Palavras chaves: ITBI. Extinção. Dissolução. Imunidade. 

Conforme preceitua o art. 219 da Lei nº 6.404/76 a extinção de pessoa jurídica pode decorrer do seu encerramento, liquidação, fusão, incorporação e da cisão com versão total do patrimônio.

No caso de dissolução da sociedade com destinação de bens e direitos a pessoas diferentes daquelas que promoveram a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica, pergunta-se,  há incidência do ITBI?

Prescreve o art. 36 do CTN: 

“Art.36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo Único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos” 

O parágrafo único interpretado a contrário senso enseja o entendimento de que haverá incidência do ITBI sempre que os bens ou direitos forem destinados a pessoas outras que não aquelas que efetuaram a sua incorporação.

Nesse sentido a lição de Ercias Rodrigues de Souza para quem 

“a alienação,. Pela pessoa jurídica, do imóvel incorporado com imunidade tributária, para qualquer outro destino, que não o patrimônio do sócio, qualquer que seja a causa, implicará em operação sujeita à tributação pelo ITBI.” [i]

 No mesmo sentido a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 

“no caso da extinção da sociedade, a desincorporação só é imune em caso de       retornar o imóvel ao mesmo sócio subscritor do capital (art. 36, parágrafo    único, da Lei nº 5.172,1966.”[ii]

Entendo que esse parágrafo único não deve ser interpretado isoladamente, porém de conformidade com o texto constitucional que não faz a distinção feita pelo Código Tributário Nacional na hipótese de extinção da pessoa jurídica.

De fato, dispõe o §2º, do art. 156 da CF: 

“§2º o imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locações de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” 

Onde a Constituição não distinguiu não é dado ao legislador ordinário fazer a distinção. Não se pode perder de vista que a imunidade é categoria de natureza constitucional, pelo que não tem aplicação o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional que determina a interpretação literal.

 No caso, a única restrição é a de que o adquirente não tenha como atividade preponderante a compra e venda de imóvel ou de direitos a ele relativos, sua locação ou arrendamento mercantil.

Outra hipótese em que se suscita dúvida quanto à incidência do ITBI diz respeito à dissolução parcial da sociedade, fazendo-se a desincorporação parcial de bens e direitos mediante transmissão desses bens imóveis ao sócio que teve o capital reduzido.

Entendemos que nessa hipótese forçoso é reconhecer a imunidade pela aplicação do princípio de que a parte segue a mesma sorte do principal.

Efetivamente, se na hipótese de extinção total é imune, não há razão plausível para não reconhecer essa imunidade no caso de extinção parcial.

Nesse sentido é a lição de Roque Antonio Carrazza: 

“se a extinção total é imune, a extinção parcial também o é, se por mais não fosse decorrência do postulado lógico de que a parte segue necessariamente a sorte do principal.” [iii] 

[i] Imunidades tributárias na Constituição Federal: uma análise a partir dos c onceitos estruturais da ciência do direito. Curitiba: Juruá, 2003 (Série pensamento Jurídico, vol. 11).

[ii] Imunidades tributárias. São Paulo: Atlas, 200,  p.357.

[iii] Curso de direito constitucional tributário, 12ª ed.  São Paulo: Malheiros, 1999, p.510.