SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: UMA ANÁLISE DO MODELO PROPOSTO POR ROBERT ALEXY PARA OS DIREITOS DE DEFESA À LUZ DA INDIVIDUAÇÃO NORMATIVA

Kepler Gomes Ribeiro

Juiz Federal

Doutorando em Ciências Jurídico-Políticas – Universidade de Lisboa

Mestre em Ciências Jurídico-Ambientais – Universidade de Lisboa

Pós-Graduado em Direito Constitucional - Anhanguera/Uniderp/LFG

RESUMO

1. O presente trabalho cinge-se ao estudo do modelo proposto por Robert Alexy1 a respeito dos elementos que compõem o suporte fático dos direitos fundamentais de defesa. Análise feita sob a ótica do critério adotado pelo catedrático de Kiel na formulação do conceito, em cotejo com o modelo de individuação normativa consagrado. 2. Investiga-se, em especial, se deve ou não a intervenção (estatal ou particular) ser tida como componente do suporte fático em sentido estrito de direitos de defesa e se as restrições devem ou não compor o conceito de suporte fático em sentido amplo. 3. Para se concluir pela correção do modelo alexyano de suporte fático em sentido estrito dos direitos fundamentais de defesa em relação acerto da individuação normativa aplicada, por se concluir que a intervenção, de fato, pode ser tratada como condição disposta no antecedente dos enunciados normativos que preveem tais direitos de defesa – já que extraídos de normas essencialmente proibitivas –, as quais dependeriam dela (a intervenção) para que se enquadre a ação/fato na previsão normativa, fazendo incidir o deôntico proibitivo, e por fim se alcançar o dever-ser estatuído, que nada mais é do que a consequência que a norma proibitiva visa a inibir prima facie. 4. Por sua vez, a conclusão é de que não passa pelo teste da individuação normativa o conceito de suporte fático em sentido amplo adotado por Robert Alexy, vez que tal conceito faz associar o suporte fático em sentido estrito (composto pelo âmbito de proteção e pela intervenção) com as restrições ao mesmo direito fundamental, notadamente por não se mostrar possível se extrair a inteligência de uma norma a partir de elementos de outra. 5 Ao final, aborda-se um paralelo entre a Teoria Ampla do Suporte Fático2 e a Teoria Normativista dos Direitos Fundamentais, apontando-se para uma correta leitura do conjunto de normas e de suas respectivas colisões, vistos os direitos fundamentais como situações jurídicas definitivas a partir da criação de normas de decisão.

Palavras-chave: Direitos fundamentais, suporte fático, intervenção, individuação normativa.

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do presente ensaio parte de uma exposição descritiva da compreensão de Robert Alexy a respeito do que seja suporte fático dos direitos fundamentais, notadamente para os direitos de defesa3.

O estudo pressupõe a compreensão prévia de dois conceitos de suporte fático, ambos adotados por Alexy para momentos distintos do processo de interpretação e aplicação da norma: o suporte fático em sentido estrito e o suporte fático em sentido amplo4.

A distinção entre tais conceitos acima se mostra como chave para compreensão de todo o estudo que segue, por isso a importância da compreensão da distinção entre os mesmos. Afinal, como será demonstrado, o primeiro conceito passaria pelo teste da individuação normativa – objeto maior da presente investigação –, enquanto o segundo conceito não passaria pelo crivo do teste da individuação normativa, como à frente ficará evidenciado.

Será mostrado, com especial destaque, o entendimento de Alexy no sentido de que a intervenção comporia o suporte fático (em sentido estrito) dos direitos fundamentais nos casos de direitos de defesa, pois, sem a presença da tal intervenção, não seriam desencadeados os efeitos previstos pelo enunciado de tais normas, que são essencialmente proibitivas.

De modo que a consequência jurídica prima facie da norma de direitos de defesa, para o mestre de Kiel, seria obtida a partir do preenchimento do suporte fático em sentido estrito de tais normas. Já a consequência jurídica definitiva, para Alexy, somente seria obtida a partir de um suporte fático em sentido amplo, composto pelo suporte fático em sentido estrito da norma e pela respectiva cláusula de restrição, prevista em norma diversa5.

Após a exposição da tese alexyana, partir-se-á ao estudo da individuação normativa, onde se procurará investigar o que seria uma norma jurídica, a partir da análise estrutural daquilo que seria a unidade de um ordenamento jurídico; analisando como se comportam e quais as funções de cada elemento formador da estrutura de uma formulação normativa.

A partir da exposição da estrutura de uma norma jurídica completa, mormente dos elementos que a compõem, e do modo como estes atuam, far-se-á um cotejo da proposta de suporte fático desenhada por Alexy para um direito fundamental de defesa em compasso ao que se entende por norma jurídica.

Tal análise consistirá na verificação do conteúdo normativo a partir da norma, e não da perspectiva de situações jurídicas. Ou seja, pretende-se verificar o acerto da compreensão alexyana sob a perspectiva eminentemente normativista.

Em seguida, a partir de acurada análise da estrutura da norma jurídica, constatar-se-á que a intervenção (estatal ou particular) deve ser considerada, sim, uma condição que, associada ao âmbito de proteção ou bem jurídico protegido, serve para desencadear a consequência normativa prevista em tais enunciados que preveem direitos de defesa. De modo a se verificar o completo acerto da estrutura de suporte fático em sentido estrito teorizado por Alexy no que toca à análise da individuação normativa.

Embora, à primeira vista, tenha-se a impressão de que a intervenção pudesse ser uma não-condição, ou mesmo que pudesse se tratar de uma condição disposta no antecedente de uma norma em sentido contrário, demonstrar-se-á que, no caso de formulação normativas que preveem direitos de defesa, de fato, a intervenção se apresenta como uma verdadeira condição, sem a qual sequer a norma poderia vir a ser cogitada de ser aplicada.

Ao final, para se concluir que o modelo alexyano de suporte fático em sentido estrito dos direitos fundamentais (tendo a intervenção como elemento) atende a todos os critérios de individuação normativa aceitos pela ciência jurídica.

Já o conceito de suporte fático em sentido amplo de Alexy não parece estar em conformidade com uma teoria analítica da individuação normativa, justamente por este sentido amplo de suporte fático considerar, além do suporte fático em sentido estrito de uma dada norma, as condições de uma norma outra (a cláusula de restrição), como se possível fosse extrair as condições gerais de uma norma a partir do comando de outra.

De sua parte, será ao final trabalhada a perspectiva dos direitos fundamentais não mais como normas, mas como situações jurídicas, definitivamente encontradas após várias etapas, desde a interpretação até a construção de uma norma de decisão, panorama que em muito se aproxima daquilo que Alexy denomina de teoria ampla do suporte fático.

1. O MODELO DESENVOLVIDO POR ROBERT ALEXY PARA O SUPORTE FÁTICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA

Como alhures ficou dito, o estudo pressupõe a compreensão prévia de dois conceitos de suporte fático, ambos adotados por Alexy para momentos distintos do processo de verificação daquilo que chama de “totalidade das condições para uma consequência jurídica definitiva”6 quando em caso os direitos fundamentais de defesa. Necessário, pois, compreender a distinção entre o suporte fático em sentido estrito e o suporte fático em sentido amplo7.

