra o fato de não pagamento do tributo devido, o direito garante, mesmo contrafaticamente, a expectativa normativa violada; no exemplo em questão, o sistema jurídico garante ao credor do tributo (Estado), nos termos do art. 201 do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966), o direito de inscrever o crédito tributário não pago em Dívida Ativa e, então, promover a execução forçada do contribuinte, valendo-se do rito especial previsto na Lei nº 6.830/1980 (BRASIL, 1980).
Por outro lado, ainda usando o exemplo acima apresentado, para que o recolhimento do tributo devido pelo contribuinte seja efetivamente válido, é indispensável que aquela obrigação pecuniária tenha sido instituída por lei, nos termos do art. 150, I da Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988). Assim, necessariamente, a instituição do tributo por lei deverá obedecer as normas jurídicas que organizam o procedimento legislativo, previsto nos art. 59 e seguintes do texto constitucional (BRASIL, 1988). Aqui percebemos, claramente, a operacionalidade fechada do direito e, concomitantemente, sua abertura cognitiva. A clausura operacional do sistema, que expressa a produção e manutenção do sistema por meio de elementos criados pelo próprio sistema, apresenta-se como o procedimento legislativo, o qual é composto por norma jurídicas (criadas pelo sistema jurídico) as quais serão utilizadas para a criação de uma nova norma jurídica, no caso, a regra-matriz de incidência tributária. Por outro lado, a abertura cognitiva apresenta-se como a incorporação, no sistema jurídico, de um fenômeno próprio do sistema econômico, a transferência de propriedade entre o contribuinte e o Estado, fundada no binômio pagamento/não-pagamento.
Veja que a teoria dos sistemas autopoiéticos constitui arcabouço teórico coerente para explicar o fenômeno social da criação de normas e diferenciação funcional do sistema jurídico dos demais subsistemas da sociedade.
Ocorre que, para além dessa descrição do sistema jurídico, é necessário destacar outro fenômeno frequentemente observado na sociedade (tanto em nível local quanto em nível global), que é a confusão entre códigos de sistemas diferentes, fenômeno esse batizado como "alopoiese" dos sistemas sociais, e que será abordado no tópico seguinte.
1.2. A alopoiese do sistema jurídico
Vimos no tópico anterior o conceito de sistemas autopoiéticos, seus elementos fundamentais e a caracterização do direito como um sistema daquela espécie, consoante a teoria elaborada por Niklas Luhmann.
Contudo, parece correta a crítica feita à mencionada teoria dos sistemas por Marcelo Neves, a partir de um tipo de relação verificada entre o sistema jurídico e os outros sistemas sociais. Essa crítica funda-se na noção de "alopoiese", que expressaria a confusão entre códigos binários dos sistemas sociais, o que acarretaria a perda da identidade funcional dos sistemas.
Marcelo Neves possui passagem clara sobre o conceito mencionado acima:
[o termo alopoiese] Deriva etimologicamente do grego állos ("um outro", "diferente") + poíeses ("produção", "criação"), a palavra designa a (re)produção do sistema por critérios, programas e códigos do seu ambiente. O respectivo sistema é determinado, então, por injunções diretas do mundo exterior, perdendo em significado a própria diferença entre sistema e ambiente. (NEVES, 2011, p. 142).
Em outras palavras, Marcelo Neves defende a necessidade de se observar o fenômeno segundo o qual o sistema jurídico perde sua autonomia autopoiética e passa a operar valendo-se de códigos binários de outros subsistemas sociais, especialmente os códigos "ter/não ter", do sistema econômico, e "poder/não poder", do sistema político (NEVES, 2011, p. 146).
Vale destacar que a alopoiese, tal como tratada por Marcelo Neves, não é uma extensão conceito da hetero-referência cognitiva dos sistemas autopoiéticos, a qual permite a adaptação e evolução do sistema em relação com seu ambiente, tal como vimos no tópico anterior. Trata-se, aqui, de alteração do elemento que garante a identidade, unidade e funcionalidade do sistema, a alteração de um código-diferença binário por outro.
Essa alteração, por sua vez, também chamada de "corrupção sistêmica", compromete a integralidade das operações do sistema, confundindo-o com seu próprio ambiente, fato esse que impede sua diferenciação funcional.
O problema [da corrupção sistêmica] implica o comprometimento generalizado da autonomia operacional do direito. Diluem-se mesmo as próprias fronteiras entre sistema jurídico e ambiente, inclusive no que se refere a um pretenso direito extra-estatal socialmente difuso. (NEVES, 2011, p. 147).
A afirmação de Marcelo Neves está em consonância com os pressupostos da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann.
Segundo Luhmann, o sistema econômico realmente possui elementos diferentes do sistema jurídico, dentre os quais destacaremos o código-diferença, a função e as estruturas que sustentam a operacionalidade do sistema.
