A (in)aplicabilidade da prescrição intercorrente, face a Lei n. 14.230, nos processos em trâmite

Resumo: O presente trabalho visa analisar uma das alterações advindas da Lei 14.230, à Lei de Improbidade Administrativa (LIA). A novel legislação, dentre outras alterações, introduz o instituto da prescrição intercorrente nos processos de improbidade. Dessa forma, questiona-se a possibilidade de aplicação de tal mecanismo nos processos em trâmite. Para tal abordagem realizou-se pesquisas, trazendo posicionamento de diversos doutrinadores, como também análise comparativa das referidas leis, jurisprudências e decisões atualizadas acerca do tema, em especial dos nossos Tribunais Superiores. Além disso, foi realizada análise comparativa do tema em questão, no que se refere ao Direito Administrativo e Direito Penal. Diante de tais pesquisas, conclui-se que a Lei de Improbidade administrativa, n. 8.429/92, integra o Direito Administrativo Sancionador. Destarte, é elucidado que a aplicabilidade da prescrição intercorrente ocorre somente em processos não transitados em julgado quando do advento da lei, respeitando, portanto, a segurança jurídica.

Palavras-chave: Lei de Improbidade administrativa. Prescrição intercorrente. Direito Administrativo Sancionador.

INTRODUÇÃO

O presente artigo explicita a modificação na Lei 8.429/92, trazida pela Lei 14.230, no que se refere à (in)aplicabilidade da prescrição intercorrente nos processos de improbidade administrativa em trâmite. Ocorre que a novel legislação introduz normas mais benéficas ao réu imputado ímprobo, a possibilidade de negociação dos benefícios advindos da lei supramencionada, que significaria, num primeiro momento, o fim de considerável quantidade de processos sem a imposição de qualquer sanção aos réus, sobretudo, no que se refere à prescrição intercorrente. Tamanha relevância do tema foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 843.989/PR (Repercussão Geral 1199). Diante desse contexto, busca explorar no presente estudo, a possibilidade de aplicação de tal instituto nos processos, utilizando a pesquisa bibliográfica, teórica e jurídica. Com esse propósito, o trabalho foi estruturado em três capítulos. No primeiro, será abordada de maneira abrangente, a improbidade administrativa: definição do termo, um breve histórico de como o tema era corriqueiramente tratado nas Constituições Brasileiras e como se fez necessária a criação de lei específica que tratasse do tema; sua natureza jurídica, sendo de Direito Administrativo Sancionador, tendo em vista o caráter repressivo da norma; e, por conseguinte, os sujeitos da ação. Posteriormente, no segundo capítulo, será explorado o instituto da prescrição intercorrente. Inicialmente, o conceito de prescrição, retratando sobre as diversas áreas de utilização, Direito Civil, Penal e Administrativo. E enfim, abordar-se-á o efetivo problema de pesquisa, (in)aplicabilidade da prescrição intercorrente nos processos de improbidade administrativa, sendo expostas decisões relevantes, a repercussão geral do STF, e, por fim, jurisprudências, que evidenciam como são tratados o tema na prática.

1. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

1.1. BREVE HISTÓRICO

A improbidade administrativa, segundo Maria Sylvia Di Pietro (2014, p.899), desde sempre é positivada no direito brasileiro como ato ilícito, para os agentes políticos, sendo, a princípio, prevista como crime de responsabilidade.

Nesse sentido, as Constituições Brasileiras, corriqueiramente, se preocupam com a probidade administrativa, o que se vê desde a Constituição de 1891 que, traz, por exemplo, o que são crimes de responsabilidade praticados pelo agente político.

Em sequência, o gestor passou a responder por agressão à probidade como apta a gerar a figura do crime de responsabilidade, é também encontrado na Constituição de 1934, que em art. 57, define como crimes de responsabilidade os atos realizados pelo Presidente contra a probidade da administração. Presente também na Constituição de 1937, cujo art. 85, IV define como crime de responsabilidade não somente os atos contra a administração, como também, à Constituição Federal. Sobrevindo neste mesmo sentido a Constituição de 1946 em seu art. 89, V, a Constituição de 1967 no seu art. 84, V e também a Constituição de 1969 no enunciado do art. 82, V.

