Capa da publicação Mínimo existencial e teoria sistêmica de Luhmann
Artigo Destaque dos editores

Direitos sociais prestacionais garantidores do mínimo existencial a partir da teoria sistêmica

Exibindo página 3 de 3
18/10/2023 às 19:35
Leia nesta página:

NORMAS PROGRAMÁTICAS E GERAÇÃO DE COMPLEXIDADE

Sob a perspectiva da teoria dos sistemas sociais de Luhmann, a Constituição forma um acoplamento estrutural entre o sistema do direito e o sistema da política. Há entre esses sistemas acoplados estruturalmente, uma relação paradoxal de independência e dependência, e de complementaridade e tensão, cenário que, ao mesmo tempo, de forma alguma significa subordinação de um sistema pelo outro (NEVES, 2009, p. 35).

Nas democracias, todo processo constituinte originário conta com o acoplamento estrutural entre a decisão política e a normatividade jurídica. Para Neves (2009, p. 62) a Constituição fecha o sistema jurídico e o povo fecha o sistema político, autolegitimando-os. Constituição é norma e política é decisão.

Antes da norma jurídica ser produzida pelo sistema autopoiético do direito, ela foi, primeiro, comunicação resultante da aplicação do código binário do sistema político: governo e oposição (LUHMANN, 2016, p. 322-344).

A norma jurídica é, portanto, a operação resultante das engrenagens funcionais do sistema do direito, que, precedida das operações embrionárias do sistema político, visa reduzir a complexidade das comunicações sociais que circulam pelo ambiente, gerando, com isso, a generalização e a estabilização das expectativas normativas da sociedade, função que é própria do sistema do direito.

Agora, o que fazer quando há risco a essa estabilização, ou seja, quando a conduta social de conformidade dessas expectativas normativas não pode ser alcançada porque o sistema do direito não consegue fazê-lo por si próprio, como ocorre com as normas ditas programáticas?

Os defensores da inexigibilidade imediata dos direitos sociais prestacionais respondem a essa questão sustentando que o acoplamento estrutural da norma programática é diferenciado, pois ainda que seja norma jurídica oriunda da mesma fonte das demais espécies de normas - a Constituição -, paradoxalmente o sistema do direito reabre-se para a uma outra decisão não jurídica, advinda do sistema da política.

Sob essa errática perspectiva, a norma programática, ao admitir uma reabertura para que a comunicação jurídica não seja mais essencialmente jurídica e sim política, ao invés de reduzir, paradoxalmente aumenta a complexidade sistêmica. Por isso que, do ponto de vista sistêmico de Luhmann (2016, p. 122), “o direito não pode enunciar de forma duradoura: você tem direito, mas infelizmente não o podemos ajudar” , pois é “preciso que sejam oferecidos ao menos substitutos para o cumprimento do exigido (multas, indenizações etc.) e que haja a capacidade de imposição desses sucedâneos” (LUHMANN, 2016, p. 122).

Como se nota, não pode um sistema emitir comunicação baseada em um código diverso do seu, sob pena de quebra de unidade sistêmica. Logo, se o Executivo se omite no seu dever de afirmar concretamente determinada norma garantidora do mínimo existencial, é papel constitucional do Judiciário afirmá-la em substituição, seja através de ações individuais seja por meio de ações coletivas, tais como o mandado de injunção coletivo, a ação direta de constitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a ação civil pública.

E assim o é, segundo Lima (2011, p. 8), porque embora o sistema jurídico tenha partido do sistema político para criar a norma, o ato de aplicá-la e interpretá-la depende dos tribunais, com base em novas escolhas. Se a Constituição, gerada a partir desse acoplamento estrutural, tem por função impor limites à política, o seu uso simbólico (NEVES, 2009, p. 81-82), negando efetividade aos direitos sociais fundamentais, gera mutação de funções, com a política limitando o sistema do direito (a Constituição), quando deveria ser exatamente o oposto (LUHMANN, 2016, p. 378-380)


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Predomina o entendimento segundo o qual os direitos sociais prestacionais não podem ser efetivados através de ordem judicial, por faltar aos juízes legitimidade política para garantir a adjudicação de prestações sociais, ainda que mínimas, na medida em que essas, por serem normas programáticas, dependem de condições políticas e macroeconômicas (corrente não concretista).

