Resumo: Não necessita ser especialista na área jurídica para ter o conhecimento de que existe uma enorme demanda de processos, assim como um demora absurda para o julgamento dos mesmos. Pois bem, para que possa encontrar a melhor maneira e saída para esse entrave, necessário se faz analisar o judiciário, seus obstáculos para que se encontre a melhor maneira de resolver os conflitos. Do ponto de vista prático, a arbitragem é o meio que existe, de forma legal, como uma forma de resolver os problemas apresentados pelos demandantes, por se tratar de um pacto, entre os mesmos, a fim de evitar o acesso do poder Judiciário.
Palavras-chave: Arbitragem; Judiciário; Demanda Judicial; Valor Constitucional; Democratização do direito.
INTRODUÇÃO
Foi abordado nesse trabalho a problemática do acesso à justiça, pela demora das soluções dos conflitos, assim como a crescente na doutrina, com a norma Constitucional, a democratização do Direito, suas características, os obstáculos da justiça e suas dificuldades, os meios alternativos, especificamente à arbitragem, sua competência e foram selecionados julgados sobe o tema.
Sobre o objetivo geral, a análise é sobre o problema do judiciário e sua demora, do ponto de vista específico, busca-se atender como solução dessa situação a arbitragem. Acerca da metodologia aplicada, foi a qualitativa, pois aplicou-se a análise da doutrina, lei e julgados.
Realizamos esse sob a forma de pesquisa exploratória, prezando-se pelo levantamento bibliográfico, sobretudo de obras de renomados autores do campo jurídico clássico e de autores cujas obras dedicam-se a explanar os conceitos abordados pelos clássicos.
Com base nos procedimentos técnicos utilizados, que têm como objetivo confrontar a visão teórica com os dados da realidade, é importante ressaltar o delineamento da pesquisa. Nesse ponto o delineamento refere-se ao planejamento da pesquisa em sua dimensão mais ampla, que envolve tanto a diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de coleta de dados. Entre outros aspectos, o delineamento considera o ambiente em que são coletados os dados e as formas de controle das variáveis envolvidas. (GIL, 2010, p. 43).
Levando-se em consideração os aspectos teórico-exploratórios da pesquisa e sua relevância na atualidade, o foco foi descrever às características da arbitragem, haja vista ser uma forma extrajudicial de solução de conflitos.
1. ANÁLISE PRÉVIA SOBRE A CIDADANIA E JUSTIÇA.
Importante ressaltar que a explicação de alguns conceitos se faz necessário para que possa entender a aplicação da Justiça no caso concreto. Temos a concepção de que vivemos numa sociedade complexa, com muitas diferenças sociais sendo assim como aplicar a regra numa sociedade heterogênea? Esse diálogo é importante, com o escopo de encontrarmos às melhores saídas.
Primeiro passo é o entendimento de norma. Cumpre salientar, nesse ínterim, que norma são regras a serem seguidas em uma determinada comunidade ou País, trazendo uma definição do que aquele determinado povo se comporta.
A lei é a norma escrita, com o intuito de positivar, regular e punir o cidadão, informando o que poderá ou o que não poderá fazer. Em suma, norma é gênero da espécie norma, assim, toda lei é uma norma, mas nem toda norma é uma lei.
Buscando o conhecimento ainda sobre as normas, essas podem ser divididas em dois subgrupos, em que podemos considerar primárias as normas que enunciam as formas de ação ou comportamento lícito ou ilícito; e secundárias as normas de natureza instrumental. (REALE, 2002, p. 97).
Do ponto de vista prático, sobre o conceito e aplicação das regras, a maior parte destas já se tornaram tão habituais que não nos apercebemos mais da sua presença.” (BOBBIO, 2001, p. 24)
Com essas definições clássicas, isso oferece a base para que possamos construir uma tese e uma ideia, sempre com o escopo de dar melhores explicações e formas para que se possa obter uma forma mais justa de solução de conflitos.
Nessa linha de pensamento, adentraremos ao aspecto formal das normas, as quais aqui elegemos, uma norma é uma proposição. Um código, uma Constituição, são um conjunto de proposições. (BOBBIO, 2001, p. 72).
Normalmente geram dúvidas acerca do termo proposição, o qual pode ser considerado como um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade. Sua forma mais comum é o que na lógica clássica se chama juízo, uma proposição composta de um sujeito e de um predicado, unidos por uma cópula (S é P). (BOBBIO, 2001, p. 73).