O sistema econômico, diferente do sistema jurídico, tem como código-binário fundamental, que determina a diferenciação, unidade e direção das operações autorreferentes, o binômio fundado na propriedade, tomada em seu aspecto dinâmico de "pagamento". Assim, segundo Luhmann, o sistema econômico orienta-se e individualiza-se a partir de um código "pagamento (Zahlung) e não-pagamento (Nichtzaluhng)" (LUHMANN, 2013, p. 6-7).
Expresado de una manera más precisa, se tendría que decir que la autorreferencia del sistema está mediada a nivel de sus operaciones basales por la -a veces requerida y a veces obligada- negación decisionalmente compartida de sua contrario. Desde la teoría de sistemas se debe destacar que precisamente esta duplicación de la operación elemental (que niega los pagos con no-pagos y los no-pagos con pagos) diferencia al sistema, pues en el entorno de la economía no existen tales correspondencias. (LUHMANN, 2013, p. 7)
Também a função desempenhada pelo sistema econômico no macrossitema da sociedade é bem diferente daquela desempenhada pelo sistema jurídico. Para Niklas Luhmann, o sistema econômico orienta-se a partir da ideia de escassez, tanto de bens e serviços, quanto do próprio dinheiro. Em virtude dessa constatação, o sociólogo alemão afirma que o sistema econômico tem como função estabelecer provisões para o futuro a partir da distribuição de riqueza operada no presente. Nas palavras do próprio Luhmann, a função real do sistema econômico "consiste precisamente en la producción y regulación de la escasez para la desproblematización de una futura satisfacción de necesidades". (LUHMANN, 2013, p. 12).
Veja que, assim como o sistema jurídico, o sistema econômico também fixa ponto relevante na dimensão temporal do sentido que o constitui, na medida em que opera necessariamente com numa dimensão de "futuro-presente" (LUHMANN, 2013, p. 12). Contudo, ao contrário do direito, sua função tem de ver com a escassez de bens, serviços e dinheiro, que, possivelmente, ocorreria no futuro, elemento esse que não se assemelha à função de garantir expectativas de comportamento contrafaticamente, que é a função do sistema jurídico.
Finalmente, destacamos que a estrutura orientadora do processo autorreferente do sistema econômico também é diversa daquela do sistema jurídico. Para Luhmann, a recursividade do sistema econômico está fundada em um critério de "ganho", é dizer, de acumulação8. Nesse sentido, as operações autopoiéticas do sistema econômico, orientadas pelo código binário "pagamento/não-pagamento", e com o objetivo de cumprir a função sistêmica, que é a organização dos bens e serviços no presente para que não ocorre escassez no futuro, estarão sempre orientadas por um critério de acúmulo de riqueza.
Percebemos que, a partir da teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann, não obstante o sistema jurídico e o sistema econômico serem considerados subsistemas sociais organizados e orientados pelos mesmos critérios formais (existência de um código binário, operações autorreferentes operacionalmente fechadas, e diferenciação funcional), do ponto de vista material, seus elementos são diferentes.
Nesse contexto, é evidente que, como ressaltou Marcelo Neves, a utilização do código-binário de um sistema pelo outro desvirtuaria toda a sistemática autopoiética que garante a individualidade dos sistemas, fazendo com que o sistema "corrompido" deixe de exercer com eficiência sua função e acabe por dissolver-se em seu ambiente, caracterizando assim a "alopoiese".
2. A criptografia do texto constitucional
Apresentada a concepção teórica de alopoiese desenvolvida por Marcelo Neves, nos concentraremos agora em analisar o conceito de “criptografia constitucional” elaborado por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, com destaque nos pressupostos teóricos por eles adotados e nas críticas dirigidas ao papel do Estado e da Constituição na organização social, e, especialmente, na orientação de política-econômica adotada.
2.1. Estado e liberalismo
O conceito de constituição criptografada elaborada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez tem como função principal apresentar uma nova forma crítica de observar os modernos textos constitucionais. Com feito, a preocupação teórica dos autores reside no fato de que as constituições contemporâneas (destacando aqui as Cartas dos Estados Unidos da América, de países europeus ou africanos - RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 119) não parecem fruto de uma orientação política democrática que efetivamente represente os anseios da sociedade. De outra forma, aqueles textos apresentam formas veladas de dominação política e econômica, apresentando apenas um "véu" de legitimidade.
