1. Quando a revisão judicial dos contratos se impõe
Vários são os instrumentos de intervenção judicial para a revisão dos contratos de que o direito contemporâneo lança mão: nulidade total, nulidade parcial, redução de encargos desproporcionais, conservação do contrato, conversão do contrato nulo, interpretação do contrato em conformidade com os princípios fundamentais, integração dos deveres gerais de conduta. Esses mesmos instrumentos podem ser utilizados na arbitragem, quando a revisão contratual estiver contemplada em cláusula compromissória que preveja a aplicação do direito brasileiro pelo árbitro, nessa circunstância.
No CC/2002 ampliou-se, consideravelmente, o poder do juiz para revisar o contrato, de modo que este não seja instrumento de iniquidade. Ao juiz é dada a moldura normativa, mas o conteúdo deve ser preenchido na decisão de cada caso concreto, motivadamente, inclusive se valendo dos princípios jurídicos e de conceitos indeterminados integrados ao sistema jurídico. Destaquem-se, nessa dimensão, os arts. 157 (lesão), 317 (correção do valor de prestação desproporcional), parágrafo único do art. 404 (concessão de indenização complementar, na ausência de cláusula penal), 413 (redução equitativa da cláusula penal), 421 (função social do contrato), 422 (boa-fé objetiva), 423 (interpretação favorável ao aderente), 478 (resolução por onerosidade excessiva), 480 (redução da prestação em contrato individual), 620 (redução proporcional do contrato de empreitada).
Nos contratos comuns, não protegidos pela legislação do consumidor, pode ocorrer previsão expressa de revisão, como direito assegurado à parte, em razão de circunstâncias externas à relação contratual. Exemplo é o direito tanto do locador quanto do locatário, para a revisão do aluguel (art. 19 da Lei n. 8.425/1991), quando a locação tiver ultrapassado o prazo de três anos – ainda que tenha havido reajustamentos anuais regulares –, para que ele possa corresponder ao preço de mercado. A revisão judicial dos contratos pode estar assentada na regra geral de vedação do enriquecimento sem causa (CC, arts. 884 e s.).
Como a autonomia privada negocial não consegue mais ser o único fundamento idôneo dos modelos contratuais distintos, notadamente os que escapam ao modelo paritário, a doutrina civilista tem se valido cada vez mais de um pressuposto hermenêutico desenvolvido no âmbito do direito público, a saber, o da razoabilidade ou da proporcionalidade, de modo a favorecer a plena aplicação do princípio da equivalência material. A razoabilidade é instrumento de medida e de sanção, ou seja, se do exame de sua incidência resulta uma desproporção que afeta a equivalência do contrato, ela permite sua revisão na medida necessária para restabelecer o equilíbrio violado. A razoabilidade serve também como limite da intervenção judicial, pois a revisão do contrato somente é admitida enquanto tenda à conservação do contrato e na medida necessária para restabelecer o equilíbrio.
O juiz de direito também foi investido de juízo de equidade (ou poder de moderação) pelo Código Civil, em várias situações. Exemplifique-se com o art. 413, que prevê que a penalidade contratual ou cláusula penal “deve ser reduzida equitativamente pelo juiz” se a obrigação principal já tiver sido cumprida em parte pelo devedor, ou se o seu montante for “manifestamente excessivo”. Às vezes, o juízo de equidade é compartilhado pelo juiz com a parte, a exemplo do art. 479, que oferece à beneficiada pela onerosidade excessiva superveniente a oportunidade de requerer a revisão equitativa das condições do contrato, para evitar a resolução deste. A revisão autorizada ao juiz pelo art. 317, na hipótese de desproporção manifesta entre o valor ajustado da prestação e o do seu momento de execução, em virtude de fatos supervenientes, também se realiza mediante juízo de equidade, para se alcançar o valor real da prestação.
O juízo de equidade, ou o poder de moderação, conduz o juiz às proximidades do legislador, porém limitado à decisão fundamentada e motivada do conflito determinado ou concreto, na busca do equilíbrio dos poderes negociais. Todavia, não atua o juiz como legislador. Devem ser considerados critérios objetivos, com standards valorativos, com o sentido que os antigos atribuíam de justiça do caso concreto.
A equidade outorga ao juiz a possibilidade de “fazer o direito do caso” (Mosset Iturraspe2), a partir da concretização e da particularização da norma legal. Supõem-se critérios bem definidos e referenciáveis em abstrato e que o juiz não os substitua por mera apreciação discricionária, até porque sua decisão é exigente de motivação e fundamentação jurídicas razoáveis.
A diretriz de equidade, para revisão contratual, deve ser entendida no sentido que Aristóteles dá ao termo, quando a norma é investida de uma singularidade igual à do caso considerado. Pode-se dizer que a equidade do julgamento é a face objetiva, cujo correspondente subjetivo é constituído pela íntima convicção do julgador, o que subtrai o juízo da situação de pura arbitrariedade, como lembra Paul Ricoeur3.