O suporte fático em sentido estrito seria aquele composto apenas por elementos presentes em uma só norma de direitos de defesa. Tais elementos seriam: o âmbito de proteção da norma (bem protegido) e a intervenção do Estado na esfera de proteção normativa8, mediante a presença dos quais seria acionada a consequência prima facie da norma de direitos de defesa.

Já suporte fático em sentido amplo, este seria formado a partir de duas normas: a primeira, que prevê um direito de defesa, e a segunda norma que traz a possibilidade de restrição ao mesmo direito.

Robert Alexy, pelo menos ao estabelecer o conceito de suporte fático em sentido amplo para direitos fundamentais de defesa, deixou patente que, em sua formulação, estava a pretender considerar o modelo consagrado de individuação normativa.

Em passagem de sua obra, o mestre deixa assente que: “A consequência jurídica de uma norma é produzida quando todas as suas condições são satisfeitas. É possível construir um conceito de suporte fático do direito fundamental que abarque a totalidade das condições para uma consequência jurídica definitiva desse direito.”9.

Tais colocações a evidenciarem que a teoria construída chega a ter em consideração o material normativo para a edificação de todo o seu trabalho. Que o catedrático estava a considerar a individuação normativa, isto parece não haver dúvidas. O que se investiga é se a individuação normativa foi ou não observada na construção dos conceitos de suporte fático em sentido estrito e de suporte fático em sentido amplo.

Com estas premissas, deixa-se assente que, no presente capítulo, será feita uma abordagem meramente descritiva a respeito do conceito e dos elementos que compõem o suporte fático (em sentido estrito e em sentido amplo) dos direitos fundamentais, notadamente para direitos de defesa, na visão do mestre de Kiel.

1.1. SUPORTE FÁTICO EM SENTIDO ESTRITO

Ao dar ensejo aos colóquios iniciais de sua teoria do suporte fático, o autor adverte que o assunto, associado à ideia de âmbito de proteção dos direitos fundamentais, seria o “lado positivo” da garantia dos ditos direitos; contrastando com as restrições aos mesmos direitos fundamentais, que seria o lado negativo dos mesmos, ou seja, aquilo que lhes restringe10.

Âmbito de proteção e suporte fático (em sentido estrito) variariam conforme o tipo de norma de direito fundamental tratada; classificando-as em: normas de direitos fundamentais permissivas; normas que garantem direitos de defesa; normas que garantem direitos a uma ação positiva do Estado; e, à parte, estaria a norma em que se encontra previsto o princípio geral da igualdade.

A maior dificuldade de compreensão reside na estruturação de uma norma que garante direito de defesa,11 dificuldade proveniente justamente do fato de tais direitos estarem previstos através de normas proibitivas, a impor o dever jurídico de não-agir em face de outrem12. É como se extrai a partir de formulações normativas tais como: “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”13; ou “ninguém pode ser submetido a tortura, nem a tratos ou penas cruéis, degradantes ou desumanos”14.

Como se observa, ambos os enunciados em apreço configuram-se como estruturas de normas proibitivas, ou seja, têm como operador deôntico uma proibição. Os direitos fundamentais de defesa, estruturados em normas como estas, como se constata, advêm de uma norma proibitiva. Ou seja, o direito do cidadão advêm do dever de não embaraço, de não afetação; decorrendo tais direitos de um dever-ser de não-agir.

Partido destas considerações, Alexy desenvolve um esquema de suporte fático em sentido estrito formulado para tais tipos de normas no qual chega à conclusão de que aquele é composto pelo âmbito de proteção do direito, assim como pela própria intervenção.

Por âmbito de proteção, entendendo-se o bem jurídico que esteja sendo protegido pela norma, bem este que não pode sofrer embaraço, afetação ou eliminação, ao menos prima facie.

Intervenção, por sua vez, seria exatamente um embaraço ou uma afetação de ações, características e situações do titular do direito fundamental; ou ainda a eliminação de posições jurídicas do titular do direito.

Alexy faz questão de destacar que o suporte fático (em sentido estrito) dos direitos a ações negativas tem de computar a intervenção como um de seus elementos, ao lado do próprio âmbito da norma15. A construção teórica neste sentido reside na razão de que já existiria o contraponto ao direito fundamental em outras normas, qual seja, suas possíveis restrições. Então, conclui, que já existiria um dualismo formado entre suporte fático versus restrições; não fazendo sentido acrescer a intervenção como um terceiro componente, a formar um trialismo entre suporte fático, intervenção e restrição.

Defende inexistir tal trialismo, e, sim, que o suporte fático em sentido estrito dos direitos a ações negativas é formado tanto pelo âmbito de proteção (o bem jurídico protegido pela norma) assim como pela intervenção. Ambos, conjuntivamente, conglobariam as condições da norma, a partir dos quais se evidenciaria a consequência prevista na estatuição, ou seja a proteção prima facie da norma de direito fundamental de defesa, considerando que o deôntico desta é a proibição de condutas em determinadas condições.

Sustenta, assim, a necessidade de a intervenção ser considerada parte do suporte fático do direito fundamental de defesa, em razão de a abrangência prima facie da proteção depender tanto da extensão daquilo que estaria protegido (o bem jurídico), bem como pela intervenção. Somente assim, sendo possível compreender o real âmbito de proteção dos direitos de defesa, permitindo-se visualizar as condições da previsão normativa cuja presença ensejaria a consequência estipulada na estatuição da norma proibitiva, que seria tudo o que é prima facie proibido frente ao bem jurídico considerado16.

1.2. SUPORTE FÁTICO EM SENTIDO AMPLO

Ao tratar de suporte fático em sentido amplo, Alexy deixa bem clara a finalidade e as componentes de seu significado ao dizer que a idéia seria a de formular “um conceito de suporte fático do direito fundamental que abarque a totalidade das condições para a consequência jurídica definitiva desse direito”17.

Tal desiderato seria obtido a partir da conjugação do suporte fático em sentido estrito de uma norma (que, em direitos de defesa, seria composto por âmbito de proteção e intervenção) com as respectivas restrições àquele direito dispostas em outra norma. Então se constataria se o que antes era prima facie proibido, seria ou não uma proibição definitiva.

Concluindo que “todas as medidas que não sejam definitivamente proibidas pelos direitos fundamentais ou não constituem intervenções em um bem protegido por um direito fundamental ou estão justificadas por meio de uma restrição”18.

Ou seja, se, a partir da solução da colisão, for verificado que uma medida não seria proibida definitivamente, das duas hipóteses uma seria verdadeira: ou tal medida não seria uma intervenção ou seria uma restrição devidamente fundada em outra norma constitucional.