É o que se vê no quadro adiante:

Quadro 1

Fonte: Elaboração própria.

E, indubitavelmente, a vigente Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB), versa sobre o tema em seu artigo 37, § 4º, in verbis:

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Nesse ínterim, em seu art. 37, a CRFB assevera que: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Entretanto, o texto constitucional, em epígrafe, trata-se de norma de eficácia limitada, fazendo-se necessária a regulamentação por lei específica. Nesse sentido, aduzem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p.1056) que:

Consoante se constata, o dispositivo constitucional não define improbidade administrativa, nem aponta os possíveis sujeitos ativos e passivos desses atos. Limita-se a enumerar, imperativamente, um núcleo mínimo de sanções que devem ser aplicadas, “na forma e gradação prevista em lei”, àqueles que praticarem atos de improbidade administrativa.

Destarte, com o objetivo de regulamentar o art. 37, §4º da CRFB, foi sancionada em 02 de junho de 1992, a Lei n. 8.429, conhecida como “Lei de Improbidade Administrativa (LIA)”, que:

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Não obstante, em 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei n. 14.230, que alterou a Lei n. 8.429/92 a qual dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o § 4º do art. 37 da Constituição Federal, além de conceituar e definir os atos de improbidade administrativa.

Impende salientar que a Lei n. 8.429/92, foi considerada um dos principais instrumentos no combate à corrupção administrativa e vigorou por quase trinta anos com pouquíssimas alterações, sendo que houve profunda mudança com a edição da “Nova Lei de Improbidade Administrativa”, haja vista que pouca coisa da lei anterior restou intacta.

A conceituação de improbidade, conforme dicionário é aquilo “que não possui probidade; sem honestidade; falta de moralidade; desonestidade ou imoralidade” (dicio, 2022). A conceituação jurídica do termo, na concepção da administração pública, em decorrência dos preceitos constitucionais, visa à busca incessantemente de que os atos praticados pelos administradores públicos sejam realizados em estrita observância da legalidade e moralidade, mister a necessidade de deliberarmos o que seria a definição do termo improbidade administrativa, que visa limitar a atuação da Administração Pública e fazer com que se atenda o espírito da lei.

Hely Lopes Meirelles (2000, p. 82) leciona que, "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração Particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.".

Daí a importância de se limitar o exercício da atividade administrativa pública por intermédio das sanções advindas, quando da ocorrência da prática de atos administrativos ímprobos.

Nesta senda, Fazzio Junior Pazzaglini Filho (1996, p. 35), ao elucidar o termo improbidade administrativa, aduz que:

Improbidade Administrativa é designativo técnico para a chamada corrupção administrativa que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, Democrático e republicano) revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo “tráfico de influência” nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos.

Já o doutrinador, José Afonso da Silva (2005, p. 669.), define Improbidade Administrativa como uma imoralidade qualificada, in verbis:

A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...).

Marçal Justen Filho (2022, p. 21) leciona que a improbidade “ocorre quando o titular de uma função estatal, atuando de modo isolado ou em acordo com um sujeito privado, viola o fim inerente à sua posição, visando ou não obter vantagem patrimonial indevida”.

Já, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014, p. 900), assevera que a moralidade corresponde a um “conceito jurídico indeterminado”, ou seja, não possui conteúdo exato que o possa definir pelo direito positivo. Afirma, ainda, que a inclusão de tal princípio na Constituição estendeu a toda Administração Pública, gerando, consequentemente, previsão e sanção com rigor da improbidade administrativa para todos os servidores públicos, abrangendo também outras infrações, não somente o enriquecimento ilícito.

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A supracitada doutrinadora sustenta que enquanto princípios, moralidade e probidade se confundem. Entretanto, em se tratando de infração, a improbidade é mais ampla, sendo, portanto, a lesão ao princípio da moralidade que constitui hipóteses de atos considerados ímprobos (DI PIETRO, 2014, p. 902).

