6. QUAIS SÃO OS OBSTÁCULOS PARA UM ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA.
Pode-se afirmar que o primeiro problema apontado pela doutrina como entrave ao efetivo acesso à Justiça é a carência de recursos econômicos vivenciada por grande parte da população para fazer frente aos gastos que implicam uma demanda judicial. Conforme podemos constatar com o defensor do Movimento Mundial de Acesso à Justiça, Mauro Cappelletti: Causas que envolvem somas relativamente pequenas são mais prejudicadas pela barreira dos custos. Se o litígio tiver de ser decidido por processos judiciários formais, os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou, se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar-se a demanda uma futilidade (1988, p. 31).
É evidente o custo de um processo é alto e faz com que traga receio em mover uma ação. Nos dias atuais, verificamos os demandantes ou testemunhas que necessitam realizar às audiências de forma remota, muitas vezes sem condição ou conhecimento para esse ato.
Nesse contexto, segundo Cesar, outro fator econômico limitante ao acesso à justiça é a duração do trâmite das ações. Em muitos países, as causas levam em média mais de três anos para se tornarem exequíveis, o que acaba por elevar consideravelmente as despesas das partes, além de desvalorizar o montante a ser percebido. Também, os adiamentos de atos processuais por ineficiência dos órgãos judiciários são extremamente frequentes, obrigando as pessoas a repetidos comparecimentos (2002, p. 95).
A questão social e a diferença econômica, faz com a Justiça seja algo muito distante para muita gente. Conforme Frederico, “o grande problema brasileiro é a falta de equidade na distribuição dos valores básicos” (2000, p. 338). Cabe ao Estado, em sua função estatal de viabilização do acesso à Justiça, equilibrar as desigualdades sociais, possibilitando que não somente os hipersuficientes, mas também os hipossuficientes, sejam representados em juízo.
7. DIANTE DOS PROBLEMAS DA DEMORA DO JUDICIÁRIO QUAIS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E ANÁLISE DE NEGÓCIO JURÍDICO.
Em virtude da demora judicial, assim como os custos com o processo, a necessidade de novos meios de solução de conflitos é a forma que foi encontrada para a solução mais rápida das demandas.
Com a publicação do novo CPC ("CPC/15" - lei 13.105/15), a doutrina passou a se debruçar com afinco no estudo dos negócios jurídicos processuais, também conhecidos por convenções processuais. (BARBOSA MOREIRA, 2016).
Temos, nessa linha de pensamento, um parâmetro, um ponto inicial, para desenvolver a tese sobre fórmulas e métodos para solucionar, de forma mais célere às demandas.
Nesse contexto e sobre as convenções processuais são atos bilaterais praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeito, que dispõem sobre questões processuais, subtraindo-as da apreciação judicial ou, ainda, condicionando o conteúdo de futuros pronunciamentos judiciais. Na visão do autor, "o que caracteriza as convenções processuais ou é a sede do ato - ato integrante da relação processual, praticado no processo -, ou é a sua finalidade de produzir efeitos em determinado processo, presente ou futuro". (GRECO, 1998).
Diante dessas situações, nesse trabalho, abordar-se-á a arbitragem, como a solução mais prática e independente do Poder Judiciário.
7.1. Breves conceitos e indagações acerca da arbitragem.
No direito brasileiro, a arbitragem está disciplinada pela Lei nº 9.307/ 96 que incorporou o que antes estava previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil, revogando, modificando e introduzindo conteúdo. Esta lei possui grande importância jurídica nas relações comerciais internacionais, diante do fenômeno da globalização. Este fenômeno, porém, não é privativo do Brasil, “essa preocupação desencadeia alterações legislativas e doutrinárias em vários países” (Mohallen apud Almeida Júnior, 2006 p. 1). Nos Estados Unidos surge o instituto “Alternative Dispute Resolution”, que consiste na busca de métodos alternativos de solução de conflitos.
Sobre a origem e etimologia da palavras, em latim, segundo Faria, arbitragem deriva de arbitrium que significa “arbitragem, sentença judicial, julgamento, decisão, poder de decidir, vontade” (1982, p. 57).
Do ponto de vista doutrinário, para Azevedo (2004, p. 68), a arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter a decisão judicial, com o objetivo de solucionar seus conflitos de interesse presentes ou futuros, por meio de árbitro ou árbitros.
Corroborando com esse pensamento, conforme Carmona, a arbitragem é o meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebam seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais áurea dos quais os litigantes possam dispor (2004, p. 51).