E para fecharmos o pensamento, quando dizemos que uma norma jurídica é uma proposição, queremos dizer que é um conjunto de palavras que têm um significado. Com base no que dissemos acima, a mesma proposição normativa pode ser formulada com enunciados diversos. (BOBBIO, 2001, p. 74).
Saliente-se a importância da etimologia da palavra cidadania, em que sua origem se deu do latim civitas, em que numa tradução direta, significa cidade.
Porém, na Grécia antiga, só era considerado cidadão, aquele nascido em terras gregas. Na Roma antiga, a palavra era utilizada para indicar em que situação se encontrava do ponto de vista político e os direitos que essa pessoa tinha ou podia exercer.
Do ponto de vista jurídico, cidadão é aquele que goza dos direitos civis e políticos de um determinado Estado, ou ainda, em sentido lato, significa dizer a qualidade de ser um cidadão.
Diante desses conceitos, temos que ter a concepção de que a expressão cidadania tem grande ligação com o Estado e com a política. É a posição do indivíduo e a possibilidade de exercício de seus direitos. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.240)
Ser cidadão nada mais é do que exigir do Estado a possibilidade de requerer e exercer seus direitos, assegurados na norma.
Nesse contexto, considera-se cidadão, todo aquele que se integram ao Estado, através de uma vinculação, permanente, fixada no momento jurídico da unificação e constituição do Estado. (DALLARI, 2003, p.100)
A cidadania é em primeiro lugar, um mecanismo de inclusão ou exclusão, delimitando quem é parte integrante de uma comunidade nacional. Sendo assim, é uma expressão de uma construção coletiva que organiza as relações entre os sujeitos sociais, que se formam no próprio processo de definição de quem, e quem não é, membro pleno de uma determinada sociedade politicamente organizada. A cidadania supõe a existência de uma comunidade cultural e social associada a uma identidade nacional. (SORJ, 2004, p.22)
Ainda aprofundando o conhecimento sobre cidadania, é o ápice dos direitos fundamentais, quando o homem se transforma em ser político, no mais amplo sentido do termo, credencio o cidadão a atuar e praticar efetivamente da vida do Estado como partícipe da sociedade política, transformando-o em elemento integrante do Estado. O cidadão é aquele que participa da dinâmica estatal, atuando para preservar, ou ainda conquistar direitos. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.243)
Neste diapasão, a maciça maioria da população brasileira, apresenta um grande gargalo na cidadania, devido à falta de percepção de seus direitos e a falta de acesso à justiça. (FILHO, 2006, p.72)
Como fazer um paralelo às normas e a cidadania? Tema muito controverso, mas sem dúvida a explicação é encontrada nos direitos humanos, como ciência.
Podemos frisar que Direitos Humanos, são cláusulas básicas, superiores e supremas que todo indivíduo tem que possuir frente à sociedade de que faz parte. Os Direitos humanos que o Estado reconhece, são denominados como direitos fundamentais, pois frequentemente estão contidos nos textos das constituições. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.22).
Assim, para que tenhamos a cidadania plena, com a aplicação das regras vigentes, deverá ocorrer o respeito aos direitos humanos, como um direito fundamental e inquestionável. Fato esse devidamente acordado entre as partes, podemos iniciar um processo de consciência de direitos, por todos, inclusive com a possibilidade de modificação das regras, para que possamos encontrar as melhores fórmulas que se adaptem à realidade atual de determinada sociedade.
Após esses breves conceitos, será realizada a junção entre os mesmos com a justiça.
2. COMO FUNCIONA O ESTUDO ACERCA DA ORIGEM DA JUSTIÇA.
Cumpre salientar, antes de adentrar ao tema propriamente dito, ressalta-se a origem da justiça, a qual nos primórdios da Antiguidade clássica, o acesso à Justiça existia de forma restrita, limitando-se à defesa dos pobres. Um exemplo era a cidade de Atenas, onde nomeava-se anualmente 10 advogados incumbidos de realizar a defesa dos despossuídos; depois em Roma também foi inserida na legislação de Justiniano (482 d.C.), pela qual o Estado era incumbido de dar advogado “a quem não possuísse meios para constituir patrono” (Moraes apud Cesar, 2002, p. 52).
Na Idade Média, devido à caridade presente na doutrina cristã, vários países criaram sistemas de assistência legal aos pobres, quando aos advogados era imposto o dever de defender os despossuídos sem cobrar honorários e, aos juízes, o de julgar sem cobrar custas.