A mudança paradigmática, da autonomia individual inviolável para a autonomia controlada pelo Poder Judiciário, está bem retratada nas normas fundamentais da Constituição que veiculam os princípios da solidariedade (art. 3º, I) e da justiça social (art. 170).
O dever de proteção dos contratantes vulneráveis, que é a tônica do direito contratual contemporâneo, projeta-se na revisão judicial dos contratos, para o que se impõe a necessidade de controlar o conteúdo dos contratos, sobretudo nos setores de contratação em massa, ou nos contratos regidos por condições gerais predispostas, principalmente quando estão referidos a bens e serviços essenciais para a comunidade e às necessidades existenciais das pessoas.
A revisão judicial dos contratos é da natureza do Estado social, regido pela Constituição brasileira, consistindo em uma das modalidades de intervenção pública nas relações privadas, especialmente na ordem econômica, para assegurar a plena aplicação dos princípios e normas constitucionais e legais. O descumprimento, por exemplo, dos princípios da função social do contrato, da boa-fé objetiva, da probidade e da proteção do contratante aderente, previstos nos arts. 421 a 424 do CC, apenas pode ser corrigido mediante a revisão judicial do contrato. Vários institutos do Código Civil, como a lesão e o estado de perigo, só se concretizam com a revisão judicial do contrato.
A Lei n. 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica) estabeleceu no parágrafo único do art. 421 do CC, a este acrescentado, “a excepcionalidade da revisão contratual”. Porém, a revisão judicial do contrato sempre foi e deve ser excepcional, tendo em vista que apenas se impõe quando a autonomia privada negocial é desviada indevidamente de suas finalidades, em colisão com os princípios e as demais normas regentes da relação contratual. É, portanto, uma regra programática redundante; quando muito, mais um critério de interpretação.
2. Revisar para resolver o contrato
No direito romano não havia, na maioria dos contratos, o direito de resolver. Foi sob a influência do direito canônico que se expandiu o direito de resolver, pois em todo negócio jurídico sinalagmático havia uma condição subentendida que autorizava uma das partes a exigir a resolução do contrato se a outra não o cumprisse4.
A cláusula resolutiva expressa é comumente prevista nos contratos, estipulando-se que o contrato será considerado extinto ou resolvido se houver inadimplemento total ou de alguma de suas cláusulas, independentemente de prévio aviso ou notificação. Porém, a lei pode excluir, em alguns contratos, que a resolução possa operar de pleno direito, quando se tem contratante vulnerável, merecedor de proteção. Exemplifique-se com o contrato de locação de imóvel urbano, cujo locatário, apesar de ter incorrido em inadimplemento, por falta de pagamento de aluguéis, pode, no prazo da contestação da ação de despejo ajuizada pelo locador, requerer ao juiz a purgação da mora, pagando os aluguéis atrasados, as penalidades contratuais, os juros moratórios, as custas judiciais e os honorários de advogado do locador (Lei n. 8.245/1991, art. 62), impedindo a resolução do contrato. Nesta hipótese, a regra geral da resolução de pleno direito cede para a proteção do direito à moradia, que é de fundo constitucional.
Ainda que haja cláusula expressa no contrato, se o exercício da pretensão de resolução, por uma das partes, sofrer resistência da outra, terá de ser requerido em juízo, notadamente quando estiverem pendentes prestações de restituir coisa, ou de pagar, ou de indenizar. Assim é porque não se confere à parte contratual o exercício de justiça de mão própria. A resistência pode estar fundada na convicção de que não é cabível a resolução, ou porque não houve inadimplemento, ou porque o inadimplemento é escusável, em virtude da exceção do contrato não cumprido, ou de outra razão.
O significado real de “a cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito” (CC, art. 474), que não dispensa a intervenção judicial quando resistida pela outra parte, pode ser assim enunciado, segundo Pontes de Miranda5: a) aquele a quem nasceu o direito de resolução pode pedir em juízo que se decrete a resolução, integrando-se com a sentença o suporte fático da resolução; b) aquele a quem nasceu o direito de resolução pode comunicar ao outro figurante que vai exercer o seu direito de resolução, e o outro figurante pode acordar em que se não precise da sentença.
Se a coisa, objeto da obrigação de dar, desaparecer ou se extraviar, sem culpa indiscutível da parte contratual devedora, o contrato pode ser resolvido, por impossibilidade superveniente da obrigação, sem necessidade de decisão judicial. Se vier a ser ajuizada a ação terá função meramente declarativa e não constitutiva. As partes devem restituir o que porventura tenham recebido, uma da outra. A impossibilidade só é hipótese de nulidade do contrato, quando é originária (CC, art. 166, II) e não superveniente.