Trazendo os aspectos acerca da doutrina, Sales define arbitragem como sendo “um procedimento no qual as partes elegem um árbitro para solucionar as divergências. Na arbitragem, ao contrário da negociação e da mediação, as partes não possuem o poder de decisão, o qual se encontra a cargo do árbitro” (2004, p. 41).
Aprofundando o conhecimento, a arbitragem, segundo Morais (1999), caracteriza-se pela ampla liberdade de contratação às partes dentro dos limites da lei e permite ao árbitro disciplinar o procedimento caso não haja convenção das partes nesse sentido. Também possibilita maior celeridade na solução dos conflitos, prevista em média para seis meses, maior economia processual, exigência de sigilo e, por fim, a sentença arbitral possui eficácia de título executivo judicial.
Do ponto de vista prático, a confidencialidade é de especial interesse em matéria de órbita comercial internacional. Como bem ressalta Rechsteiner (2001, p.27): Uma grande vantagem da arbitragem é seu caráter sigiloso e confidencial. As audiências perante a justiça estatal costumam ser públicas. Destarte, a imagem das partes envolvidas no processo pode ser prejudicada perante o público. Eventualmente também concorrentes diretas das partes podem levar vantagens sobre ambas delas em virtude da publicidade do processo.
Esse ponto chama a atenção dos envolvidos, pois assegura que o conflito não será amplamente divulgado, o que pode trazer prejuízos à imagem dos envolvidos.
Para que possamos entender os pormenores desse instituto, Muniz (2015, p.22) destaca três características que, segundo o autor, constituem os traços distintivos da arbitragem:
a) sua natureza “heterocompositiva”, vale dizer, um terceiro impõe sua decisão às partes. A arbitragem, portanto, não é um método “amigável”, em que o conflito se resolve por acordo entre as partes;
b) ser meio de resolução de conflitos privado, isto é, a princípio sem a interferência de órgãos estatais, o que a distingue do processo judicial; e
c) a força vinculante de suas decisões, equiparadas legalmente, como regra, àquelas proferidas pelo Poder Judiciário, embora seja um método privado.
Verifica-se que na arbitragem, o árbitro é escolhido pelas partes, diferente da estatal, que é imposto, através da distribuição da demanda.
Fechando esses conceitos clássicos, a arbitragem é, portanto, um mecanismo paraestatal de resolução de conflitos, escolhido voluntariamente por pessoas jurídicas ou físicas maiores e capazes para contratar, que confiam a árbitros a solução de controvérsias de interesse no presente ou no futuro, desde que relativas a direitos patrimoniais disponíveis (Paumgartten, 2015, p. 288).
A isso se soma outros efeitos igualmente relevantes, como a identificação da lei que regula os procedimentos arbitrais (lex arbitri) e a identificação do Poder Judiciário nacional competente para conhecer e decidir sobre questões incidentais conexas à arbitragem e à anulabilidade da sentença arbitral (MUNIZ, 2015, p.248).
Nesse último ponto, ressalta-se a importância de um Judiciário atuante e isento, para que possa rever, caso necessitem às partes, de uma decisão arbitral viciada.
7.2. Uma análise sobre a competência da arbitragem e o novo CPC.
Necessário se faz uma análise acerca da competência, tendo em vista se existe a possibilidade das partes, num contrato (v.g.), podem “renunciar” a Justiça Estatal, para a Justiça Privada.
Na visão da doutrina, a competência, judicial estatal, tradicionalmente, a competência é delineada como a medida ou a fração de jurisdição que cabe a cada juiz ou, em outras palavras, trata-se da repartição da jurisdição entre os diversos órgãos judiciários, determinando, no caso concreto, qual deles irá atuar. Não há, porém, limitação ao poder jurisdicional do qual cada juiz é investido, havendo apenas uma demarcação dos limites de atuação de cada órgão judicial (TEIXEIRA apud TEIXEIRA; MOREIRA PINTO, 2016, p. 123).
Em contraponto, a jurisdição, por seu turno, pode ser concebida como sendo ao mesmo tempo, função, poder e dever. A jurisdição é função, enquanto atividade destinada a dirimir os conflitos de interesse. Esta função, por sua vez, se reveste de conteúdo imperativo, sendo seu único titular o próprio Estado, posto que se trata de uma das facetas do exercício do poder político. Por fim, diz-se que é um dever, isto porque, se os homens cederam parte de sua liberdade para a formação de um ente tutor do interesse coletivo e do individual, este ente, o Estado, tem o dever de dispor de um mecanismo hábil a compor as controvérsias entre os cidadãos (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 241).
A jurisdição, nos termos do art. 16 do CPC, será exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional. Mas, para efeitos de divisão de trabalho e organização judiciária, essa jurisdição será dividida entre os juízes e tribunais (CASTRO, 2016, p. 71).