Por fim, sustenta que, para que exista uma proteção definitiva contra uma intervenção (em um direito de defesa), teria de o suporte fático (em sentido estrito) estar preenchido, ao passo que a cláusula de restrição não; tal desiderato alcançado através da descoberta de uma consequência jurídica definitiva.

Tais são as premissas relativas ao conceito de suporte fático em sentido amplo, de que Alexy vem a se servir para defender a Teoria do Suporte Fático Amplo, a qual seria aquela que melhor ampliaria o alcance dos direitos fundamentais, impondo um severo ônus argumentativo em sentido contrário para que venham ser restringidos; refutando, assim, teorias restritivas do suporte fático, justamente pelo fato de as mesmas se utilizarem de critérios obscuros para, ao fim, diminuir o âmbito de proteção de direitos fundamentais.

2. A INDIVIDUAÇÃO NORMATIVA

O problema da individuação do direito consiste propriamente em se saber como o direito se encontra dividido, quais são suas unidades básicas. Diante da relevância do assunto, Joseph Raz19 chega a afirmar ser esta a tarefa primeira para filósofos do direito, cabendo a estes decidir quais seriam os princípios da individuação, a partir dos quais se torne possível separar, em unidades, o material normativo pressuposto como válido, tarefa sem a qual sequer seria possível a compreensão de um sistema jurídico.

Raz defende que, em primeiro lugar, deve-se formular critérios que permitam determinar a identidade do material normativo e, em segundo, formular os tais princípios de individuação20, com critérios que forneçam método para verificar uma norma jurídica completa21.

A identificação da norma jurídica remete, como esclarece David Duarte22, “para o problema que se resolve com a construção da proposição explicativa da qualidade de norma, ou seja, com a proposição que afirma quais são as propriedades necessárias para que se possa determinar a respectiva existência e que permitem, por isso, construir o seu conceito normativo”.

A ciência jurídica, enquanto ciência normativa, como destaca Luís Duarte D’Almeida, seria estruturada como unidades condicionais de um juízo hipotético, a que Kelsen chama de imputação; esclarecendo que a formulação de uma proposição jurídica completa exigiria que, no seu antecedente, ficassem explícitas todas as condições de que depende o consequente de uma dada formulação23.

Joseph Raz foi verdadeiro precursor, ao analisar e fazer questão de ressaltar a importância do estudo referente à identidade do material normativo. Para tanto, Raz verifica o acerto ou não de Hans Kelsen e de Jeremy Bentham, em suas obras, para fins de individuação normativa, das quais extrai os chamados princípios da individuação e suas correspondentes concepções do que seria o direito, fazendo as pertinentes críticas.

Dos princípios de Benthan, Raz sinaliza que o mais importante seria aquele segundo o qual cada lei “é uma norma prescrevendo certo comportamento como obrigatório em certas circunstâncias” no sentido de um comando ou uma proibição24; devendo-se aqui entender, por lei, uma formulação normativa.

De tal assertiva, entende-se todas as disposições jurídicas como sendo prescrições, seja no sentido de obrigar, seja no sentido de proibir. Tais prescrições contariam, por sua vez, com o respaldo de uma sanção para caso de sua violação. Esta a se constituir como o segundo dos princípios da individuação de Bentham25, do qual Raz discorda ao afirmar que nem todo enunciado é apoiado em uma sanção, dando o exemplo de uma norma que prevê uma isenção fiscal como uma norma em que não há previsão de sanção26.

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Kelsen, por sua vez, segundo Raz, não teria formulado propriamente princípios da individuação normativa, porém, da análise de sua relevante obra sobre a estrutura das normas, seria possível encontrá-los; entendendo que suas idéias, tanto quanto à natureza quanto à estrutura, seriam semelhantes àquelas de Bentham em relação às dificuldades referentes aos princípios de individuação; tendo ambos em comum a consideração de que são irrelevantes, para fins de individuação, questões sobre a criação das normas e sobre a autoridade que as institui27.

No princípio, entendendo Kelsen que todas as normas de uma ordem jurídica seriam coercitivas, ou seja, normas que estabelecem sanções, consistentes em desvantagens a serem aplicadas contra o violador da lei, entendendo ainda que toda norma seria uma permissão e não uma prescrição, ao contrário do pensamento de Bentham.28

Toda disposição jurídica, para Kelsen, estabeleceria uma sanção ou possuiria caráter coercitivo, ou seja, uma formulação normativa sempre estabeleceria determinada conduta e autorizaria a aplicação de uma sanção coercitiva; sendo que e a norma jurídica se distinguiria de normas pertencentes a outros sistemas normativos por ser o jurídico, supostamente, o único dos sistemas que prescreve atos coercitivos29.

Raz, de sua parte, discorda tanto de que todas as sanções sejam coercitivas30, bem como que seja o sistema jurídico o único coercitivo, asseverando que nem toda norma compõe-se de sanção, bem como que existem outras ordens sociais que permitiriam coerção afora o sistema jurídico31.

Kelsen, explica Raz, no percurso de sua obra, chega a alternar sua compreensão de identidade de norma. O conceito acima descrito, extraído de Teoria Geral do Direito e do Estado, em a Teoria Pura do Direito é substituído. Neste último, perdendo a sanção sua importância em relação à individuação normativa; sendo a nova concepção de norma aquela no sentido de um dever ser quando preenchidas determinadas condições32, permitidas sanções pelo descumprimento através de uma norma distinta33.

Após uma gama de críticas fundamentadas, Raz verifica que as normas não seriam individuadas pelos critérios apontados por Kelsen. Não seria a sanção que as caracterizam; tanto existindo norma jurídica sem uma sanção subjacente – até porque a sanção somente há de ser aplicada em não satisfeito o dever-ser estabelecido –, tanto por outros sistemas não-jurídicos estipularem também sanção; não sendo, portanto, um traço diferenciador e caracterizador da norma jurídica.

Joseph Raz, ao fim, conclui ser o dever – e não a sanção – a principal preocupação do direito. A sanção existiria simplesmente para garantir o implemento do dever, contrariando assim o que entedia Hans Kelsen. Ademais, insiste Raz, seria contraditório o sentido de Kelsen de que normas seriam permissões (para a sanção), quando, de acordo com a própria teoria kelseniana, o mais importante a respeito das normas é o fato de prescreverem comportamento34.

Alf Ross, em sentido próximo, credita ao direito a função de servir como diretivas socialmente obrigatórias, e que, não seguidas, dariam ensejo a uma resposta35. O dever ser, no sentido de um discurso diretivo, e não o conteúdo de um discurso meramente indicativo, seria então o traço distintivo de uma norma, como se posiciona David Duarte36.

Em grande medida, aproxima-se o pensamento acima àqueles de Joseph Raz, para quem as normas se configurariam de forma a servirem de razões para a conduta, servindo as razões tanto para explicar determinado comportamento como para guiá-lo37.

O direito, então, seria configurado por um conjunto de normas, estas como um sentido de dever ser e como a unidade da atividade científica; a norma sendo, pois, a unidade métrica do direito, a partir da qual este último se organiza e da qual se extrai as correspondentes proposições da ciência jurídica38.