O inadimplemento, por si só, não gera a resolução do contrato. A parte prejudicada pode preferir exigir o cumprimento da prestação inadimplida, em juízo, quando seja possível a execução. A lei oferece-lhe a alternativa de pedir a execução forçada da obrigação ou a resolução do contrato. Uma ou outra poderá ser cumulada com o pedido de indenização por perdas e danos materiais e morais, causados pelo inadimplemento. Se a parte credora exercer a alternativa da execução forçada à prestação com indenização, não perde o direito à resolução, enquanto perdurar o inadimplemento.
No direito brasileiro, o contratante pode exigir, em caso de inadimplemento pelo outro, a resolução do contrato com as perdas e danos. Mas, não há a alternativa entre a resolução e as perdas e danos; só há entre a resolução e a ação de condenação, com a posterior execução forçada, se não cabe desde logo a ação executiva.
3. Violação positiva ou antecipada do contrato
Além da resolução pelo inadimplemento em sentido estrito, ou pela impossibilidade superveniente do objeto do contrato, a doutrina construiu uma terceira hipótese, denominada violação positiva do contrato. O adimplemento insatisfatório pela parte contratual devedora, ou seja, que ocorreu, mas não satisfez à parte credora, segundo os elementos da obrigação, não pode ser considerado inadimplemento do contrato. Todavia, o devedor será responsável pelos danos que acarretar ao credor. A violação é “positiva” no sentido de ter havido conduta tendente ao adimplemento, embora qualificado como ruim. Se o devedor adimple de modo negligente ou descuidado, pode causar dano ao credor, respondendo por este, de modo semelhante ao que ocorreria com o inadimplemento do contrato. As consequências são as mesmas: mora, indenização, resolução do contrato.
A violação positiva do contrato é uma violação da obrigação, não por atraso ou inexecução, mas sim por vícios ou deficiências da prestação, a qual chega a ser realizada, mas não pelo modo que se impunha ao contratante devedor; diz respeito à sua qualidade, sem conotação à sua identidade ou quantidade.
Próximo da violação positiva do contrato é o instituto da violação antecipada do contrato, em virtude de razoável probabilidade de inadimplemento, o que autoriza a resolução. A parte pode entrar com pedido de resolução quando a outra, devedora da prestação futura, toma atitude claramente contrária ao avençado, demonstrando firmemente que não o cumprirá, ou quando as circunstâncias evidenciarem o inadimplemento futuro. Dá-se a antecipação dos efeitos do inadimplemento, ou seja, antecipação da totalidade ou de parte dos efeitos que apenas surgiriam quando o inadimplemento inevitável se concretizasse. Nesse sentido foi a conclusão do STJ (REsp 309.626) em caso de contrato de compra e venda de imóvel a prestações, cujo comprador teve conhecimento do processo de falência da empresa responsável pela construção do empreendimento e não o iniciou no prazo prometido, razão por que ajuizou ação de resolução do contrato com devolução das importâncias pagas e pagamento de perdas e danos. O Tribunal denominou essa situação “quebra antecipada do contrato”.
No âmbito dos contratos internacionais, a Convenção de Viena das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (promulgada no Brasil pelo Decreto n. 8.327/2014) prevê duas modalidades de violação antecipada do contrato: seu art. 71 permite a suspensão das obrigações quando se tornar evidente que a parte contrária não cumprirá parcela substancial das obrigações pactuadas, devido a grave insuficiência em sua capacidade de cumpri-las, ou em sua insolvência; seu art. 72 permite a resolução antecipada do contato quando ficar evidenciado que uma das partes incorrerá em violação essencial dele. A Convenção admite que, havendo tempo suficiente, a parte interessada na resolução contratual deve comunicar à outra, com antecedência razoável, de modo a permitir que esta possa oferecer garantias de cumprimento.
No entendimento doutrinário favorável à revisão ou resolução do contrato por violação antecipada da obrigação, afirmar a parte que não cumprirá com a sua prestação ou evidenciar a inexistência de condições para fazê-lo futuramente nada mais é do que o próprio descumprimento da sua obrigação, sendo desnecessário o advento do termo para confirmar uma situação já existente no presente. Em alguma medida, essa circunstância já é reconhecida pela possibilidade de contratação de “vencimentos antecipados” e, mesmo, pelas hipóteses legais em que isso ocorre6.
4. Violação das “cláusulas éticas” do contrato
Expandem-se em vários tipos de contratos as denominadas “cláusulas éticas”, cuja violação também conduz à resolução, quando realizada pelas partes. Essas cláusulas são explícitas, quando as partes as convencionam, ou mesmo implícitas, com fundamento no sistema jurídico.