Conforme lição de Cesar (2002), os Estados sardos criaram uma organização oficial de prestação de assistência judiciária, que foi regulamentada por Amadeu VIII em 1477, tendo como objetivo instituir junto a cada jurisdição um advogado e um solicitador dos pobres, que eram encarregados de defendê-los e fiscalizar as prisões, sendo considerados funcionários públicos pagos pelo Estado.
Nessa mesma linha de pensamento, sistema semelhante, conforme Cesar (2002), foi instituído na França durante o reinado de Henrique IV (1553-1610), em que foi criado um decreto pelo Conselho de Estado regulamentando: que em todos os Tribunais fossem instituídos advogados e procuradores para os pobres, viúvas e órfãos, os quais seriam escolhidos entre os mais capazes e honestos, e exerceriam suas funções sem retribuições alguma, não podendo mesmo receber coisas de seus constituintes, sob pena de concussão, tendo de contentar-se apenas com os salários, dons e prerrogativas que Sua Majestade achasse por bem conceder-lhes (Moraes; Silva apud Cesar, 2002, p. 68).
Entrementes, estes sistemas de assistência judiciária pública, além de serem insuficientes, eram também ineficientes, pois os serviços eram prestados por advogados particulares que não recebiam remuneração por seus serviços a título de munus honorificun. Assim, foi reconhecido o direito de acesso à Justiça, mas não foram criados instrumentos por parte do Estado para garantir de forma efetiva esse acesso. Cappelletti também enfatiza que esse sistema caritativo sem uma atitude positiva do Estado para garantir a efetividade do acesso à Justiça era ineficiente, alertando: Em economias de mercado, os advogados, particularmente os mais experientes e altamente competentes, tendem mais a devotar seu tempo a trabalho remunerado que à assistência judiciária gratuita. Ademais, para evitarem incorrer em excessos de caridade, os adeptos do programa fixaram estritos limites de habilitação para quem desejasse gozar do benefício (1988, p. 32).
A fim de corroborar com esse pensamento, a assistência judiciária gratuita a título de munus honorificun vigorava na maioria dos países no imediato pós-guerra. Segundo Santos, todavia, esse sistema tinha muitos inconvenientes: A qualidade dos serviços jurídicos era baixíssima, uma vez que, ausente a motivação econômica, a distribuição acabava por recair em advogados sem experiência e por vezes ainda não plenamente profissionalizados, em geral sem qualquer dedicação à causa. Os critérios de elegibilidade eram em geral estritos e, muito importante, a assistência limitava-se aos actos em juízo, estando excluída a consulta jurídica, a informação sobre os direitos (2003, p. 171).
3. O QUE ENTENDER POR ACESSO À JUSTIÇA.
Sobre a expressão acesso à Justiça, lhe são atribuídos pela doutrina diferentes sentidos. Conforme Rodrigues, são eles fundamentalmente dois: o primeiro, atribuído ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o de Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à justiça e acesso ao Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. Esse último, por ser mais amplo, engloba no seu significado o primeiro (1994, p. 28).
Sobre esse mesmo ponto, o acesso à Justiça, conforme Cappelletti (1988), é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico. A primeira é que o sistema deve ser igualmente acessível a todos, ou seja, visa a garantir um princípio básico do Estado Democrático de Direito, qual seja, a isonomia, pelo qual nosso sistema jurídico deve proporcionar o acesso à Justiça de maneira igualitária, garantindo justiça social à sociedade como um todo. Este princípio, conforme Silva, “só será respeitado no sentido atual, se o juiz perquirir a ideia de igualdade real, que busca realizar a igualização dos desiguais em consonância com o postulado da justiça concreta, não simplesmente da justiça formal” (1999, p. 15). E a segunda, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. É importante observar que o enfoque dado por este autor se refere ao aspecto da acessibilidade. Para que de fato o sistema jurídico possa ser igualmente acessível a todos é necessário, conforme Ramos que, “esta questão seja encarada de forma multidisciplinar, pois a solução do problema foge ao âmbito exclusivo do direito” (1999, p. 50-51).
A doutrina atual, assim como os processualistas precisam ampliar seus horizontes de análise, buscando apoio em outras áreas como a Sociologia, a política, a Psicologia, a Economia, etc., pois o acesso à Justiça é considerado o ponto central da moderna processualística e seu estudo, conforme Cappelletti, “pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna processualística” (1988, p. 2).
No ensinamento de Dinamarco, “o acesso à justiça representa mais do que o ingresso no processo e o acesso aos meios que ele oferece. O acesso à justiça é o problema ligado à abertura de vias de acesso ao processo, tanto para a postulação de provimentos como para resistência” (1987, p. 52).