O Brasil, por força de divisão político-administrativa, é organizado por Estados e estes, por Municípios, que serão os limites territoriais da jurisdição. Algumas vezes, como no caso das Justiças Estaduais, a divisão da jurisdição territorial é feita por Comarcas, que compreendem um ou mais de um município, conforme o movimento de processos existentes e as possibilidades financeiras do Estado (CASTRO, 2016, p.71).
Numa visão positivista, a Constituição Federal, em seu Capítulo III, ao referir-se aos órgãos que compõem o Poder Judiciário, preocupou-se, ainda, em fixar quais as matérias que estariam afeitas a cada um deles, de maneira a organizar a tutela jurisdicional estatal e evitar eventuais invasões de competência (CASTRO, 2016, p. 72).
A doutrina, em especial, para Rocha (2009, p. 157) se a divisão do trabalho entre os órgãos visa realizar a função jurisdicional, então essa divisão de trabalho é ditada, em princípio, pelo interesse público na boa administração da justiça, vez que a função jurisdicional é, evidentemente, pública. Caso não houvesse tal divisão, ao se fixarem as competências de um e outro órgão judiciário, certamente que as dificuldades para distribuição da justiça seriam maiores, criando-se enormes confusões e propiciando, inclusive, a prolatação de mais de uma sentença acerca da mesma lide.
Antes de aferir a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais, é necessário verificar se a jurisdição brasileira pode ser exercida no caso concreto. Em regra, podem ser processadas e julgadas no Brasil as causas em que a Justiça brasileira possa efetivamente exercer a jurisdição, para solucionar eficaz e plenamente as demandas, bem como fazer executar e cumprir as suas decisões, limitando-se ao território do Estado onde exerce soberania. De acordo com este critério, a competência divide-se em internacional e nacional (MARCATO, 1992, p. 27).
A competência internacional, ao contrário da competência nacional, não é simplesmente a medida da jurisdição, mas trata dos limites de jurisdição de cada Estado soberano, e sua falta resulta na própria ausência de jurisdição nacional (Bochenek; Dalazoana, 2016, p. 36).
Quando se diz que nenhum juízo brasileiro é competente para conhecer determinada demanda, não se está fazendo uma distribuição da jurisdição entre juízos, mas se afirmando que falta à autoridade brasileira o próprio poder jurisdicional (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 261).
Esse aspecto e discussão é importante, pois temos uma exceção acerca da decisão arbitral, quando proferida fora do Brasil.
Nesse ponto, a decisão arbitral estrangeira somente terá eficácia no Brasil depois de transitada em julgado a sentença de homologação que pode ser deferida total ou parcialmente (art. 961, § 2º do CPC)
O requerimento de homologação da sentença arbitral estrangeira deve apresentar os mesmos requisitos da petição inicial, em conformidade com o art. 319 do CPC, além de, obrigatoriamente ser instruído com o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial e o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
Ausentes os requisitos essenciais a sua propositura não ensejará a extinção imediata do feito, e assim como ocorre nas demais ações judiciais, o ministro determinará a emenda da inicial. Caberá, inclusive, pedido de concessão de tutela de urgência nas ações de homologação de sentença estrangeira (Paumgartten, 2015, p. 413).
A sentença será constitutiva, pois criará nova situação jurídica a partir da eficácia que a sentença estrangeira passará a produzir no Brasil.
Importante destacar que a análise da sentença estrangeira pelo STJ se restringe à verificação do cumprimento dos requisitos formais exigidos, sem análise do mérito da decisão proferida, apesar de deter a prerrogativa para analisar se a mesma ofende os bons costumes, a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e se o objeto é arbitrável segundo a lei nacional. Nestes casos, o pedido de homologação será necessariamente indeferido (Paumgartten, 2015, p. 414).
Para vencer todas essas situações acerca da complexidade da competência, a arbitragem vem como uma solução definitiva, pois assegura às partes a escolha da arbitragem ou árbitro a fim de resolverem os seus conflitos.
8. JURISPRUDÊNCIAS CORRELACIONADAS SOBRE ARBITRAGEM.
A seguir, destacamos alguns julgados com o escopo de demonstrar a efetiva aplicação do sistema arbitral. As decisões deixam claro que a escolha pelos meios extrajudiciais não caracteriza uma vedação ao acesso ao Poder Judiciário, e pode contribuir sensivelmente pela prática da justiça, a qual é atingida de maneira célere e efetiva.
PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 267, VII, DO CPC.267VIICPCI - A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM CONFIGURA CAUSA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 267, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, AFASTANDO, POIS, OBRIGATORIAMENTE, A SOLUÇÃO JUDICIAL DO CONFLITO. L II - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO.
DF 0011395-16.2011.807.0007, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/03/2012, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/03/2012, DJ-e Pág. 198.
ARBITRAGEM - AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EXECUÇÃO ESPECÍFICA DE CLÁUSULA ARBITRAL - ART. T DA LEI N. 9.307/96 - RESISTÊNCIA DA OUTRA PARTE CONTRATANTE À INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM, PREVISTA NO CONTRATO COMO MODO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS DECORRENTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL - INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO ANULATÓRIA DOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE AS PARTES - PEDIDOS E CAUSAS DE PEDIR DIVERSOS - QUESTÃO DA VALIDADE DO NEGÓCIO SUBJACENTE QUE NÃO SE REVELA PREJUDICIAL À EXECUÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - AUTONOMIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ESTABELECIDA NO ART. 80 DA LEI N. 9.306/97-JUÍZO A QUO COMPETENTE PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA - PROCEDIMENTO JUDICIAL DO ART. 7o DEVIDAMENTE OBSERVADO - PARTE RÉ CITADA PARA A AUDIÊNCIA, COM OFERECIMENTO DE OPOSIÇÃO À INSTALAÇÃO DA ARBITRAGEM - EVENTUAIS VÍCIOS DE NULIDADE SANADOS COM O OFERECIMENTO DA RESPOSTA EM AUDIÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A ENSEJAR A ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO JUDICIAL - IMPROCEDÊNCIA DA RESISTÊNCIA À INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM,INCLUSIVE JÁ ULTIMADA - SENTENÇA CONFIRMADA.
9134925-96.2008.8.26.0000, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 29/06/2011, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/07/2011.
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido.
Tribunal: STJ Data da Publicação/Fonte: 8/6/2007 Processo: REsp 606345 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/0205290-5 Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA.
CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO – PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL – DECISÃO DE RELATOR CONCESSIVA DE LIMINAR – RECURSO CABÍVEL – EXECUÇÃO – INTERLOCUTÓRIAS – CARTA DE SENTENÇA – CONTRATO DE INTERCONEXÃO – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – LIMITES – ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO – MEDIDAS URGENTES – PROTEÇÃO À ORDEM ECONÔMICA – SERVIÇO DE TELEFONIA – INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. Malfere o princípio da lealdade processual a conduta da parte que apresenta agravo, devidamente recebido com efeito suspensivo, e, contra a mesma decisão, oferece, ato contínuo, mandado de segurança, alegando a impertinência daquele. 2. Constitui atribuição do relator decidir pedidos liminares – Aí incluídos os de antecipação de tutela – E zelar pelo cumprimento das decisões interlocutórias, não se confundindo a possibilidade de delegar atribuições a juízo inferior com a obrigação de ser expedida carta de sentença. Inteligência do artigo 68, incisos II, III e XIX, do regimento interno do TJDFT. 3. Lícito ao relator suspender o cumprimento de decisão liminar por ele mesmo proferida, até o pronunciamento do colegiado sobre o mérito do agravo interposto, o que autoriza, em caráter excepcional, o conhecimento desse recurso. Compatibilização do artigo 219, do regimento interno do TJDFT, ao disposto pelo artigo 558, do Código de Processo Civil. 4. Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência de natureza mandamental, efetivada mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao requerente, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida ou os seus efeitos. Dispensável, por isso, a extração de carta de sentença para executar-se o decisório objeto da antecipação, ainda porque não fez o legislador qualquer referência aos artigos 575, 589 e 590 do Código de Processo Civil. 5. Ausente do sistema arbitral a figura das providências cautelares e antecipatórias de tutela, pertinente a análise, pelo poder judiciário, de pedido fundado em lesão ou ameaça de lesão. E perde relevo o debate sobre a indisponibilidade desse direito quando, no contrato de interconexão celebrado entre as partes, encontram-se cláusulas admitindo o referido acesso para apreciar medidas urgentes e as que versem sobre a Lei de proteção à ordem econômica. 6. Cuidando-se a causa de desrespeito à ordem pública sob o aspecto econômico, pois capaz, em tese, de implicar desorganização do sistema de telefonia do país, imperativo que se dê ciência do feito ao ministério público, para implemento das medidas de sua alçada. Inteligência do artigo 21, inciso V, da Lei nº 8.884/94. Agravo regimental não provido. Maioria. Vencido parcialmente o segundo vogal.
(TJDF – AGI 20020020074812 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 04.12.2002 – p. 18).