Ainda que se reconheça a importância das questões políticas e econômicas a envolverem a temática, a visão majoritária não parece acertada, ao menos no âmbito de países periféricos que tanto têm por avançar em termos de justiça social, como é o caso do Brasil, que tem como postulado constitucional a aplicabilidade imediata de todos os direitos fundamentais, sem exceção, como preconiza o art. 5.º, §1º, da CF/88.

É certo que tal debate se acirra ao se constatar que a efetivação dos direitos sociais é economicamente vultoso e politicamente mais complexo que a concretização dos demais direitos. Todavia, a complexidade em torno da concretude da norma não pode ser pretexto para simplesmente negar ou protrair indiscriminadamente no tempo direitos fundamentais que substanciam a própria dignidade humana, como reconhece a Constituição da República.

Nessa linha, as prestações estatais positivas, por serem verdadeiros direitos públicos subjetivos, que independem ou vão além da atuação do legislador infraconstitucional, devem ser efetivadas pela via judicial quando há omissão dos demais poderes, pois o Poder Judiciário, quando chamado, não pode fugir ao seu dever constitucional de não frustrar as aspirações do poder constituinte originário, externalizadas através do texto normativo da Constituição.

Com razão Mello (2009, p. 51) e Leonetti (1999, p. 114) ao preconizarem que “quem diz a verdade jurídica não é o legislativo, nem o executivo, mas o judiciário, e como disposições constitucionais são normas, o judiciário é o titular do poder de dizer sobre elas”.

Certamente a teoria concretista não deve ficar imune a limites, de tal sorte que os direitos subjetivos prestacionais devem ser efetivados diretamente pelo Judiciário apenas e tão somente quando o Executivo descumprir de tal maneira a sua função a ponto de colocar seriamente em risco a igualdade material, negando-se ou omitindo-se na garantia de distribuir condições mínimas de dignidade para todos.

Há, portanto, como defendido por Canotilho (1982, p. 363), uma mutação plástica operada nas relações entre a lei e os direitos fundamentais, e hoje não se fala mais em direitos fundamentais na medida da lei, e sim em leis na medida dos direitos fundamentais, com esses justificando a existência, a validade e a eficácia daquelas (SARLET, 1998, p. 324)

Com efeito, é possível, com base em uma norma proclamatória de direito social fundamental, reconhecer-se ao particular ou à coletividade, no caso das ações coletivas difusas ou concentradas, um direito subjetivo, facultando o direito de exigir judicialmente do Estado uma determinada prestação material, como educação pré- escolar e fundamental, saúde, comida, assistência social, acesso à Justiça etc.

Logo, decisão judicial que obriga o Poder Público a entregar dado direito social prestacional é juridicamente possível por encontrar pleno lastro constitucional, até porque o Judiciário só se manifesta se chamado, não se imiscuindo em outros poderes de ofício, cumprindo a ele, quando provocado, fazer com que os outros poderes cumpram suas funções e competências constitucionais.

Nesse cenário, aquilo que antes era mera promessa ou discurso vazio, passa a ter conteúdo jurídico. Aquele que passa necessidade não precisa mais beijar a mão de político para ter direitos, pode ir ao Poder Judiciário e exigi-los, dentro de um contexto de democracia substancial e participativa.

Por outro lado, isso também não pode dar ao Judiciário um superpoder, a prejudicar o que foi conquistado até aqui por nossa jovem democracia, é preciso observar se, ao garantir Justiça no caso concreto, não se está gerando injustiça. Seguindo o pensamento aristotélico, a virtude está no meio, e o “meio”, no campo dos direitos sociais fundamentais, deve estar sempre na garantia do mínimo existencial.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEMANHA, República Federal da. DIE VERFASSUNG DES DEUTSCHEN REICHES DE 1919 ("WEIMARER REICHSVERFASSUNG"). Tradução: “A Constituição do Imperio Alemão (“Constituição Imperial de Weimar”). Schwarzburg, 11 de Agosto, 1919. Disponível em https://www.verfassungen.de/de19-33/verf19-i.htm. Acesso em: 25 jan. 2023.