Inicialmente, é necessário identificar o ambiente no qual estão inseridas as constituições criptografadas, elemento que indicará a gênese da mencionada dominação econômica sobre o sistema jurídico que neutraliza a participação democrática na tomada de decisão. O fundamento da crítica apresentada pelos autores centra-se, especialmente, na atuação do poder monetário na contemporaneidade, e sua proteção pelos Estados nacionais. A evolução tecnológica e a ampliação dos meios de comunicação, dentre outras variáveis, permitiram que o capital se tornasse extremamente fluido, alocando-se no território que mais lhe garantirá estabilidade e possibilidade de crescimento. Assim, não mais existe um centro no qual se fixa o poder econômico, como outrora ocorrerá (como as colônias européias da América do Sul e África, ou os próprios países desenvolvidos onde estavam localizadas as grandes fábricas no período industrial). Hoje, o capital possui uma característica de fluidez que não necessariamente prende-o aos locais nos quais estão situados os meios de produção ou a central administrativa das grandes sociedades.
Considerando tal característica, o capital, no intuito de manter seu crescimento9, procura se alocar em territórios nos quais as instituições tenham a capacidade de garantir os elementos que viabilizam tal objetivo, como estabilidade política, normas jurídicas garantidoras de segurança, estabilidade da moeda, normas claras sobre a tributação e encargos trabalhistas etc.
Nesse sentido, Ricardo Sanín e Gabriel Méndez identificam, na esteira das reflexões de Ellen Meiksins Wood, que a fixação e produção do capital depende da participação ativa dos Estados nacionais, que, a partir do uso "legítimo" da força, fundado em um espírito inverídico de aceitação democrática, poderão garantir as características acima enumeradas para a acomodação do capital nacional e internacional. O Estado, portanto, funciona como um poder "extra-econômico"10, o qual, por outro lado, está indissociavelmente acoplado o poder econômico privado:
En ese sentido, Meiksins-Wood en un contrapunto con las tesis de Hardt y Negri demuestra que para que el mito primorial de la liberdad de mercado funcione (bajo la premisa de una "mano invisible" autónoma) sigue siendo fundamental la intervención directa del núcleo clásico del poder "extra-económico" del Estado encarnado tanto en decisiones políticas severas, bajo el manto sagrado de la democracia; como el uso permanente de la violencia que preserva el derecho. En otras palabras para la autora de "El imperio del capital" éste sólo puede funcionar bajo la tutela de un sistema de estados y despliegue de su "policía". (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 99)
Destacamos interessante passagem de Elle Meiksins Wood que, corroborando o posicionamento de Ricarod Sanín e Gabriel Méndez, analisa a interdependência entre o Estado e o capital, sobretudo o capital internacional:
The state, in both imperial and subordinate economies, still provides the indispensable conditions of accumulation for global capital, no less than for very local enterprises; and it is, in the final analysis, the state that created the conditions enabling global capital to survive and to navigate the world. It would not be too much to say that the state is the only non-economic institution truly indispensable to capital. (WOOD, 2005, p. 139).
O Estado contemporâneo então apresentado por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, portanto, não exerce, de fato, seu papel de garantidor do pluralismo político; em verdade, as instituições públicas apresentam-se como verdadeiros instrumentos de garantia do ambiente necessário ao desenvolvido e à fluidez do capital. Daí extrai-se o conceito de "soberania porosa"11 (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 99), o qual expressa com precisão a subserviência das instituições públicas à expansão do capital fluido.
A partir dessa perspectiva, é possível explicar diversos fenômenos atualmente verificados em todos os Estados, como a despolitização de movimentos sociais, a "camuflagem" do discurso deliberativo pretensamente democrático e a burocratização dos instrumentos de efetivação de direitos.
Segundo os autores, causa de todos esses fenômenos está baseada em uma "força" que impulsiona o capitalismo e neutraliza as manifestações democráticas em uma sociedade política, qual seja, a perspectiva econômica liberal (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 102). A neutralização da perspectiva democrática de constituição e manutenção do poder político institucionalizado opera-se, segundo os autores, em três agendas principais: Uma intensa e progressiva privatização do público; uma permanente despolitização dos conflitos sociais e a promessa falida de inclusão democrática (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 102).
Apesar de caracterizar-se como limitador do poder Estatal, o liberalismo, por outro lado, tem como objetivo privatizar, além dos bens e práticas dos cidadãos, os discursos políticos. Nesse sentido, tem-se um fenômeno no qual, inicialmente, garante-se aos sujeitos uma série de direitos individuais baseados na propriedade privada, na liberdade, na igualdade e na livre iniciativa. Contudo, paulatinamente, verifica-se que as garantias jurídicas dos direitos perdem sua eficácia, permanecendo, contudo, elementos que apenas garantam a manutenção do mercado e de suas necessidades (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 102).
El derecho aparece y desaparece según los imperativos del mercado que depende entonces de decisiones políticas que se traducen en leyes con total fuerza coercitiva o en la creación de inmensas zonas donde el derecho mismo cesa sua validez a favor de las leyes del mercado (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 102).