Segundo Daniel Amorim e Rafael Rezende, (2020, p. 28), etimologicamente, o vocábulo “probidade”, do latim probitate, significa aquilo que é bom, relacionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contrário, deriva do latim improbitate, que significa imoralidade, desonestidade.

Na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha (2000, p. 920), a probidade administrativa, “conta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de direito”. Existe uma íntima ligação entre a moral e o “bom administrador”, que é aquele que conhece as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto.

A respeito do tema, Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2009. p. 105) lembra que “enquanto a moral comum é orientada por uma distinção puramente ética, entre o bem e o mal, distintamente, a moral administrativa é orientada por uma diferença prática entre a boa e a má administração”.

Os autores citados, de um modo comum, consideram a probidade como sendo espécime do gênero moralidade administrativa.

Desse modo, conclui-se que improbidade administrativa caracteriza-se quando da prática de condutas, no âmbito da administração pública, que desobedeçam aos princípios insculpidos no art. 37 da CRFB, causando ou não prejuízo ao erário. Portanto, improbidade administrativa seria a prática de atos administrativos com inobservância dos preceitos constitucionais, por parte de um administrador ou funcionário público.

1.2. NATUREZA JURÍDICA

Acerca da natureza jurídica da improbidade administrativa, primordialmente, é necessário salientar que a pretensão punitiva do Estado, subdivide-se em sanções penais e sanções administrativas.

Assim versa Fábio Medina Osório (2000, p. 134):

De um lado, se a aparente e suposta unidade do poder punitivo estatal enseja necessária incidência de alguns princípios de direito público obre esses dois instrumentos normativos, de outra banda resulta claro que esses princípios possuem contornos próprios, distinções, regimes jurídicos diferentes, ainda que as diferenças não possam ultrapassar certas barreiras. (...) As diferenças impõem tratamentos desiguais justificados, desenvolvimento de princípios próprios do Direito Administrativo Sancionador, que é, antes de tudo direito administrativo por excelência, até porque não se discute ilícitos penais e administrativas se encontram debaixo de regimes jurídicos, em sua maior parte, distintos.

Nesse liame, Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2020, p. 1212) delibera a ação de improbidade administrativa como instrumento de controle judicial da Administração Pública, definindo, ainda, que a Lei de Improbidade “trata de atos de improbidade e das respectivas sanções que têm natureza, primordialmente, cível ou política, bem como estabelece normas sobre processo judicial, cabendo à União legislar privativamente sobre essas matérias, na forma do art. 22,I, da CRFB.”.

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolida entendimento acerca de duplo grau sancionatório, no que se refere à prática de ilícitos considerados ímprobos:

Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político- administrativa por crimes de responsabilidade. (STJ. Pet 3240 AgR/DF, julgamento em 10/05/2018)

Outrossim, preceitua José dos Santos Carvalho Filho (2019, p. 13) que como registra a maioria dos autores, a ação de improbidade ostenta natureza cível, ou seja, caracteriza-se como ação civil, muito embora tenha uma sequência de condutas que se assemelham aos tipos existentes na legislação penal.

A respeito da natureza jurídica da ação de improbidade administrativa, referindo-se à Lei 8.429/1992, Daniel Amorim e Rafael Rezende (2020, p. 190) acentuam que:

A Lei 8.429/1992 pode sugerir ao intérprete mais afoito uma natureza penal ou até mista da ação de improbidade administrativa. O Capítulo III tem como título “Das penas”, enquanto o Capítulo VI trata “Das disposições penais”. O art. 17, § 7.º, prevê uma fase preliminar de recebimento da petição inicial sob o crivo do contraditório típico do procedimento penal previsto para os crimes funcionais, no qual se prevê uma fase preliminar de notificação dos demandados para o oferecimento de uma defesa prévia ao recebimento da denúncia (arts. 513 a 515 do CPP). E o mesmo dispositivo, em seu § 12, prevê a aplicação das regras consagradas no art. 221, caput e § 1.o, do CPP nos depoimentos e inquirições.

Todavia, concluem os referidos autores (2020, p. 190) que “não obstante a realidade legislativa descrita, a doutrina, de forma amplamente majoritária, entende que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil.”.