Luís Duarte D’Almeida, a seu turno, sustenta que se teria a norma jurídica completa quando a proposição normativa possui “antecedente que inclua todas as condições de cuja verificação o consequente depende”, sendo esta a completude relevante; destacando que Kelsen, para além de tais condições, incluiria as condições de validade, posição da qual discorda D’Almeida, pois fatos relativos à validade somente obliquamente seriam condições do consequente enquanto conclusão de um silogismo, de modo que a completude da norma não dependeria da exposição de condições de validade39.

Por sua vez, a norma encontra-se prevista, enquanto estrutura linguística, por meio de proposições normativas, das quais se extrai o sentido do dever ser nelas expresso. Partindo da consideração de que a norma jurídica possui uma natureza deôntica, tal natureza encontra-se intrinsecamente associada à ideia de uma consequência referente ao cumprimento do dever ser normativo. Da mesma natureza deôntica, consiste a norma, portanto, em uma ordenação em determinado sentido40.

De sua parte, da natureza deôntica e ordenadora da norma, há se constatar ser a mesma ainda hipotética, por depender de determinadas condições. A hipoteticidade levando a uma idéia de eventualidade, já que o dever ser dependeria da verificação de pressupostos. Por fim, a norma jurídica teria ainda a propriedade da generalidade, vista como indeterminabilidade dos destinatários a quem se dirige41.

De tais propriedades da norma, extrai-se a maneira como se encontra estruturada uma norma jurídica. Ou seja, toda e qualquer norma se encontra construída no esteio do sentido de sua natureza deôntica, consistente em uma ordenação, a ser imposta mediante a configuração hipotética de verificação de determinadas condições, dirigida a sujeitos indeterminados.

A estrutura normativa, assim, assenta-se na arrumação de uma previsão, de um operador deôntico e de uma estatuição em uma formulação normativa. De tal estrutura, podendo-se depreender todas as propriedades acima aludidas42.

No atual estágio do desenvolvimento da ciência jurídica, existe, assim, o consenso no sentido de que as formulações normativas são estruturas triádicas, composta pelos elementos previsão, operador deôntico e consequência. Sendo assente que formulação normativa não se confunde com norma; pois enquanto a primeira se configura com a estrutura linguisticamente formulada, a segunda consiste no resultado extraído da primeira.

A partir de tal premissa, há de se admitir que uma formulação normativa nem sempre expressa uma norma considerada completa, e outras vezes pode-se detectar a existência de mais de uma norma em um só enunciado normativo.

David Duarte fornece exemplos destas possibilidades, destacando poder ocorrer que um operador deôntico esteja em uma formulação normativa enquanto a consequência esteja disposta em outro enunciado; pode ainda um só enunciado conter dois modos deônticos para consequências distintas ou antecedentes distintos; e ainda existem normas extraídas de enunciado normativo cujo antecedente não vem expresso43.

Pressupondo que os grandes problemas relacionados à estrutura de uma norma jurídica completa dizerem respeito à previsão, David Duarte adverte que condições de validade não fazem parte do antecedente; nem as condições comuns de aplicação; nem muito menos as condições negativas44; pensamento em boa parte seguido por D’Almeida45.

Asseverando Duarte que, do critério de uma individuação normativa, a norma seria em uma unidade deôntica contendo apenas as suas condições positivas, em particular de aplicabilidade. A par de não fazerem parte da previsão as condições de validade e as condições comuns (por não serem requisitos de que dependem a consequência ou estatuição), merece especial ênfase a afirmação do jusfilósofo de Lisboa de que não compõem a previsão as condições negativas46.

Seriam condições negativas tudo o que evita a consequência prevista. São negativas, portanto, não por estarem expressas por meio de uma negação; mas por inibir a consequência. Condições negativas não fazem parte do antecedente exatamente porque este não comporta invalidadores normativos, estes devendo ser vistos como exteriores à norma que venha a ser vencida. Ou seja, uma condição negativa – que pode vir a impor a derrota de determinada norma – somente poderia fazer parte de uma unidade normativa distinta47.

Algo diferente, porém, é a distinção entre condições positivamente formuladas daquelas formuladas com um tipo de negação. O que importa, afinal, é que tanto positiva como negativamente formuladas as condições, podem as mesmas funcionar como condições tanto positivas como negativas, a depender da derrotabilidade em causa48.

Associado à ideia de condições negativas, cabe destacar que a previsão realiza outra tarefa de suma importância, qual seja a de criar não-condições, ou seja tudo aquilo que não pode levar a uma consequência jurídica prevista no enunciado. Sendo certo que as não-condições são indispensáveis para a própria condicionalidade da norma49.

Assim, por estas anotações, resta demonstrada a importância e as tarefas desempenhadas pela previsão do enunciado. A mais evidente a de se configurarem as condições da previsão como tudo aquilo que é necessário para que ocorra a consequência; de sorte que soluções jurídicas dependeriam, fundamentalmente, da escolha dos antecedentes nas formulações normativas50.

Sendo primordial constatar, com isso, que não existe incompatibilidade entre efeitos jurídicos se duas ou mais normas não compartilham de iguais condições de aplicabilidade, sendo este ponto crucial para constatar que a existência de conflitos normativos depende exatamente da sobreposição dos antecedentes das normas colidentes51.

Traçados os parâmetros básicos acerca da normatividade como núcleo de um sistema jurídico, o capítulo a seguir consistirá na averiguação científica do modelo alexyano de suporte fático sob a perspectiva normativista.

3. O SUPORTE FÁTICO EM ALEXY E A INDIVIDUAÇÃO NORMATIVA

Como adiantado, a análise sobre o suporte fático dos direitos fundamentais de defesa consistirá na verificação do conteúdo normativo extraído do respectivo enunciado enquanto expressão linguística, e não da perspectiva de situações jurídicas, estas só possíveis através da criação de uma norma de decisão.

Pretende-se, assim, verificar o acerto da compreensão alexyana a partir de uma análise eminentemente normativista. Inicialmente será tratado o suporte fático em sentido estrito de direitos fundamentais de defesa e, em seguida, será analisado o suporte fático em sentido amplo sob a lente da individuação normativa.

Por derradeiro e em desfecho, adentrando-se na questão alusiva às situações jurídicas definitivas atinentes aos direitos fundamentais.

3.1. O SUPORTE FÁTICO EM SENTIDO ESTRITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA E A INDIVIDUAÇÃO NORMATIVA

Como já anteriormente esclarecido, Alexy desenvolve um esquema de suporte fático em sentido estrito, para normas de direitos fundamentais, composto pelo âmbito de proteção do direito assim como pela intervenção52.

Por âmbito de proteção, entendendo-se o bem jurídico que esteja sendo protegido pela norma, bem este que não deve ser objeto de embaraço, afetação ou eliminação (dever-ser proibitivo), ao menos prima facie53.