Verificamos, aqui, que a atividade de fixação do capital efetivamente fundamenta a decisão política de criação jurídica, a qual, a partir da orientação inicialmente indicada, produz normas (decisões políticas institucionalizadas) que tem como objetivo afirmar o poder de decisão do mercado e garantir para que seu ambiente seja o mais próprio possível ao seu agigantamento.
A despolitização dos conflitos sociais, por sua vez, apresenta-se como a afirmação de que o desenvolvimento e fixação do pensamento liberal é um percurso natural da história social. A partir dessa perspectiva, o desenvolvimento do pensamento liberal aponta para um fenômeno de constante elevação da complexidade dos instrumentos manipulados pela ciência econômica e pela ciência do direito, fato esse que impede que os cidadãos tenham conhecimento integral desses instrumentos, os quais somente podem ser acessados por um grupo elitista de intelectuais, instaurando-se, assim, um "direito liberal" como despolitização de todo tipo de conflito. (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 102-103).
Com efeito, a partir dessa perspectiva, resta subtraída dos indivíduos a possibilidade de atuarem no cenário político pra intervirem nas decisões institucionais, na medida em que, a partir da perspectiva liberal institucionalizada pelos textos constitucionais, ao cidadão comum falta o conhecimento técnico para avaliar e criticar os fenômenos jurídico-sociais.
Finalmente, a promessa falida de inclusão democrática apresenta, como seu ponto central, os diretos humanos como axioma jurídico imposto a partir da ideologia liberal excludente.
A ideologia liberal transforma os direitos humanos em elemento classificador e diferenciador dos indivíduos, atrelado ao conceito jurídico de "personalidade" (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 104), e, necessariamente, ao conceito de "cidadão nacional", a partir da circunscrição dos Estados soberanos.
Nessa perspectiva, os direitos humanos, amparados pelo pensamento liberal, cumprem o papel de reconhecer determinado indivíduo, negando a personalidade e a própria existência ("no ser") daqueles que não se alinharem com as definições jurídicas postas e internalizadas pelos Estados nacionais. Tal fenômeno, segundo Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, tem como resultado a exclusão de indivíduos por meio da violência, como por exemplo, a repressão de tradições culturais locais que caracterizam e identificam um povo (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 104)
O paradigma a ser seguido pelos indivíduos e veiculado pela bandeira dos direitos humanos é o modelo do homem europeu burguês (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 105). A dissonância desse modelo, incorporado pelo sistema jurídico dos Estados nacionais, gera a necessidade de exclusão e, em vários casos, quando há resistência por parte de determinado grupo, o emprego da violência "legitimada" do Estado. Nessa perspectiva, portanto, não há espaço para a construção de uma identidade intersubjetiva da sociedade, fundada na ativa participação política dos sujeitos sociais, elemento esse que, consequentemente, elimina o elemento democrático da sociedade.
A partir da caracterização do papel do Estado no contexto liberal de dominação econômica, no tópico seguinte, analisaremos o conceito de "constituição criptografada" para verificar de que maneira esse ambiente político-econômico é traduzido em normas jurídicas.
2.2. A Constituição criptografada
A palavra criptografia tem sua origem na conjunção de duas palavras gregas, kryptos (oculto) e graphien (escrever), e expressa um método de escrita no qual as palavras indicam um conteúdo cifrado, inacessível àquele que não detém o conhecimento a respeito da cifra. Temos aqui, portanto, uma mensagem que é reconhecida pelo sujeito, mas não é compreendida por ele.
Segundo Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, grande parte das constituições dos Estados nacionais contemporâneos padecem de um vício de criptografia, circunstância essa resultado de um objetivo relacionado à atuação e dominação do capital nacional e internacional.
Segundo os mencionados teóricos, a partir da análise do famoso caso "Marbury X Madison", julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, é possível identificar que a concepção do instituto jurídico-político "constituição" não mais está fortemente ligada às disputas e debates sociais a partir de uma perspectiva democrática, de efetiva participação dos cidadãos na tomada de decisões em todo e qualquer âmbito. Tem-se verificado, agora, que as constituições aparecem como diplomas unicamente técnico-jurídico (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 110). Sua aplicação e compreensão, contrariamente ao paradigma democrático, centram-se em identificar uma metodologia de interpretação do texto constitucional que vem versado em linguagem erudita e, em grande parte, inacessível pelo cidadão comum.
Esse aspecto do texto constitucional, por sua vez, conduz à concepção de que a "penetração" no texto constitucional somente se poderá realizar por indivíduos que detenham um conhecimento específico e profundo da ciência jurídica (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 110). Nesse sentido, as normas constitucionais que de veriam ser de fácil acesso a todo e qualquer indivíduo, pois que representa o fundamento político-jurídico de uma sociedade, apenas podem ser analisadas por um grupo elitista de teóricos e intelectuais, que tem a missão de "desvelar" o texto constitucional que, de maneira contraditória com sua origem, apresentava-se "velado", "obscuro" à sociedade.