ALEXY, Robert. Theorie der Grunrdrechte. 2ª ed., Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1994.

ALVES, Gláucia. TERRA (PORTAL). Veja quanto o governo já pagou no auxílio emergencial e QUAIS foram os beneficiados. 16 dezembro 2020. Disponível em: https://fdr.com.br/2020/12/16/veja-quanto-o-governo-ja-pagou-no-auxilio- emergencial-e-quais-foram-os-beneficiados/. Acesso em: 28 ago. 2021.

AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez & Escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: o princípio da dignidade humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. 7.ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

________. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: SALOMÃO LEITE, George (Coord.); SALOMÃO LEITE, Glauco (Coord.). Constituição e efetividade constitucional. Bahia: Editora Podvim, 2008.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed., São Paulo: Ed. Malheiros, 1997.

BRASIL, República Federativa do. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, DE 16 DE JULHO DE 1934. Brasília, DF, 5 de Outubro de 1988Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 6. Jul. 2022.

_________. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, DE 5 DE OUTUBRO DE 1988. Brasília, DF, 5 de Outubro de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 6 jul. 2022.

________. Supremo Tribunal Federal. Reclamação Constitucional nº 4.374 (Rcl. 4.374/PE). Relator: Ministro Gilmar Mendes. Abril, 2013.. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur240579/false. Acesso em: 25 jun. 2022.

________. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.950 (ADI 1.950/SP). Relator: Ministro Eros Grau. Fevereiro, 2006. . Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&sinonimo=true&plural=t rue&page=1&pageSize=10&queryString=1950&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: 25 jul. 2021.

________. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45 (ADPF 45 MC/DF). Relator: Ministro Celso de Mello. Abril, 2004. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2175381. Acesso em: 24 julho 2021.

BRITO, Edvaldo. A Constituição de 1988 e as Normas Programáticas. In: SALOMÃO LEITE, George (Coord.); SALOMÃO LEITE, Glauco (Coord.). Constituição e efetividade constitucional. Bahia: Editora Podvim, 2008.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.
Publique seus artigos

CARBONELL, Miguel. Eficacia de La Constitucion y Derechos Sociales: elementos para una teoría compleja. In: SALOMÃO LEITE, George (Coord.); SALOMÃO LEITE, Glauco (Coord.). Constituição e efetividade constitucional. Bahia: Editora Podvim, 2008.

CORREIO BRASILIENSE (PORTAL). Pacote anunciado pelo governo deve liberar R$ 1,2 trilhão aos bancos: Medidas têm o objetivo de evitar falta de recursos e facilitar concessão de crédito. Volume é quase 10 vezes maior que o movimentado na crise de 2008. Presidente do BC diz que há risco de quebra de instituições. 24 março 2020. Disponível em: https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/economia/2020/03/24/internas_eco nomia,836224/pacote-anunciado-pelo-governo-deve-liberar-r-1-2-trilhao-aos- bancos.shtml. Acesso em: 28 ago. 2021.

ESPERANDIO, César. UOL (PORTAL). Somos 200 milhões de brasileiros na mão de 6 bancos? 15 maio 2020. Disponível em: https://economia.uol.com.br/colunas/econoweek/2020/05/15/maiores-bancos brasileiros.htm. Acesso em: 28 ago. 2021.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

FARIAS, Leone. DIÁRIO DO GRANDE ABC. Quem menos paga mais impostos. 14 agosto 2014. Disponível em: https://www.nfedobrasil.com.br/2014/08/quem-ganha-menos-paga-mais-impostos/. Acesso em: 21 jul. 2021.