Como antes evidenciado ao ser tratada a norma jurídica como unidade do direito, o sentido de unidade normativa aqui considerado será aquele de um dever ser quando preenchidas determinadas condições54; o dever ser no sentido de um discurso diretivo e não meramente indicativo como traço distintivo de uma norma55.

Considerando, ainda, que a proposição normativa completa possui o “antecedente que inclua todas as condições de cuja verificação o consequente depende”56; e seguindo a compreensão de que apenas condições positivas devem ser tidas como condições de uma norma57; sendo condições negativas tudo o que inibir a consequência58.

Partindo-se de tais premissas para se fazer a análise do conceito alexyano. Logo à primeira vista, tem-se a impressão de que a intervenção pudesse ser uma não-condição; ou que pudesse se tratar de uma condição disposta no antecedente de uma norma em sentido contrário – uma restrição que o daria ensejo a uma colisão.

Poder-se-ia pensar se tratar de elemento negativo contido em uma previsão normativa, tal como se daria em teorias internas ou de limites imanentes; elementos estes que teriam caráter meramente declarativo em teorias dessa espécie59.

É possível, contudo, constatar que, no caso de formulações normativas que preveem direitos de defesa, de fato, a intervenção se apresenta como uma verdadeira condição positiva, sem a qual sequer a norma poderia vir a ser cogitada de ser aplicada. Tal constatação a depender da forma como se aborda a norma proibitiva.

A primeira e primordial compreensão, para que se acolha o conceito alexyano de suporte fático em sentido estrito, é a de que normas proibitivas estatuem o que não pode ser realizado.

A norma proibitiva, portanto, insere-se perfeitamente em modelo de individuação, independentemente de haver ou não sanção como consequência. Simplesmente, a intervenção estaria inserida – tanto em norma-regra como em norma-princípio – como um pressuposto relativo a condutas que desencadeiam a proibição dirigida ao sujeito direto da estatuição, a proporcionar uma situação de vantagem para os sujeitos indiretos da mesma, decorrente de uma abstenção.

Quer-se dizer com isso que – para normas proibitivas como é o caso daquelas que preveem direito de defesa – os diversos modos de condutas interventivas (embaraço, afetação, etc.) constituem verdadeiras condições para o dever ser proibitivo.

Podendo-se sintetizar que, nas diversas hipóteses em que seja possível verificar o intervir, existirá a proibição, preenchendo-se plenamente a fórmula canônica “se A, deve ser B”; ou seja, se se pratica condutas interventivas, desencadeia-se a proibição normativa.

De toda esta digressão, conclui-se que o comportamento da norma proibitiva deve ser analisado tal como o modo deôntico se apresenta. Diferentemente do modo deôntico permissivo, por exemplo, no modo proibitivo o dever ser é a proibição para condutas que desencadeiem uma a estatuição, que é uma proibição. Em suma, as várias possibilidades e situações de condutas interventivas são condições para despoletar a proibição estatuída na norma proibitiva.

Assim, o modelo alexyano de suporte fático em sentido estrito dos direitos fundamentais (tendo a intervenção como elemento) atende a todos os critérios de individuação normativa aceitos pela Ciência Jurídica; partindo-se do princípio de que suporte fático seria aquilo previsto na norma que, uma vez ocorrendo, geraria uma consequência. Ou seja, o suporte fático como correspondente às condições de aplicabilidade de uma norma válida.

Da leitura da obra de Alexy, verifica-se a adoção do modelo de norma comumente aceito pela doutrina. Ou seja, um sentido deôntico ordenador que, somente em sendo violado, geraria uma sanção. Esta advertência sobre a compreensão alexyana de norma mostra-se fundamental, pois há quem expresse ter Robert Alexy adotado a primitiva compreensão kelseniana a respeito da imbricada existência de uma sanção no preceito primário da norma60.

Portanto, pressupõe-se que Alexy, ao elaborar seu conceito de suporte fático, adotou modelo de norma em que a estatuição da norma de direito fundamental (mesmo os de defesa) seria a consequência buscada pela mesma, e não necessariamente uma sanção a pressupor a violação do preceito.

Ou seja, Alexy se utiliza de modelo de individuação normativa majoritariamente aceito, antes minudentemente mencionado. Portanto, suporte fático em sentido estrito, no conceito alexyano, seria justamente tudo aquilo correspondente às condições para a norma ser aplicável. Condições como condutas que proporcionam o conteúdo da norma e desencadeiam a consequência.

Existe, é certo, abalizada doutrina que compreende o deôntico de proibição intimamente ligado ao modo de imposição. O magistério de David Duarte é no sentido de que “a proibição de uma conduta é exactamente igual à imposição de conduta contrária, pelo que o modo deôntico de proibição e o modo de imposição são diferentes formas de regular uma conduta através da obrigatoriedade de qualquer uma das suas facetas (realizá-la ou não)”61.

Para o jurista de Lisboa, o mesmo sentido normativo de um modo de proibição poderia ser obtido mediante a construção de um enunciado com modo deôntico impositivo62, ou seja, impondo-se um não fazer.

Em que pese a compreensão de David Duarte parecer ser a mais correta – e nela a conduta interventiva não poderia ser tida como uma condição de aplicabilidade da norma de direito fundamental de defesa – não se pode concluir que a construção alexyana de suporte fático em sentido estrito tenha deixado de observar a individuação normativa.

Nota-se que, na perspectiva da individuação normativa – ou seja de se deter a respeito do que seria necessário para se ter uma norma jurídica completa – o modelo de suporte fático em sentido estrito de Alexy pode ser considerado corretamente desenvolvido.

Como expressado, a intervenção (componente do suporte fático em sentido estrito) não se trata de uma condição negativa, ou uma não-condição. Quer-se dizer que não seria a intervenção uma exceção, ou condição de regulação, não se tratando de forma alguma de restrição prevista em norma em sentido contrário. Ou seja, não seria a intervenção uma espécie de interferência nos casos de normas de direito fundamental de defesa.

E sobram razões jurídicas consistentes para enquadrar a intervenção como componente do antecedente – considerando intervenção como a multiplicidade de condutas que despoletam do dever ser proibitivo.

Alexy defende, enfaticamente, a necessidade de a intervenção ser considerada parte do suporte fático do direito fundamental de defesa, isto em razão de a abrangência prima facie da proteção depender tanto da extensão daquilo que estaria protegido (o bem jurídico), como pela extensão do próprio conceito de intervenção63.

Defende Alexy que, dessa forma, torna-se possível compreender o real âmbito de proteção dos direitos de defesa, permitindo-se visualizar as condições da previsão normativa, cuja presença ensejaria à consequência estipulada na estatuição da norma proibitiva, que seria tudo o que é prima facie proibido frente ao bem jurídico considerado64.

A maior dificuldade de compreensão reside no fato de tais direitos estarem previstos através de normas proibitivas, a impor o dever jurídico de não-agir em face de outrem65. Destarte, há a necessidade de a intervenção ser considerada parte do suporte fático (em sentido estrito) do direito fundamental de defesa.