São dessa espécie as cláusulas sobre transparência, sobre compliance, sobre preservação do meio ambiente, sobre não violação dos direitos humanos, ainda que tenha sido cumprida a obrigação principal (por exemplo, atos de corrupção praticados por uma das partes; fornecimento de produtos para cuja fabricação foi utilizado trabalho escravo ou análogo a este). Na hipótese de violação dos direitos humanos por uma das partes do contrato, a cláusula implícita que a veda teria como fundamento a Constituição da República e a Convenção Internacional dos Direitos Humanos, que o Brasil aderiu e internalizou em seu ordenamento.
Segundo Nalin e Steiner, partindo da premissa de que o contrato não serve apenas para a circulação de riquezas, mas também para auxiliar na emancipação da pessoa humana, há uma grande preocupação das empresas com a conduta de seus fornecedores e parceiros contratuais, afastando aqueles que, de alguma forma, possam estar violando direitos humanos (seja porque se utilizam de trabalho escravo/infantil, seja porque violam normas ambientais)7.
5. Revisão por Onerosidade Excessiva Superveniente
O contrato, no momento de sua celebração, é cercado por circunstâncias determinadas, que definem o ambiente em que surgiram as declarações de vontade das partes e o equilíbrio de direitos e deveres, ou seja, sua base negocial. Todavia, certas circunstâncias, durante a execução do contrato, podem afetar profundamente esse equilíbrio, levando objetivamente à onerosidade excessiva dos deveres de uma das partes, ou até mesmo comprometendo sua finalidade. Essas circunstâncias são exteriores ao contrato – o que significa dizer que não foram provocadas por alguma das partes – e supervenientes à data de sua celebração, o que implica execução contratual duradoura, não sendo logicamente cabíveis em relações negociais de execução instantânea. O advento de tais circunstâncias pode levar à resolução ou à revisão do contrato, porque este não é mais o mesmo que as partes celebraram.
Todo contrato implica certo grau de risco, que é inerente à sua finalidade, notadamente quando se projeta no tempo. O ponto ótimo de permanência das circunstâncias é imponderável. É o denominado risco do negócio. Mas, quando a mudança de circunstâncias ultrapassa o limite razoável das expectativas, desaparece o risco do negócio, não se podendo mais exigir que a parte devedora, que não deu causa a tal evento, assuma a onerosidade excessiva decorrente. O direito contratual contemporâneo incorporou as proteções jurídicas da confiança e da expectativa razoável do equilíbrio de direitos e deveres.
O caso clássico é o da coroação do rei inglês, assim relatado por Karl Larenz8: “O demandante havia alugado ao demandado sua casa, situada em Londres, para o dia do desfile da coroação de Eduardo VII (1901), em cujo itinerário se encontrava sua casa. O demandado subalugou os postos na janela da casa. O desfile da coroação foi suspenso. O tribunal julgou improcedente a ação para pagamento do aluguel convencionado”. O fundamento da decisão foi de que o tribunal deveria averiguar primeiro o sentido do contrato (substance of the contract), deduzindo-a não só do texto do mesmo, mas também das circunstâncias adjacentes conhecidas das partes e “da existência de um particular estado de coisas”. A base do negócio (estado de coisas) era a passagem do cortejo. Se foi modificado, houve modificação superveniente das circunstâncias, suficiente para ensejar o pedido de resolução do contrato, única possível, pois não interessava a revisão, como a redução do preço. Houve claramente perda da base negocial (objetiva).
No direito inglês, a doutrina da frustration permite que o tribunal declare que um contrato deve ser extinto ou revisto, quando se torne impossível cumpri-lo sem danos para uma ou ambas as partes, em duas situações, além das hipóteses de impossibilidade: a) quando os fatos preexistentes ao contrato forem diferentes dos que efetivamente existiram na conclusão; b) quando eventos subsequentes à conclusão modificarem a base desses fatos, tendo a coroação de Eduardo VII como seu remoto fundamento9.
No Brasil, durante muitos anos, discutiu-se acerca da invariabilidade do modo de reajustamento dos contratos de financiamento de casa própria, de longo prazo, máxime em período de elevada inflação. A base do contrato era o percentual de comprometimento da renda familiar, ainda que não fosse esse o critério utilizado. Quando os índices de correção contratuais se distanciavam desse percentual de comprometimento, em muitos casos impossibilitando o cumprimento das prestações, a revisão se impunha, porque a base do contrato tinha sido modificada por essas circunstâncias.
Duas vias podem abrir-se: uma que se move “para fora” do contrato, mediante o apelo a princípios mais gerais do sistema jurídico; e outra que se dirige “para dentro” do contrato e que o encara como autorreferencial, invocando a sua interpretação, as regras legais que o regem e considerando que os limites do contrato devem resultar dele próprio10.
Alguns sistemas jurídicos buscaram fundamento da mudança de circunstâncias no princípio da boa-fé, especialmente pela ausência de normas jurídicas expressas. Assim também se encaminhou a doutrina brasileira. Mas, com ele, não se obteve o fundamento que singularizasse a categoria e recompusesse o papel outrora desempenhado pela cláusula rebus sic stantibus, até porque a boa-fé está na base de qualquer contrato.
Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, V, o direito brasileiro dispensou esse recurso hermenêutico, fixando requisitos objetivos, que recuperam a experiência da cláusula rebus sic stantibus, em suas origens, ou seja, a execução duradoura do contrato, a onerosidade excessiva para um dos contratantes (no caso, o consumidor) e a superveniência desta circunstância. A ênfase na conservação do contrato, que é saliente na relação de consumo, orientou o legislador brasileiro a optar pela revisão e não pela resolução do contrato. Com efeito, interessa ao consumidor que o fornecimento do produto ou do serviço continue, para o que é mais indicada a revisão do contrato e não sua extinção.
O CC/2002 também regulou a matéria, de modo autônomo, mas estabelecendo requisitos e restrições distintos da cláusula rebus sic stantibus, notadamente a solução radical da resolução do contrato, a imprevisibilidade e a extraordinariedade da mudança de circunstâncias. Diferentemente, em nítida adoção da doutrina da base objetiva do negócio, o art. 6º, V, do CDC torna desnecessário que o fato superveniente seja imprevisível.
A ausência de mora da parte prejudicada, sempre cogitada pela doutrina brasileira anterior, foi excluída dos requisitos pelo Código Civil. Essa exigência era um obstáculo desarrazoado à resolução ou revisão do contrato, porque impunha ao prejudicado o pagamento da obrigação excessivamente onerada pelo fato superveniente. Ora, se o que se questiona é a onerosidade excessiva, não é razoável que ela seja paga antes de ser contraditada em juízo, em virtude de fato superveniente a que o devedor não deu causa. Exemplifique-se com o contrato de transporte, onerado excessivamente pela ocorrência de desabamentos na estrada; esse fato levou o transportador a incorrer em mora, não podendo ser requisito para valer-se da resolução ou revisão do contrato. Contudo, a mora escusável há de ter sido posterior à mudança de circunstâncias, ou seja, no mais tardar, no momento em que teria de ser cumprido o contrato, ou enquanto ele estava sendo cumprido. Se o contratante já estava em mora, antes da mudança de circunstâncias, de modo nenhum pode alegar desaparição da base objetiva.
6. Teoria da Base Objetiva do Negócio
Um dos conceitos fundamentais do direito das obrigações no Brasil é o da equivalência das prestações, e que a perda razoável do valor permite afirmar ter-se rompido a base objetiva do contrato. Em princípio, não é de mister a equivalência absoluta, conforme escala de valores objetivos. Cada figurante já introduziu na valorização os elementos subjetivos, comuns ao lugar, ou a algumas pessoas, ou os seus próprios. Todavia, há certo limite para que se dispense a equivalência. “O que constitui problema a respeito da mudança de circunstâncias é a quebra da relação de equivalência após a constituição do contrato” 11.
A teoria da base negocial objetiva só considera o conjunto de circunstâncias cuja existência ou permanência é tida como pressuposto do contrato, ainda que o não saibam as partes ou uma das partes. As circunstâncias são as necessárias à consecução da finalidade do contrato, determinada pelos contratantes e pelo próprio contrato; se circunstâncias sobrevêm que impedem que, com o contrato, se alcance aquela finalidade, justifica-se a revisão ou a resolução. Para Karl Larenz12, um dos principais formuladores da teoria, entende-se por “base do negócio objetiva” as circunstâncias e estado geral das coisas cujas existências ou subsistências são objetivamente necessárias para que o contrato subsista, segundo o significado das intenções de ambos os contratantes, como regulação dotada de sentido. E esta não subsiste quando: a) a relação de equivalência entre prestação e contraprestação se destruiu em tal medida que não se pode falar racionalmente em “contraprestação”; b) a finalidade objetiva do contrato, expressada no seu conteúdo, resultou inalcançável, ainda quando a prestação do devedor seja possível.
A mudança superveniente das circunstâncias pode não ter trazido vantagem ou ganho para o credor. Mas isso não é requisito necessário, pois a onerosidade excessiva recaiu sobre o devedor, independentemente do concurso ou da vantagem da outra parte. Todavia, e na contramão da evolução da jurisprudência dos tribunais brasileiros, o Código Civil brasileiro introduziu o requisito da vantagem em favor da outra parte, desde que tenha sido exagerada.
A teoria da imprevisão de origem francesa, como difundida no Brasil, traz em si um forte componente restritivo. O que se apresenta como modernidade, nada mais é que limitação da cláusula rebus sic stantibus, ou concessão ao voluntarismo jurídico, porque impõe requisitos impedientes para sua ampla aplicação: a excepcionalidade e a imprevisibilidade. Para essa teoria, o evento causador do desequilíbrio das prestações das partes não poderia ser previsto nos momentos pré-negociais e quando da celebração do contrato. A excepcionalidade afasta situações consideradas ordinárias ou comuns nas relações contratuais duradouras. Não se pode confundir, pois, a cláusula rebus sic stantibus, que encara objetivamente a equidade e o equilíbrio contratual, com a teoria da imprevisão, tal como desenvolvida originalmente em França.