Ao tratar da estrutura dos modernos textos constitucionais, Ricardo Sanín e Gabriel Méndez verificam dois aspectos principais, herdados do modelo da constituição norte-americana:
1. Una parte transparente o accesible de la constitución, abierta a la sociedad en la medida en que sus disposiciones son medianamente comprensibles, una literatura repleta de principios, garantías y derechos que permitem que los individuos e incluso los grupos interactúen con los poderes constituidos y logren la protección de sus derechos, la inclusión de sus identidades y la defensa de la constitución misma. Sin embargo, esta parte transparente o accesible de la constitución está diseñada para naufragar, para ser desactivada en la parte encriptada de la constitución, la clave de la encriptación constitucional consiste en que cada vez se especializan más los lenguajes, los procedimientos y las reglas de toma de decisión dentro de la constitución. Progresivamente la interaccións social se diluye en una densa institucionalización y opacidad del poder que, a su turno, difiere a foros cerrados y secretos las tomas de decisiones políticas.
2. La constitución encriptada supone, en primer lugar, un emarañamiento progresivo del linguaje de la interpretación y la ley que lo arrebata del sentido y los saberes comunes hasta convertilo en capital exclusivo de expertos. En segundo, un desplazamiente de las líneas de decisión donde sucesivamente las decisions suceden cada vez menos en foros políticamente abiertos y cada vez más en foros de expertos sustraídos de la más elemental regla de la responsabilidad y las discusiones públicas. (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 110-111)
O trecho transcrito acima traz aspecto de fundamental relevância para o desenvolvimento deste trabalho. Vimos que a criptografia apresenta-se como um instrumento por meio do qual uma determinada mensagem é “camuflada” a partir de signos mais ou menos identificáveis pelos indivíduos. Especialmente no âmbito do texto constitucional, a dimensão identificável pelos sujeitos se apresenta como comunicação que expressa direitos os quais são compreendidos pelo cidadão em um nível muito abstrato e superficial. A Constituição da República de 1988 é prolífera em relação a tais direitos, muitos deles indicados nos incisos do art. 5º (BARSIL, 1988) de maneira extremamente genérica e abstrata, além de demandarem a concretude por meio da legislação infraconstitucional.
Vale destacar que essa dimensão da criptografia constitucional, mesmo encerrando apenas uma ideia vaga e imprecisa de direitos, apresenta-se ao cidadão como expressão normativa legitimada pelo Estado Democrático de Direito, fruto da discussão política a respeito dos direitos fundamentais previstos na Constituição da República de 1988.
Ocorre que a dimensão superficial das normas constitucionais “camufla” uma dimensão mais profunda, a qual tem de ver com a funcionalidade e operacionalidade do sistema jurídico, e que, valendo-se de determinado padrão obscuro de linguagem, impede que os direitos garantidos de maneira abstrata aos cidadãos sejam efetivados. Dessa dimensão, extraem-se duas conclusões: a primeira, de que a linguagem utilizada para expressar a opção política de um determinado povo convertida em norma retira desse povo a capacidade de compreendê-la; diante desse fato, a interpretação e concretização dos direitos parte, geralmente, de um pequeno grupo de indivíduos considerados com elevado conhecimento técnico do texto constitucional, somente com o qual é possível “acessar” o “verdadeiro sentido” das normas ali apresentadas. Somado a esse elemento, e em decorrência dele, é possível identificar que, cada vez menos, as decisões jurídicas são tomadas em foros públicos e abertos, no sentido de serem compreendidas pelos cidadãos. Essa perspectiva se mostra presente com a proliferação de decisões que restringem a compreensão do conteúdo das normas à própria cúpula que os analisa, sem que seja necessário apresentá-las de maneira clara e objetiva aos cidadãos em geral.
Exemplo evidente desse último aspecto é o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal brasileiro no sentido de que o magistrado, ao tomar qualquer decisão no trâmite processual, não está obrigado à apreciar todos os argumentos levantados pelas partes, limitando-se a indicar um fundamento que embase seu próprio convencimento12.
De uma forma geral, segundo Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, a criptografia constitucional procura ocultar o verdadeiro sentido e finalidade do sistema jurídico no ambiente do liberalismo econômico, qual seja, a manutenção e fortificação do capital nacional e internacional. Nesse sentido, o texto constitucional, a pretexto de garantir direitos aos cidadãos, exerce verdadeira despolitização de fenômenos sociais e democráticos, criando “disfarces” de legitimidade das normas ali previstas.
Além disso, os mencionados autores identificam uma perpetuação do fenômeno de “privatização da política e do direito”, fazendo com que a decisões jurídico-políticas sejam tomadas a partir de uma roupagem aparentemente técnica e de sofisticados métodos científicos de interpretação (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 112), mas que, na verdade, confirmam posições ideológicas de cunho político e, especialmente, de natureza econômica.