Isto decorre em razão de que a proteção prima facie do direito – que no caso é disposto por meio de uma norma proibitiva – depende fundamentalmente tanto da extensão daquilo que estaria protegido (o bem jurídico), bem como pela extensão do próprio conceito de intervenção66, que nada mais seria do que as diversas possibilidades de condutas desencadeadoras da proibição.

Ou seja, a intervenção se apresenta, indiscutivelmente, como uma das condições de qualquer norma catalogada como garantidora de direitos de defesa. Em outras palavras: a previsão normativa de um direito de defesa contém a intervenção que, por sua vez, enseja a consequência estipulada na estatuição da norma proibitiva, que seria tudo o que é prima facie proibido frente ao bem jurídico considerado67.

Destarte, a intervenção sobre o bem jurídico tutelado por uma norma do direito de defesa encontra-se, sim, no próprio âmbito da norma. Sua presença na previsão normativa é expressa, sendo extraída de uma mera determinação semântica do texto normativo; ou seja, sua intelecção decorre de mera descodificação linguística; não fazendo parte de outra unidade normativa.

Interpretar qualquer norma que consagra um direito de defesa significa interpretar a própria intervenção junto ao bem protegido. É preciso, para a descodificação de tais normas, nos termos propostos por Alexy, determinar semanticamente a intervenção, que se mostra presente em toda e qualquer norma de direito de defesa, intrinsecamente, sem que aqui se fale de qualquer outra norma, exterior àquela primeira.

A intervenção situa-se, assim, no âmbito do suporte fático. Não se trata, portanto, de uma condição negativa, nem muito menos algo extrínseco à própria norma. A intervenção pode ser tida, como se pode observar, como uma autêntica condição disposta em todas as formulações normativas que preveem direito de defesa, tal como defendido68.

Por serem normas proibitivas, a ausência de intervenção é que seria uma não-condição de tais normas; ou mesmo se podendo dizer que faltando uma intervenção não se preenche a previsão de tais normas. A intervenção seria, portanto, uma condição positiva de uma norma que prevê direito de defesa, intrínseca e inerente à mesma.

Conclui-se, assim, seja correto considerar o conceito suporte fático em sentido estrito de direitos fundamentais de defesa, construído por Alexy – o qual engloba tanto o bem jurídico protegido como a intervenção sobre ele –, como consonante com o normativismo.

3.2. O SUPORTE FÁTICO EM SENTIDO AMPLO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DE DEFESA E A INDIVIDUAÇÃO NORMATIVA

Já conceito alexyano de suporte fático em sentido amplo, por sua vez, parece não estar em conformidade com uma teoria analítica da individuação normativa, justamente por este sentido amplo de suporte fático considerar, além do suporte fático em sentido estrito de uma dada norma, as condições de uma norma outra (a cláusula de restrição), como se possível fosse extrair as condições gerais de uma norma a partir do comando de outra.

O que se nota do conceito de suporte fático em sentido amplo, de Alexy, é que a formulação não se coaduna com a individuação de uma norma, mas sim propõe se chegar ao direito fundamental como situação jurídica definitiva.

Quer-se dizer que o modelo não se atém, primordialmente, para a tarefa primeira e essencial da ciência jurídica, que seria a de determinar o sentido de dever ser através da determinação e descrição da norma, a ser descodificada, e de interpretar enunciados normativos e expô-los como norma69.

Equívoco não há em se enxergar direitos fundamentais como situações jurídicas definitivas – como parece ser o desiderato de Alexy – o que se põe em discussão, apenas, é o fato de se transpor, em se saltar, a norma individual diretamente para a situação jurídica. Quando a adequada compreensão do direito é a normativa, a partir da norma jurídica na sua individuação, como adverte a abalizada doutrina70.

O modelo de suporte fático em sentido amplo em questão é desenvolvido a partir da leitura conjunta de normas em um só bloco sintético, quando o caminho percorrido deveria ser outro; inicialmente a partir da norma, de cada uma das normas envolvidas, passando pela determinação semântica das mesmas, até se chegar ao momento da construção de uma norma de decisão71.

O modelo de suporte fático em sentido amplo não se trataria aqui de uma norma em si, aquela que garante prima facie uma globalidade de condutas. Mas do direito fundamental visto após a resolução de conflitos que se criam, chegando à situação jurídica.

Quando Alexy afirma que seja “possível construir um conceito de suporte fático do direito fundamental que abarque a totalidade das condições para um consequência jurídica definitiva desse direito”72, tal construção não se coaduna com o modelo de individuação normativa73.

Se suporte fático for entendido como aquilo previsto na norma que, ocorrendo, gera uma consequência (o sentido de condições para a norma ser aplicável a gerar a consequência), há de se constatar que o modelo formulado por Alexy não se mostra corretamente formulado à luz de uma individuação normativa74.

Outrossim, no que toca ao problema do normativismo, verifica-se o desacerto de uma compreensão de suporte fático que envolva aspectos positivos e negativos, intrínsecos e extrínsecos à norma.

Não se mostra possível que condições negativas componham o suporte fático de uma norma, pois condições negativas são, na verdade, não-condições daquela, cuja presença não desencadeia a consequência estatuída. Não se podendo computar exceções ou as condições de regulação como parte do suporte fático dentro de um conceito de norma onde a individuação seja aquela consagrada, onde “se A, deve ser B”75.

Se, para o conceito de suporte fático em sentido estrito, mostrou-se que a intervenção pode ser tida, sim, como uma autêntica condição interna, algo sem o qual a estatuição não é despoletada; já para o conceito de suporte fático em sentido amplo não se pode concordar com a colocação das restrições como um componente, sob o olhar do normativismo.

O equívoco, sob o prisma normativista, estaria justamente por pretender enxergar a previsão ou o antecedente considerando as exceções ou as interferências de outra norma globalmente, quando ficou demonstrado que restrições, condições negativas que são, não podem ser consideradas como pertencentes a um mesmo antecedente, já que compõe unidade distinta, como bem adverte David Duarte76.

Neste sentido, Luís Duarte D’Almeida chega afirmar que geraria “confusões teóricas” tematizar a noção de completude de normas considerando aspectos negativos; porém que a noção kelseniana de completude seria a de ter como incompleta a norma que não contivesse exceções à sua aplicabilidade77, posição esta que se mostra equivocada, justamente por estarem as exceções inseridas em normas distintas, ainda quando dispostas no mesmo enunciado normativo, a gerar um conflito normativo78.

Enquanto a intervenção se mostra como condição positiva e interna em uma norma de direito de defesa; a restrição, pelo contrário, apresenta-se como uma exceção, uma não-condição, ou uma condição de outra norma diversa. Este é o cerne e a razão pela qual, neste trabalho, aponta-se pelo acerto do suporte fático em sentido estrito e do equívoco do conceito de suporte fático em sentido amplo em Alexy.

Ou seja, jamais se poderia ter as restrições como condições de um suporte fático enquanto conjunto de condições de uma norma, já que nada mais são que emanações de normas diversas.