Condenando a teoria da imprevisão, inclusive por sua inconsistência técnica, diz Pontes de Miranda que “as chamadas teorias da imprevisão, ressonâncias atécnicas de discussões e soluções em doutrinas estrangeiras, partem de conceito que se há de afastar, radicalmente. Se os autores baralham os conceitos de imprevisão e de cláusula rebus, crescem de pronto os equívocos: se em verdade nada se previu, não há falar-se em cláusula; se cláusula houve, explícita, previu-se” 13.
Diferentemente do Código Civil, o CDC brasileiro utiliza tipos abertos ou conceitos indeterminados para as relações contratuais de consumo, que ultrapassam os limites da teoria da imprevisão: a) igualdade ou equilíbrio contratual: arts. 6º, II, 51, § 1º, II; b) prestações desproporcionais: art. 6º, V; c) onerosidade excessiva ou desvantagem exagerada: arts. 6º, V, 39, V, 51, IV, 51, § 1º; d) justo equilíbrio de direitos e obrigações: art. 51, § 4º. A melhor recuperação da integridade da cláusula rebus sic stantibus, e do afastamento da teoria da imprevisão, encontra-se no art. 6º, V, do CDC. Neste preceito, e nos acima referidos, não há qualquer referência a imprevisão ou excepcionalidade, e sim evidente adoção do conceito de base negocial objetiva. Interessa apenas a existência objetiva do desequilíbrio contratual. O desequilíbrio pode ter sido coetâneo da celebração do contrato (modificação) ou superveniente (revisão). O fator de desequilíbrio pode ter sido previsto ou não pelas partes. Portanto, nas relações de consumo, não se exige, para modificação ou revisão do contrato, que o fato seja previsível ou extraordinário.
Pode-se afirmar, portanto, que o nosso sistema jurídico adota a teoria da base objetiva do negócio jurídico, em razão de a relação jurídica apresentar aspectos subjetivos e objetivos, ou institucionais, resultantes da tensão entre o contrato e a realidade econômica. Essa tensão constitui, precisamente, a base objetiva do contrato14.
A teoria da base objetiva do negócio foi adotada expressamente no Código Civil alemão, cujo § 313, com a redação dada pela lei de modernização das obrigações de 2002, está assim enunciado: “se equipara a uma modificação das circunstâncias o fato de pressupostos essenciais, que tenham sido base do contrato, revelarem-se falsos”.
A teoria da base objetiva do contrato é um passo além para a concretização da função social do contrato, pois independe da imprevisibilidade e visa a restaurar a relação de equivalência entre prestação e contraprestação existente na data da conclusão do contrato, destruída em virtude da mudança de circunstâncias. Afetada a relação de equivalência, o fim do contrato não pode ser alcançado, a não ser impondo-se ônus excessivo e prejudicial ao devedor.
Apesar dos requisitos do art. 478 do CC (extrema vantagem da outra parte, imprevisibilidade e extraordinariedade), a doutrina tem apontado para outros caminhos, dentro do sistema jurídico brasileiro, que fundamentam a revisão ou resolução do contrato, com dispensa desses requisitos, quando houver onerosidade excessiva superveniente ou o desequilíbrio contratual, a exemplo da boa-fé objetiva, do erro, do risco, da vedação do enriquecimento sem causa e da função social do contrato. Quando esses caminhos não possam ser percorridos diretamente, então se aplicará a regra restritiva do art. 478.
8. Revisão por Frustração da Base do Negócio
Todo contrato, durante as negociações preliminares e na celebração, é determinado pelas circunstâncias que as partes têm presentes ou supõem existirem, com razoável expectativa de que persistirão em sua substância, durante a execução. É, de modo abrangente, a base do negócio.
Sua aplicação no Brasil voltou-se primacialmente às mudanças supervenientes das circunstâncias, nos contratos duradouros, que podem afetar profundamente o equilíbrio do contrato. Esse desequilíbrio não deve ser suportado apenas por uma das partes, configurando fundamento para a resolução ou a revisão do contrato. A doutrina da base do negócio, que afastou os subjetivismos e os erros metodológicos da teoria francesa da imprevisão, foi decisivamente adotada pelo CC/2002.
A base do negócio, com seu sentido de equilíbrio, é necessária tanto para a mudança superveniente das circunstâncias, quanto para assegurar a viabilidade do contrato, no momento em que é concluído. Por essa razão, a nova redação do § 313 do Código Civil alemão pode ser sintetizada como carência inicial das circunstâncias essenciais. Não são quaisquer circunstâncias que interessam, mas as que conduzem à convicção das partes de que o contrato, se elas de fato existirem, será celebrado e executado dentro de razoável equilíbrio das prestações e dos direitos e deveres decorrentes.