Além disso, a Constituição criptografada, a partir da linguagem cifrada, cria a verdadeira ilusão de que apenas aquele pequeno núcleo de indivíduos que domina o conhecimento técnico-jurídico, e que está “legitimado”, pelo próprio texto constitucional, a analisar as normas constitucionais, é que poderá solucionar os problemas complexos que se apresentam na sociedade (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 112). Essa perspectiva, por sua vez, garante que a sociedade não participe ativamente da tomada de decisões que afetarão as dimensões política, jurídica e econômica, facilitando assim o controle desses fenômenos por parte do Estado, por meio de seu poder “extra-econômico”.
Finalmente, os autores destacam a criptografia da constituição como elemento garantidor da privatização da cultura e como nova forma de racismo. Isso porque a elevada densidade linguística utilizada para enunciar os dispositivos constitucionais, atrelado à necessidade de um domínio de conhecimento lógico-científico para “penetrar” no texto constitucional exclui as diversas formas de conhecimento de grupos sociais que integram a sociedade. Dessa forma, o conhecimento “lógico e rigoroso” do texto constitucional não abre espaço para o reconhecimento constitucional de outros conhecimentos e tradições factualmente verificadas na sociedade. Trata-se, portanto, de verdadeiro apartheid social e cultural de parcela da população que não se amolda ao paradigma constitucional veiculado (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 113-114).
Tal modelo, no posicionamento crítico de Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, como foi repetidamente afirmado, encerra uma ideologia afinada com os programas do liberalismo econômico, altamente excludente e limitador da diversidade das manifestações sociais.
Apresentada a concepção teórica da constituição criptografada elaborada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, passaremos agora a identificar em que medida tal construção teórica pode ser relacionada com a tese da alopoiese do sistema jurídico proposta por Marcelo Neves, e qual o ganho teórico essa análise apresenta para explicar os fenômenos sociais descritos pelos autores citados.
3. A alopoiese criptografada do sistema jurídico
A análise dos dois modelos teóricos apresentados permitiu-nos identificar uma complementariedade entre os conceitos elaborados tanto por Marcelo Neves, tomando a teoria dos sistemas de Niklas Luhmann como referencial teórico, quanto por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez.
Com efeito, ambas as teorias apresentadas analisam um mesmo objeto, qual seja, a falta de autonomia do sistema jurídico frente aos demais subsistemas sociais, especialmente a política (no caso da "constitucionalização simbólica" de Marcelo Neves), ou a economia (como analisaram Ricardo Sanín e Gabriel Méndez). De nossa parte, centramos nossa pesquisa na relação estabelecida entre o sistema jurídico e o sistema econômico, destacando a concepção sistêmica em relação a esse objeto de análise.
Pela pesquisa realizada, percebemos uma intromissão do sistema econômico no sistema jurídico. O fenômeno a que alude Ricardo Sanín e Gabriel Méndez sobre a fundamentação das decisões jurídicas tomando como pano de fundo um pensamento liberal clássico, desvinculado da referência ao direito como um produto da discussão política democrática em uma sociedade, tal como preconiza, por exemplo, Constituição da República do Brasil de 1988, em seu art. 1º13, equivale, em termos teóricos, à alopoiese do sistema jurídico a que se refere Marcelo Neves.
Com efeito, a perspectiva apresentada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez pode ser traduzida, a partir da referência à teoria dos sistemas sociais autopoiéticos, como uma usurpação, especialmente, do código binário do direito (lícito/ilícito) pelo código binário do sistema econômico (pagamento/não-pagamento). Parece acertada a afirmação de que o fenômeno percebido e descrito pelos mencionados teóricos equivale, em última análise, à alopoiese do sistema jurídico pelo sistema econômico.
Ocorre que, ao conjugar as duas teorias, é possível elaborar novos modelos teóricos que pretendam ser mais precisos para um estudo fenomenológico.
Ao que nos parece, a alopoiese do sistema jurídico, a partir de sua "corrupção" pelo sistema econômico, não faz com que o sistema jurídico se desfaça completamente em seu ambiente. Ao que nos parece, a corrupção sistêmica faz com que o código binário do direito seja subjugado pelo código binário do sistema econômico. Isso significa que o código lícito/ilícito não desaparece completamente do fenômeno; o que de fato ocorre é que tal código trabalha a partir da uma referência heterônoma. Suas operações auto-referentes continuam a acontecer, e assim também a expressar sua função sistêmica. Contudo, essa função está submetida ao que podemos chamar de "sobre-função", ou "sobre-autopoiese". Esse fenômeno se apresenta como uma orientação, auto-referência e função do direito organizada e orientada por um outro código, que o está conduzindo. Tem-se, portanto, uma instrumentalização do sistema jurídico pelo sistema econômico.