Podemos seguir no mesmo sentido se manifesta Watanabe: “a problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites dos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa” (1987, p. 128).
Verifica-se, assim, que o acesso à Justiça não pode ser resumido no singelo acesso ao poder Judiciário, mas sim na garantia universal de que a via judiciária estará franqueada para a defesa de todo e qualquer direito. Não basta a simples garantia formal da defesa dos direitos e o acesso aos tribunais, mas a garantia de proteção material desses direitos, assegurando a todos os cidadãos, independentemente de sua capacidade econômica, a prática do justo. Para enfatizar esse pensamento torna-se importante transcrever as palavras de Cappelletti: “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos” (1988, p. 12).
São indagações necessárias, pois visão atender uma necessidade de quem procura à Justiça, a fim de resolver os conflitos.
4. ANÁLISE DA NORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 5º, INCISO XXV DA CF)
Sobre o acesso à Justiça é um direito fundamental que está expresso no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos seguintes termos: “A lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A Constituição, ao normatizar que a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, quer garantir principalmente a eficácia das decisões judiciais em benefício dos jurisdicionados, sejam estes ricos ou pobres indiscriminadamente. Assim, “a ordem jurídica eficaz é aquela cujas normas, além serem postas, sejam também observadas e aplicadas....” (Kelsen apud Afonso, 1984, p. 256). Nesse sentido, quando o jurisdicionado é lento, quando suas decisões são dadas intempestivamente, ou mesmo quando tempestivas não são cumpridas, ocorre o fenômeno da ineficácia do sistema jurídico, deixando o jurisdicionado desamparado de seu protetor por força constitucional, o Judiciário.
Conforme Ferreira (1990), a eficácia das decisões judiciais não pode ser confundida com o simples direito de petição, ou seja, o direito de apresentar uma pretensão em juízo e obter uma resposta. Se essa garantia se restringisse apenas ao direito de petição, a norma constitucional seria de nenhuma valia, pois bastaria protocolar uma petição e a garantia do artigo5º inciso XXV, da Constituição Federal, estaria realizada.
A justiça é o instrumento para solução de conflitos. Para ilustrar esse pensamento traz-se a afirmação de Bobbio:
Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do homem, particularmente contra o s direitos sociais, não é só falta de fundamento, mas a sua inexeqüibilidade. Quando se trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as reservas e oposições (1992, p. 24-25).
5. O QUE DEVEMOS ENTENDER SPOBRE A DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO
Inegável o entendimento que o Poder Judiciário é uma garantia dos direitos fundamentais em que seu intuito é a paz social. Infelizmente estamos numa situação delicada, nos dias atuais, tendo em vista que às interpretações sobre o Direito, muitas vezes, são interpretações para um determinado grupo, de forma escusa.
Nas palavras de Carmem Lúcia Antunes Rocha:
“Se para que a Constituição seja garantida é necessário um Poder Judiciário forte em todos os Estados, naquele em que a democracia é um ideal (pouco mais que um sonho) buscado por uma minoria e a cidadania ainda engatinha em sua organização, ele se faz um dado imprescindível, não apenas para a sobrevivência dela, mas para a vivência política dos homens.”
Busca-se com a ciência processual, seu desenvolvimento e as reformas legislativas não são suficientes para mudar a face da realidade do Judiciário, tão pouco são capazes de promover o pleno acesso à justiça, no sentido de acesso à ordem jurídica qualificada, adequada e tempestiva. (BASTOS, 2007)
Pelo fato de ingressar com uma ação, a lição de Carreira Alvim, 2009, se faz necessária:
“(...) o problema do acesso à justiça não é uma questão de “entrada”, pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justiça, entra quem quer, seja através de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Público, seja de advogado escolhido pela própria parte, sob os auspícios da assistência judiciária, não havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema é de “saída”, pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razoável, e os que saem, fazem-no pelas “portas de emergência”, representadas pelas tutelas antecipatórias, pois a grande maioria fica lá dentro, rezando para conseguir sair com vida.”
O mediador, dotado de conhecimento e técnicas adequadas, incita os sujeitos do conflito para que eles mesmos solucionem a questão, chegando a um acordo. Conforme os ensinamentos de Juan Carlos Vezzulla: “A mediação é uma técnica de resolução de conflitos, que sem imposições de sentenças ou de laudos, e, com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganham.” (VEZZULLA, 2002)
Sendo assim, temos que verificar quais são os problemas da justiça, com o escopo de resolver os mesmos, com métodos existentes na legislação.