A base do negócio é o ponto de equilíbrio que dá higidez ao contrato e fundamenta sua obrigatoriedade. Compromete-se a base do negócio não apenas quando ocorre mudança superveniente das circunstâncias, mas também quando não se confirmam as circunstâncias que as partes supuseram presentes na celebração. Interessa, pois, a aferição da base do negócio no momento da celebração e durante a execução. O desenvolvimento mais aprofundado da aplicação da base do negócio quando ocorre mudança superveniente das circunstâncias, tanto na doutrina quanto na jurisprudência brasileiras, não afasta sua verificação no momento da celebração do contrato. A percepção incorreta ou incompleta das circunstâncias, pelas partes ou por uma das partes, em boa-fé, torna irreal a base do negócio. A parte prejudicada com a onerosidade excessiva que se revelou na execução do contrato, se tivesse correta ou completa a percepção das circunstâncias, não concordaria com o contrato, nas condições em que foi celebrado.
Cuida-se de fenômeno que pode ser denominado frustração da base do negócio, em virtude de falsa representação das circunstâncias que a informaram.
No direito inglês o princípio da frustração do contrato é acolhido. Não se confunde com outros institutos como hardship, inconvenience ou material loss itself, como esclarece decisão judicial de 1956. “Deve haver tal mudança no significado da obrigação que a prestação assumida, se cumprida, seria diferente da contratada... Não foi isso que prometi fazer” (Lord Radcliffe, Davis Contractors Ltd v Fareham Urban District Council [1956] UKHL 3).
Assim como para a resolução em virtude de mudança superveniente das circunstâncias, a resolução ou revisão por frustração da base do negócio, por falsa representação das circunstâncias, facultadas à parte prejudicada, não importa em perdas ou danos, ou incidência de cláusula penal, porque sua natureza não é de inadimplemento da obrigação. A parte pode pedir a modificação do contrato que elimine a desvantagem exagerada ou a onerosidade excessiva, ou pedir a resolução, se o grau de frustração da base do negócio não recomendar a continuidade do contrato.
Nesse ponto, há aproximações com o erro substancial do objeto, mas o vício é tanto subjetivo quanto objetivo. É subjetivo porque decorre da falsa representação das circunstâncias; é objetivo, porque as circunstâncias podem ser subtraídas ao conhecimento integral das partes, se dependerem de fato imponderável.
No direito latino-americano destaca-se a regra do art. 1.090 do CC/2014 da Argentina, sob a denominação de frustração de finalidade do contrato, que autoriza a parte prejudicada a declarar sua resolução, se tem como causa “alteração de caráter extraordinário das circunstâncias existentes ao tempo de sua celebração, alheia às partes e que supera o risco assumido pela que é afetada”. Tal categoria jurídica é distinta da que o referido Código denomina “imprevisão”, equivalente ao que o Código brasileiro denomina onerosidade excessiva superveniente.
9. Equidade como Fundamento para Revisão do Contrato Excessivamente Onerado
O Código Civil admitiu uma abertura ao modelo rígido da resolução do contrato, ao prever no art. 479 que esta pode ser evitada, “oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”. Ainda que tome partido explícito pela equidade, para solução dos conflitos contratuais, o que é fator positivo, sua principal restrição radica no fato de depender da iniciativa ou faculdade de quem foi beneficiado pela mudança de circunstâncias.
É uma regra tímida de revisão do contrato, que deveria estar no centro da orientação a ser adotada, como o faz o CDC. Diferentemente ocorre com o art. 437 do Código Civil português, que lança mão do juízo de equidade tanto para resolução quanto para a revisão, no interesse da parte prejudicada, sem depender de iniciativa da outra.
Só a análise da situação concreta, criada com a modificação das circunstâncias, permitirá a solução justa. O julgador, para sua decisão, fundamenta-se no juízo de equidade, considerando as circunstâncias ou o equilíbrio de direitos e obrigações que esteve presente na conclusão do contrato, projetando-a no tempo para apurar o montante da onerosidade excessiva, segundo as regras da experiência e do tráfico jurídico aplicáveis ao tipo de contrato. O juízo de equidade se caracteriza pela inadequação de critérios ou regras gerais, mas tem como diretriz o equilíbrio de direitos e obrigações das partes negociais.
O juízo de equidade não é da parte beneficiada com a mudança de circunstâncias. Pode ele oferecer as condições de revisão do contrato, para consideração da outra parte. Mas a decisão fundada no juízo de equidade é do magistrado.
10. Vantagem Superveniente pela Mudança de Circunstâncias
A construção doutrinária se deu para que a desvantagem inesperada, traduzida na onerosidade excessiva para uma das partes, legitimasse a resolução ou a revisão do contrato. E nisso consiste o reequilíbrio material do contrato, referido à base objetiva do negócio. Esse é o cenário do prejuízo.