Em termos pragmáticos, o direito continua a produzir normas a partir de suas próprias normas, em um processo auto-referencial que visa, em última análise, a garantir expectativas de comportamento contrafaticamente. Contudo, em um nível mais aprofundado de reflexão crítica, verifica-se que sistema jurídico está subjugado e conduzido pelo código binário do sistema econômico (pagamento/não-pagamento), cuja orientação de produção de seus elementos (bens, serviços e dinheiro) consiste na necessidade de "acumulação", e sua função, na administração do problema da escassez no presente para produzir bens, serviços e dinheiro suficientes para satisfazer as necessidades futuras.
Aqui, reside ponto de extrema importância para análise e construção teóricas propostas. A partir dessa situação alopoiética estabelecida entre o sistema jurídico e o sistema econômico, é possível afirmar que a produção de elementos próprios do sistema jurídico, as normas jurídicas, apresentariam uma expressão superficial de sua função originária. Em verdade, os elementos ali produzidos o foram orientados pela lógica da acumulação, e com função de combater a possível escassez de recursos daqueles indivíduos responsáveis por operar o código binário lícito/ilícito. Em outras palavras, na perspectiva apresentada, as normas jurídicas teriam apenas uma roupagem de legitimidade do próprio sistema jurídico, funcionando, em uma dimensão mais profunda de análise, como instrumento de acúmulo de riqueza e resolução do problema da escassez daqueles que operam o código lícito/ilícito.
Não queremos dizer com isso que o sistema jurídico não cumpre sua função sistêmica ou produz seus elementos a partir do seu código binário e orientado de modo auto-referencial. A afirmação aqui proposta é que o sistema jurídico apenas o faz na medida em que garante a operacionalidade do sistema econômico, ao qual serve de instrumento. Em termos práticos, por exemplo, o direito de propriedade está assegurado na Constituição da República de 1988 como direito fundamental (art. 5º, XXII - BRASIL, 1988), pelo que irradia seus efeitos pelos diversos sub-ordenamentos do sistema jurídico. Especialmente no que toca às normas do Direito Tributário, uma das manifestações do direito de propriedade é a possibilidade de o contribuinte reaver o valor pago a título de tributo indevido, a chamada repetição do indébito, prevista no art. 165 e seguintes do Código Tributário Nacional (BRASIL, 1966).
É forçoso aceitar, pela experiência, que o instituto da repetição do indébito tem eficácia considerável, mormente se correlacionado com o instituto da compensação, que é modalidade de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN - BRASIL, 1966). Ocorre que, não raro, quando se está em discussão situações jurídicas nas quais estão envolvidas grandes quantias de dinheiro, o argumento econômico, velada ou explicitamente, toma relevância central na análise jurisdicional.14
Está-se, portanto, diante de um fenômeno no qual, em demandas mais simples, cujo impacto econômico nas contas públicas seja superficial, o sistema jurídico, ainda que com alguma deficiência, cumpre seu papel funcional. Todavia, em determinados casos, quando se coloca em risco a operacionalidade e manutenção do sistema econômico, o sistema jurídico deixa de atuar com efetividade, apresentado razões "jurídicas" para "camuflar" uma decisão (ou solução) econômica.
A descrição teórica do fenômeno estudado, por sua vez, equivale ao conceito de "constituição criptografada" elaborado por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez. Com efeito, a criptografia do texto constitucional funciona justamente como um instrumento utilizado por uma ideologia econômica dominante para atribuir um sentimento de legitimidade às normas jurídicas, compreendidas pelos cidadãos apenas como enunciados genéricos e abstratos. Esses enunciados, por uma análise superficial realizada pela maioria da população, vinculam-se ao código lícito/ilícito (ou constitucional/inconstitucional), e são o resultado de um processo auto-referente de produção normativa, em termos concretos, seguindo as normas específicas do procedimento legislativo, tal como previsto nas cartas constitucionais.
Ocorre que a vagueza dos enunciados, somado às inúmeras técnicas de interpretação e "desvelamento" do sentido atribuído às normas jurídicas, expressam a incapacidade de aquelas normas efetivamente cumprirem sua função sistêmica originária. De outro modo, a elas são atribuídos diversos conteúdos distintos pela classe constitucionalmente competente para analisá-las, e que, muitas das vezes, como se viu acima, pretende afastar a função do direito e garantir a possibilidade de manutenção e cumprimento dos objetivos advindos de outros códigos binários, é dizer, de outros sistemas.
Portanto, é possível afirmar que a criptografia, não somente da Constituição, mas de todo o sistema jurídico, é o produto da corrupção sistêmica do direito por outro subsistema social, destacando, para os fins deste trabalho, o sistema econômico.