Em suma, o conceito alexyano de suporte fático em sentido amplo para direitos fundamentais de defesa não se sustenta sob o critério da individuação normativa. O conceito remete, no entanto, à compreensão dos passos necessários para soluções de conflitos normativos, alusivo às situações jurídicas definitivas, que serão analisadas no capítulo seguinte, que enfim traz as conclusões finais do presente trabalho.

3.3. A TEORIA AMPLA DO SUPORTE FÁTICO e AS NORMAS DE DECISÃO

Se fica evidenciado que, de uma perspectiva normativista, o conceito de suporte fático em sentido amplo de Robert Alexy não se mostra perfeito, por sua vez, o mesmo remete à teoria correspondente, qual seja a teoria ampla dos direitos fundamentais.

Deveras, a teoria ampla de suporte fático tem o mérito de não pretender suplantar, do texto, conteúdo disposto na correspondente expressão linguística da formulação normativa, tal como ocorre em teorias restritas (como a dos limites imanentes) ao indevidamente pretenderem delimitar a previsão normativa79.

A teoria ampla de suporte fático dos direitos fundamentais, em Alexy, pode ser enquadrada como uma teoria externa, muito embora possa parecer o contrário, já que considera as restrições como componente do conceito de suporte fático em sentido amplo.

As evidências de que tal teoria seria externa reside na própria abordagem de Robert Alexy em sua obra, ao refutar teorias essencialmente restritas do suporte fático, como, por exemplo, a teoria do alcance material, de Friedrich Müller80.

Também é possível visualizar que Alexy adota a teoria externa ao distinguir direitos prima facie em relação a direito (enquanto situação jurídica) definitivo, após a análise das restrições81; e por fim ao explicitamente fazer críticas diretas à teorias restritas, por pretenderem dispor antecipadamente sobre o que não estaria protegido por uma norma, sem a devida fundamentação e independentemente de sopesamentos82.

Emblemática, neste aspecto, a passagem em que Alexy assevera que “de forma contraditória com o texto constitucional, a teoria restrita retira do suporte fático condutas que são típicas”, para em seguida deixar em aberto a pergunta do que seria preferível: um relaxamento da vinculação ao texto no âmbito do suporte fático ou um relaxamento da vinculação do texto no âmbito das restrições83.

Corrobora com a interpretação de que Alexy adota uma teoria externa, em sua teoria ampla de suporte fático, o magistério de Virgílio Afonso da Silva, para quem “os pressupostos teóricos da teoria dos princípios, nos moldes desenvolvidos por Alexy, implica necessariamente a rejeição das teorias restritas sobre o suporte fático84”.

Partindo de tal compreensão, Virgílio Afonso sustenta a relação entre a teoria dos princípios com uma teria externa, sustentando que a teoria dos princípios entende os direitos fundamentais com garantias prima facie, distinguido-os do que chama de direitos definitivos após a verificação da colisão com as respectivas restrições; de modo tal que a teoria dos princípios, de Alexy, seria uma autêntica teoria externa, já que o conteúdo definitivo do direito é extraído “a partir de fora”85.

Em que pese tais considerações, Jorge Reis Novais compreende que Alexy adota um “modelo autônomo alternativo”, ou um “modelo combinado”86. Após diversas observações, porém, Reis Novais acolhe a teoria alexyana no que tange à necessidade de ponderação no domínio da análise das restrições, por entender que se trata de metodologia necessariamente presente na dogmática para os direitos fundamentais87, a qual vem associada a uma teoria de argumentação e fundamentação jurídica88.

Embora Reis Novais constate problemas de fundamentação no que tange ao modelo dos princípios de Alexy, visualizando dificuldades que impedem o seu acolhimento sem reservas, sustenta que, nada obstante as insuficiências, tanto o modelo dos direitos fundamentais enquanto princípios tanto o modelo da teoria externa seriam aqueles que mais satisfatoriamente correspondem aos propósitos de um controle adequado da atuação dos poderes no que se refere às restrições89.

Chega afirmar Novais que a metodologia da ponderação permitiria uma “superação compensatória” de suas deficiências, sem perda da força normativa da Constituição90. Porém sustenta que Alexy adotaria uma concepção por demais ampliativa na previsão normativa dos direitos fundamentais, pelo que seria ela insustentável e inconveniente. Insustentável porque, para Reis Novais, Alexy sobrecarrega o “lado dos limites, depositando e esgotando aí toda solução dos problemas decorrentes da necessária compatibilização de liberdade com interesses e valores” opostos91. Apontando ainda equívoco da concepção alexyana por confundir liberdade com liberdade jurídica protegida92.

A par destas colocações, o que não se põe em dúvida é que, certamente, não é restrita a teoria ampla de suporte fático em Alexy93. Ou seria ampla ou seria autônoma. Refutada, destarte, qualquer possibilidade de aproximar a teoria de Alexy dentre aquelas que acabam por restringir o conteúdo de normas de direitos fundamentais através de indevida manipulação de linguagem, e extraindo, do âmbito de proteção normativo, condutas várias que estariam protegidas por dada norma de direito fundamental; faltando-lhe, assim, uma devida analiticidade.

Muito pelo contrário, as críticas que existem em relação à teoria de Alexy são justamente por ampliar o alcance das normas de garantias, com acima se vê94.

Não há cabimento científico para que se aceite como verdadeiras as teorias restritas como a dos limites imanentes95 ou do alcance material; ou ainda teorias que admitam que regulação infraconstitucional, a título de regulamentar um direito fundamental, acabem por amputá-lo ou reduzi-lo além ou fora do que disposto na formulação linguística96.

Desta crítica, Alexy estaria imune. Pois se, sob a perspectiva da individuação normativa, uma restrição a um direito fundamental jamais poderá ser tida como uma condição disposta em um suporte fático conglobante para mais de uma norma; há de se reconhecer, no entanto, o acerto da teoria alexyana em propiciar enxergar que os direitos fundamentais como situações jurídicas.

Ao contrário de teorias restritas, as teorias amplas enxergam os direitos fundamentais tanto na perspectiva interna da norma, como pela ótica externa alusiva às restrições. E a teoria alexyana, quanto a tal aspecto, não é digna de crítica, pois, sendo uma teoria externa, admite a colisão entre a norma que outorga o direito e aquela que o restringe.

O problema é que a teoria ampla de Alexy pretende formatar um suporte fático que “abarque a totalidade das condições para uma consequência jurídica definitiva” de um direito, catalogando as restrições no mesmo bloco de condições da norma primeira97, quando a bem da verdade estar a tratar de algo que seria já objeto de uma norma de decisão. Do ponto de vista da norma, enquanto unidade do ordenamento, a formulação alexyana neste aspecto mostra-se equivocada.

A questão problemática, ademais, é que Alexy procura alcançar uma “consequência definitiva” de um direito na sua teoria de suporte fático; quando o que se trata propriamente é de situações ou posições jurídicas definitivas e não direito definitivo, como bem adverte Reis Novais98.