FERREIRA, Maria Cristina Fernandes. Necessidades Humanas, Direito à Saúde e Sistema Penal. 2008. Dissertação (Mestrado em Política Social) - Departamento de Serviço Social da Universidade de Brasília (UNB). Brasília: 2008. Disponível em: https://repositorio.unb.br/bitstream/10482/2374/1/2008_MariaCristinaFFerreira.pdf. Acesso em: 12 dez. 2022.

G1 (PORTAL). Lucro dos maiores bancos do Brasil cresce 18% em 2019 e soma R$ 81,5 bilhões: Maior lucro entre os 4 grandes bancos com ações na bolsa foi o do Itaú, que registrou ganhos de R$ 26,583 bilhões. 13 fevereiro 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/economia/noticia/2020/02/13/lucro-dos-maiores-bancos-do- brasil-cresce-18percent-em-2019-e-soma-r-815-bilhoes.ghtml. Acesso em: 28 ago. 2021.

GALDINO, Flávio. Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo. Legitimação dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

HÄBERLE, Peter. A Dignidade Humana como Fundamento da Comunidade Estatal. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Dimensões da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. v. 01.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1998,

LACERDA, Andrey Felipe. O Diálogo entre Cortes na Proteção Regional dos Direitos Humanos: caso Gomes Lunde e ADPF 153. Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 64, pp. 105 - 131, jan./jun. 2014. Disponível em: file:///C:/Users/55359/Downloads/1602- Texto%20do%20Artigo-3065-1-10-20141223.pdf. Acesso em: 12 jul. 2022.

LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo: Ed. Companhia das Letras, 1991.

LEONETTI, Carlos Araújo. Natureza Vinculante das Normas Constitucionais Programáticas. Revista de direito administrativo & constitucional, Ano 1, N.º 2, 1999, Curitiba, Paraná.

LIMA, Fernando Rister de Sousa. Racionalidade dos Direitos Sociais sob a Óptica da Constituição como Acoplamento Estrutural entre os Sistemas Jurídico e Político. Revista de Direito Público, v. 8, n. 35, 2011.

LOPES, Davi Nogueira. Direitos Sociais a uma Prestação a Exigibilidade em Função da Proporcionalidade. Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas - Volume:

29.1 (2013), Disponível em: https://www.fdsm.edu.br/revista-da-faculdade-de-direito- do-sul-de-minas/artigo/?artigo=100&volume=. Acesso em: 10 ago. 2021.

LUHMANN, Niklas. O Direito da Sociedade. Tradução de Saulo Krieger. São Paulo: Martins Fontes, 2016.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Eficácia das Normas Constitucionais e Direitos Sociais. São Paulo: Malheiros editores, 2009.

MÉXICO. Estados Unidos Mexicanos. CONSTITUCION DE MEXICO DE 1917. Tradução: Constituição do México de 1917. Querétaro, 17 de Fevereiro de 1917. Disponível em: https://web.archive.org/web/20110723210409/https://constitucion.rediris.es/principal/constituciones-mexico1917.htm. Acesso em: 25 jan. 2023.

NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 3ª ed., São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2011.

________. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF-Martins Fontes, 2009.

OLIVEIRA, Leandro Corrêa. Jurisdição Constitucional em Perspectiva: Judicialização, Ativismo Judicial e Diálogo no Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro, 2014.

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU). Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais. 19 de dezembro de 1966. Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/pacto-internacional-dos-direitosecon%C3%B4micos-sociais-e-culturais. Acesso em: 3 mai. 2022.

ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador). 17 de novembro de 1988. Disponível em: https://www.cidh.org/Basicos/Portugues/e.Protocolo_de_San_Salvador. htm. Acesso em: 2 mai. 2022.

Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo:

PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos Humanos y Constitucionalismo en la Actualidad. In:__(Org.). Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio. Madrid: Marcial Pons, 1996.

PESSANHA, Érica. A Efetividade dos Direitos Sociais Prestacionais. Revista da faculdade de direito de Campos, Ano VII, N.º 8 - Junho de 2006, Campos, Rio de Janeiro. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/16012801.pdf. Acesso em 12 set. 2021.