O mesmo não se deu em relação ao evento contrário, ou seja, quando a mudança de circunstâncias superveniente leva à vantagem para uma das partes. Esse é o cenário do ganho. Quando tal evento ocorre, duas situações geradoras de conflitos podem surgir: a) a parte que não obteve a vantagem tenta resolver o contrato porque, segundo um juízo estritamente econômico, deixou de ganhar; b) a parte que não obteve a vantagem intenta partilhar o ganho inesperado, segundo um juízo de equidade.
A vantagem superveniente não pode ser fundamento de resolução do contrato ou de seu inadimplemento. Todavia, parece-nos razoável que os fundamentos da base objetiva do negócio também comparecem nessa hipótese, pois o fato superveniente afetou o equilíbrio contratual, devendo o ganho ser compartilhado por ambas as partes. O ganho decorreu de evento externo ao contrato, que por ele foi afetado sem o concurso de qualquer das partes. Essa solução difere da onerosidade excessiva, pois esta é traduzida em prejuízo apenas para uma das partes e não para ambas.
11. Dever de Renegociação com Dispensa da Revisão
A crescente utilização de contratos de execução duradoura para obtenção de fins comuns e a exigência decorrente de cooperação negocial, para além do modelo contratual antagonista, fizeram brotar o direito e o dever recíprocos de renegociação das prestações pactuadas, quando o desequilíbrio econômico e financeiro, em razão do tempo, comprometer a estabilidade e os fins do contrato.
O dever de renegociação assenta-se na crescente compreensão de que o contrato é um processo contínuo de cooperação entre as partes, para a realização comum dos fins propostos. Não é mais um esquema de antagonismo de interesses opostos. Assim, constitui abuso do direito ao adimplemento (CC, art. 187) a parte que obsta os meios que viabilizem a renegociação contratual, quando as circunstâncias a indicarem.
Desenvolvido pela doutrina jurídica, o direito/dever de renegociação ou de renegociar tem sido acolhido expressamente na legislação estrangeira, com fundamentos aplicáveis também ao Brasil. O Código Civil francês, com a redação dada em 2016, ressalta a primazia atribuída ao direito/dever de renegociação, durante a qual o contrato deve continuar a ser executado, para que ele possa desenvolver suas funções sociais e econômicas. Se houver recusa ou falha na renegociação do contrato, as partes podem concordar em resolver o contrato, ou, de comum acordo, submeter ao juiz o pedido de adaptação. Na falta de acordo dentro de prazo razoável, o juiz pode, a pedido de uma das partes, revisar o contrato ou extingui-lo na data e condições que fixar.
No âmbito dos contratos internacionais, o dever de renegociação decorre das cláusulas de hardship, previstas nos princípios do UNIDROIT.
O direito/dever de renegociação não depende necessariamente de imprevisibilidade ou de onerosidade excessiva superveniente, ainda que tais circunstâncias estejam por ele abrangidas.
O CC, art. 479, que induz o réu a modificar equitativamente as condições do contrato para evitar a resolução, fundamenta o direito à renegociação do contrato de execução duradoura, quando houver mudanças das circunstâncias.
Entre outros subsídios legais para o dever de renegociação, o CC, art. 157, § 2º, dispensa a anulação do contrato, se a parte favorecida pela lesão concordar com a redução do proveito obtido ou oferecer suplemento suficiente. O CPC, art. 3º, igualmente, estabelece que a conciliação e a mediação devem ser estimuladas pelos operadores da justiça, inclusive no curso do processo judicial, o que inclui o dever de renegociar o contrato, objeto do litígio.
A Lei n. 14.046/2020, que dispôs sobre adiamento e cancelamento de eventos, incluídos shows e espetáculos, durante o período da pandemia da Covid-19, estabeleceu o dever de renegociar, compulsoriamente, desobrigando os prestadores de serviço da devolução dos valores recebidos desde que remarcassem as reservas e os eventos, ou oferecessem disponibilização de crédito para uso ou abatimento no pagamento de outros serviços.
Para Anderson Schreiber15, não há necessidade de norma específica estabelecendo, entre nós, o dever de renegociar em contratos desequilibrados, em virtude de ser expressão do valor constitucional da solidariedade social e ante a consagração da boa-fé objetiva no Código Civil.
Segundo Francesco Galgano16, o dever de renegociação pode ter previsão expressa no contrato, na hipótese de ocorrerem determinados eventos ou quando se atingir determinado termo de tempo; ou quando não houver previsão no contrato mas, no curso da execução contratual, verificarem-se eventos que modificam sensivelmente as situações de fato, sob cujas bases os contratantes celebraram o contrato. Tais requisitos gozam do consenso doutrinário e, no direito brasileiro, aplicam-se tanto para os contratos paritários quanto para os contratos não paritários.
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