Como bem esclarece David Duarte, o conteúdo resultante da conjugação de uma norma do conjunto normativo com os fatos diz a ver com norma de decisão, representando um estágio intermediário entre a norma do ordenamento e a realidade99. Sendo que sua formulação não pode ser extraída de forma automática a partir da confrontação entre um conjunto de fatos e uma norma; longe estando de uma mera subsunção, mas sim tratando-se de um complexo processo, desde a seleção de enunciados, passando pela respectiva determinação semântica, resolução de conflitos, para, enfim, criar-se a norma de decisão100.

Teorias que veem os direitos fundamentais como apenas situações jurídicas definitivas acabam por promover um olhar não a partir da norma propriamente, mas estudá-los diretamente como situações jurídicas, antes de esmiuçar a norma como unidade a ser interpretada, consistente a interpretação em descodificação dos símbolos linguísticos contidos no enunciado normativo101, somente a partir da determinação semântica se passando às fases de criação de uma norma de decisão102.

O que se defende é que seja considerada uma norma de direito fundamental de maneira que sua interpretação signifique tudo o que a expressão linguística contida no enunciado venha a proteger. E, nisto e até aqui, observa-se uma perspectiva normativista, ponto de partida para a aplicabilidade do direito.

Pretender criar condições totais para o suporte fático de direitos fundamentais, considerando algo externo à própria norma, quais sejam as restrições, para compor o suporte fático, não se mostraria em conformidade com normatividade de cada uma das normas enquanto unidades (a garantidora e a restritiva do direito). Notadamente se vendo corresponder a um problema já pós-linguístico, para além do momento interpretativo da norma, que garante prima facie uma globalidade de condutas.

O que a teoria ampla de suporte fático corresponde é ao modo pelo qual se alcança do direito fundamental como situação jurídica, no aspecto de que só há direito fundamental quando chegamos após a resolução dos conflitos que se criam, chegando à situação jurídica em definitivo, que só se atinge após a solução dos conflitos, que torna específicas (definitivas) situações meramente potenciais (prima facie).

Porém, o que se observa na teoria do suporte ampla de suporte fático é um equivocado salto diretamente para a configuração de uma norma de decisão. Sendo que esta não pode ser compreendida como um dever ser que se aplica ao caso, mas apenas uma concretização da norma do conjunto aplicável103; não se encontrando numa situação de determinação de consequências quando a previsão é preenchida; não sendo, enfim, uma norma do conjunto104.

Sob o olhar normativista, passada a fase propriamente de interpretação de normas a priori aplicáveis; havendo portanto na previsão as condições de aplicabilidade de normas, e verificada a colisão, passar-se-ia à solução de conflitos de normas em sentido contrário; de tal modo que a aplicabilidade em definitivo de uma norma dependeria da solução de eventual conflito normativo.

A propriedade da defeasibility ou derrotabilidade das normas de direitos fundamentais, esta é que implicaria uma compreensão de que a norma garantidora seja interpretada apenas como uma proteção prima facie, dependendo a proteção definitiva de um passo seguinte, qual seja a verificação de prevalência ou não de restrições oriundas de uma norma em sentido contrário105.

O normativismo visualiza a norma garantidora em seu sentido linguístico em confronto com as restrições respectivas, de um modo separado, e com base simplesmente na interpretação como uma descodificação linguística. Somente uma norma de decisão é que poderia, solucionando eventual conflito, ensejar a situação jurídica definitiva.

A leitura normativista considera que as restrições fazem parte do processo de formulação de uma norma de decisão, não sendo esta um mero resultado que possa ser extraído automaticamente através de simples associação de fatos a uma determinada norma. Constitui-se, ao contrário, em um longo itinerário, desde a determinação semântica de enunciados selecionados; passando pela solução dos conflitos; para enfim ser dita a norma de decisão106. Diferente abordagem daquela promovida pela teoria ampla do suporte fático em Alexy, que enxerga as restrições no bojo do conjunto de condições para o desencadeamento de estatuições previstas em normas, ainda que conflitantes.

O normativismo a olhar para o desenvolvimento da norma de decisão a partir do conflito normativo de normas interpretadas, as restrições vistas não como condições da previsão de uma mesma norma, mas como elemento indispensável de um processo de formulação da situação jurídica definitiva.

A colisão surgida quando condições são partilhadas pelo antecedente de mais de uma norma, uma passível de derrota por outra107, cuja solução evidenciaria se uma norma garantidora de direito fundamental cederia a uma norma restritiva; defendendo-se que somente mediante larga carga argumentativa favorável às restrições é que poderiam estas vir a prevalecer face a uma proteção prima facie decorrente de norma garantidora108; em um modelo constitucionalmente adequando de controle da atuação dos poderes constituídos no domínio dos direitos fundamentais que permita uma metodologia da ponderação sem perda da forma normativa da Constituição109.

A se concluir ser impossível, do ponto de vista normativo, aceitar-se a teoria ampla tal como desenvolvida, por pretender, antecipadamente, dispor de condições gerais de aplicabilidade para se atingir a consequência jurídica definitiva de uma norma, tendo a cláusula de restrição considerada no mesmo contexto da norma garantidora do respectivo direito; carecendo ainda de analiticidade normativa ao dispor sobre a proteção e as restrições como posições jurídicas individuais, sem que antes se trate o bem jurídico protegido.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

À guisa de CONCLUSÃO, a se constatar que o normativismo oferece compreensão científica mais acertada acerca dos direitos fundamentais, por não querer delimitar o alcance protetivo de normas garantidoras por meio de mecanismos de manipulação da linguagem utilizada nos enunciados normativos; compreendendo-se que, à luz de uma perspectiva da norma como unidade do ordenamento, pode proporcionar método cientificamente correto no que tange ao suporte fático.

O percurso normativista para o alcance de direitos fundamentais como situações jurídicas, por sua vez, como aqui se sustenta, não pode ser desprovido da análise valorativa, mormente e desde que o valor esteja expresso em norma.

Um normativismo voltado para o alargamento da proteção de direitos fundamentais, estes enquanto situações jurídicas, não pode deixar de considerar – como não poderia deixar de ser – o leque de normas-princípio que compõem o pilar do Estado Democrático.

Se é verdadeiro que o caminho normativista para a proteção dos direitos fundamentais se mostra o mais seguro cientificamente e mais correto do ponto de vista metodológico; também se evidencia como verdade que o processo de verificação de situações jurídicas de direitos fundamentais precisa ser orientado por normas basilares do constitucionalismo em seu avançado estágio.

A proposta que se apresenta propõe enxergar o direito a partir de sua unidade, a norma jurídica, e desta produzir na realidade aquilo que o direito projeta; normativismo que, através de normas de decisão, propicie mecanismos de ponderação que faça respeitar a força normativa de princípios basilares do constitucionalismo, pautando-se por princípios-guia como o da dignidade da pessoa humana, da democracia, do pluralismo e da solidariedade, que, como autênticas normas, nortearão o processo decisório que garanta a mais plena e ampla proteção dos direitos fundamentais.

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