REIS, José Carlos Vasconcellos dos. As Normas Constitucionais Programáticas e o Controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SANTOS, Boaventura Souza. Reinventar a Democracia: entre o Pré-Contratualismo e o Pós-Contratualismo. Coimbra: Oficina do Centro de Estudos Sociais, 1998.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 1998.

_________. O Direito Fundamental à Moradia na Constituição: algumas anotações a respeito de seu contexto, conteúdo e possível eficácia. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado nº 20, dezembro/janeiro/fevereiro 2009/2010, Salvador, Bahia. Disponível em: https://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=413. Acesso em: 23 jul. 2021.

_________. Proibição de Retrocesso, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Sociais: manifestação de um constitucionalismo dirigente possível. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado nº 15, setembro/outubro/novembro 2008, Salvador, Bahia. Disponível em: https://www.direitodoestado.com.br/codrevista.asp?cod=319. Acesso em: 20 jul. 2021.

_________. Algumas Considerações em Torno do Conteúdo, Eficácia Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. Revista eletrônica sobre a reforma do Estado nº 11, setembro/outubro/novembro 2007, Salvador, Bahia, Disponível em: https://www.direitodoestado.com.br/revistas.asp. Acesso em: 5 jul. 2010.

SARMENTO, Daniel. Direitos Sociais e Globalização: limites ético-jurídicos ao realinhamento constitucional. Revista de direito administrativo, N.º 223 – Janeiro/Fevereiro/Março de 2001, São Paulo SP.

SCHOLLER, Heinrich. “Die Storung des Urlaubsgenusses eines ‘empfindsamen Menschen’ durch einen Behinderten”, in: JZ 1980, p. 672 e ss.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6.ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2008.

VIEIRA, Luciano Pereira. Vinculatividade objetiva dos direitos sociais prestacionais: da teoria da integração à pretensão metaindividual a políticas públicas. Revista de Informação Legislativa: Brasília, DF, v. 56, n. 224, p. 145-166, out./dez. 2019, p. 17. Disponível em: em: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/224/ril_v56_n224_p145. Acesso em: 16 jul. 2021.


Abstract: Under the perspective of the Luhmannian systemic theory, the article addresses the social rights that guarantee the existential minimum. For the predominant legal literature, such norms have low efficacy density, being, therefore, merely programmatic and directing future commitments and not binding on the State, as they depend on political factors and public policies assumed as "flags" by each elected government and also on economic and budgetary issues. It turns out that the adoption of this premise has distorted the autopoiesis of the legal system, generating a systemic crisis, deteriorating the normative reproduction capacity of the Constitution, hindering the process of concretizing social rights and corrupting the structural plan of normative social expectations.

Key words: Social Rights. Existential Minimum. Social Systems Theory.

Assuntos relacionados
Sobre o autor
Alexandre Perin da Paz

Defensor Público do Estado de Minas Gerais. Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas. Especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura (2010). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (2005).

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PAZ, Alexandre Perin. Direitos sociais prestacionais garantidores do mínimo existencial a partir da teoria sistêmica. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 28, n. 7413, 18 out. 2023. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/105397. Acesso em: 4 nov. 2024.

Leia seus artigos favoritos sem distrações, em qualquer lugar e como quiser

Assine o JusPlus e tenha recursos exclusivos

  • Baixe arquivos PDF: imprima ou leia depois
  • Navegue sem anúncios: concentre-se mais
  • Esteja na frente: descubra novas ferramentas
Economize 17%
Logo JusPlus
JusPlus
de R$
29,50
por

R$ 2,95

No primeiro mês

Cobrança mensal, cancele quando quiser
Assinar
Já é assinante? Faça login
Publique seus artigos Compartilhe conhecimento e ganhe reconhecimento. É fácil e rápido!
Colabore
Publique seus artigos
Fique sempre informado! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.
Publique seus artigos