Assim sendo, é nítido que, conforme entendimento doutrinário e do Superior Tribunal de Justiça é de natureza civil a ação de improbidade administrativa. Não se pode olvidar que, o art. 37, § 4º, da CRFB, ao prever as sanções imputáveis ao ato de improbidade administrativa, expressa que sua aplicação em ação específica para tal fim não prejudica a ação penal.

2. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

2.1. PRESCRIÇÃO

O Estado possui o poder sancionador quando da prática de ilícitos pelos administradores. Todavia, o exercício de tal atividade também é circunspecto a um lapso temporal, ou seja, a própria legislação delimita o prazo legitimado para a imposição de sanções em suas diversas naturezas. Tem-se, portanto, que a prescrição é a perda do direito de punir do Estado pelo seu não exercício no tempo previsto em lei.

Nesse liame, alude Mauro Luís Rocha Lopes (2013, p. 300):

O ordenamento jurídico não admite que um direito possa ser exercido a qualquer tempo, diante da insegurança que isso causaria às relações por ele amparadas. Não seria razoável, por exemplo, que um devedor ficasse eternamente “preso” à relação obrigacional, à mercê de um credor que negligenciou por longo tempo no exercício de sua pretensão de cobrança. As regras de prescrição são criadas, portanto, com o propósito de estimular o titular de um direito subjetivo violado a perseguir a satisfação deste em um determinado prazo, sob pena de perder a possibilidade de fazê-lo.

Assim, é necessário definir o conceito de prescrição, que trata de uma limitação para a falta de tramitação injustificada. Dessa forma fere, portanto, o princípio da razoável duração do processo, presente no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988. Segundo Humberto Theodoro Junior (2015, p. 1325):

A prescrição é a sanção que se aplica ao titular do direito que permaneceu inerte diante de sua violação por outrem. Perde ele, após o lapso previsto em lei, aquilo que os romanos chamavam de actio, e que, em sentido material, é a possibilidade de fazer valer o seu direito subjetivo. Em linguagem moderna, extingue-se a pretensão. Não há, contudo, perda da ação no sentido processual, pois, diante dela, haverá julgamento de mérito, de improcedência do pedido, conforme a sistemática do Código.

Nesse sentido, Hélio Tornaghi (1975, p. 349), sustenta que ao verificar prescrição não desaparece o direito e sim a possibilidade de fazê-lo valer. Sendo, portanto, uma forma de extinção dos efeitos do direito, devido o decurso do tempo.

Conforme Arlete Inês Aurelli e Izabel Cristina Pinheiro Cardoso Pantaleão (2017, p.53):

A necessidade da aplicação do instituto da prescrição se justifica pelo princípio da segurança jurídica. De fato, é a necessidade de resolver os conflitos sociais com fins de pacificação social e, mais, a premência de se evitar a permanência prolongada e, muitas vezes, eterna da conflituosidade no seio social que justificam a existência do instituto da prescrição. Sim, porque a prescrição, ao punir com a perda do direito de agir o titular da pretensão, que se mantém inerte, funciona, a grosso modo, como um eliminador de demandas.

Além disso, destacam Wald e Armelin (2011, p. 41), ainda sobre o fenômeno da prescrição que resultam das exigências da sociedade no sentido de manutenção de uma razoável segurança jurídica, devido à inércia do interessado no decurso do tempo, “ao propósito de impedir a manutenção de conflitos pendentes de solução e a eternização de demandas, com todas as consequências daí decorrentes.”.

Outrossim, o instituto da prescrição é uma norma de ordem pública. Neste sentido, versa Humberto Dalla Bernadina de Pinha (2017, p. 654) que a “prescrição é a extinção de uma ação, em virtude da inércia de seu titular porum certo lapso de tempo. Pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição”, regulamentada nos arts. 189 e 193, do Código Civil Brasileiro de 2002:

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

Outrossim, a prescrição no Direito Público é a perda do poder de punir do Estado quando transcorrer o lapso temporal previsto na lei e não houver sido exercido esse direito. A prescrição se aplica nas diversas ramificações do direito, bem assim, exista várias modalidades deste instituto.