Vamos além, inclusive, para a firmar que, a partir dos referenciais teóricos adotados, e numa perspectiva de auto-referência e circularidade, a criptografia do sistema jurídico se apresenta como produto da alopoiese sistêmica e, concomitantemente, como mantenedora dessa mesma alopoiese. Com efeito, para que a corrupção sistêmica, velada em sua essência, apresente-se com um mínimo de legitimidade, é necessário que ela seja criptografada ao cidadão, pois assim não será a ele possível identificar o fenômeno efetivamente ocorrido. Assim, na medida em que a corrupção do sistema jurídico pelo sistema econômico produz a criptografia, submetendo o código, a função e as operações auto-referenciais do primeiro sistema ao código, função e operações do segundo, somente com a contínua reprodução da criptografia é que tal fenômeno poderá permanecer incólume. Verificamos, portanto, que a própria criptografia sistêmica é um produto da circularidade (re)produtiva do sistema.
Por outro lado, cumpre destacar que o ganho teórico na conjugação das duas teorias também pode ser percebido na dimensão em que as perspectivas aqui apresentadas se distanciam.
Pela perspectiva de Ricardo Sanín e Gabriel Méndez, a "descriptografia" do texto constitucional (acrescentamos, de todo o sistema jurídico) somente se dará a partir da perspectiva de uma democracia radical, na qual o povo delibere abertamente as decisões a serem tomadas pela comunidade política (RESTREPO; HINCAPÍE, 2012, p. 118-119). Esse elemento, contudo, nos parece adequado apenas na medida em que contrabalanceado com a independência e autonomização do sistema jurídico, a partir daquelas decisões políticas.
Em outras palavras, considerando a constante elevação da complexidade das relações sociais, somente se a perspectiva da democracia radical converter-se na tomada de decisões que garantem a individualização e diferenciação do sistema jurídico dos outros subsistemas sociais é que efetivamente esse sistema será descriptografado. Ao contrário, caso assim não o for, pode-se até pensar em uma extinção da corrupção do sistema jurídico pelo sistema econômico, mas, por outro lado, surgirá o risco do mesmo fenômeno (e respectiva criptografia sistêmica) do direito pelo sistema da política.
Ao que parece, portanto, o afastamento da criptografia do sistema jurídico passa, necessariamente, pela afirmação como autêntico sistema autopoiético, com a respectiva diferenciação funcional, fundamentada no código binário lícito/ilícito, e orientada à produção de seus elementos de maneira auto-referencial, é dizer, criação de normas jurídicas a partir das próprias normas jurídicas, as quais serão legitimadas pela participação democrática, elemento central da maioria dos Estados nacionais contemporâneos.
Conclusão
O estudo elaborado levou-nos à conclusão de que tanto a teoria da alopoiese desenvolvida por Marcelo Neves, a partir da teoria dos sistemas autopoiéticos de Niklas Luhmann, quanto a concepção de "constituição criptografada" elaborada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez apresentam-se como referencial teórico capaz de explicar determinados fenômenos sociais percebidos atualmente na dinâmica das atividades dos Estados nacionais.
Vimos que a perspectiva relacional entre o sistema jurídico e o sistema econômico, a despeito "dever ser" uma relação harmônica e complementar, apresenta-se, em verdade, como verdadeiro exemplo de corrupção sistêmica, no qual o sistema econômico sobrepõe-se sobre o sistema jurídico, orientando sua organização, sua função e a produção de seus elementos fundamentais.
Relacionando os conceitos teóricos apresentados, identificamos esse fenômeno como uma "alopoiese criptografada", vez que, nessa perspectiva, o sistema jurídico não desaparece simplesmente, confundindo-se com seu ambiente; pelo contrário, é instrumentalizado pelo sistema econômico para atribuir uma expressão superficial de legitimidade e efetividade às normas jurídicas produzidas nesse contexto. Contudo, em uma dimensão analítica mais profunda e crítica, é possível verificar que a produção normativa a partir desse contexto está dirigida a reproduzir, em verdade, os elementos do sistema econômico (bens, serviços e dinheiro), além de estar orientada, em suas operações auto-referenciais, pela perspectiva da "acumulação" desses mesmos elementos.
Finalmente, concluímos que a proposta apresentada por Ricardo Sanín e Gabriel Méndez para descaracterizar a criptografia sistêmica, passa pela perspectiva da chamada "democracia radical", na medida em que, em uma dada comunidade política democrática, cabe aos cidadãos estabelecerem as decisões que serão institucionalizadas e de observância obrigatória por todos. Contudo, alertamos para o fato de que essa perspectiva deve indicar como objetivo a diferenciação funcional do sistema jurídico, com a respectiva individualização sistêmica e manutenção do código binário e de suas operações auto-referenciais, sob pena de se verificar nova alopoiese criptografada daquele sistema, agora, pelo sistema da política.
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