Resumo: Apenas a partir da segunda metade do século XX, as legislações se voltaram à tutela específica do meio ambiente de forma autônoma. Neste contexto, o meio ambiente de trabalho, espécie do gênero, também passa, apenas muito recentemente, a ganhar destaque nos debates acadêmicos e empíricos, pela busca de um espaço que possa ser considerado sadio e saudável. O contrário, a ausência de salubridade, está relacionada a existência de um ambiente e/ou atividade hostil e que apresente agentes agressivos acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social. O Brasil optou, à deriva das recomendações internacionais, pela adoção de uma compensação financeira pelo trabalho em condições insalubres e estabeleceu um adicional que varia entre 10, 20 ou 40%, conforme a insalubridade se classifique nos graus mínimo, médio ou máximo. A discussão que se estabelece a partir da Constituição Federal de 1988 é a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade. Isto porque, o art. 7º, inciso IV, vedou a vinculação do salário mínimo para qualquer fim o que, em tese, faria com que o art. 192 da CLT não fosse recepcionado pelo texto constitucional em relação à base de cálculo até então adotada. De outra banda, o inciso XXIII do mesmo artigo 7º menciona a adoção de um adicional de remuneração, emergindo a possibilidade de que esta (remuneração), viesse, doravante, a substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Palavras-chave: adicional; base de cálculo; insalubridade.
Sumário: 1. Introdução; 2. A proteção constitucional ao meio ambiente de trabalho; 2.1. O direito a um meio ambiente de trabalho sadio e saudável; 3. O adicional de insalubridade; 3.1. A evolução no tratamento do tema; 4. A base de cálculo do adicional de insalubridade; 4.1. Novamente sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade após a constituição federal de 1988: uma análise à luz da regra do in dubio pro operario. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A base de cálculo do adicional de insalubridade se reveste de um problema crônico desde a Constituição Federal de 1988.
A proposta deste ensaio consiste em efetuar uma análise acerca da proteção constitucional do meio ambiente de trabalho, bem como estabelecer uma visão geral a respeito da insalubridade e o seu tratamento no ordenamento jurídico brasileiro.
Por meio de uma revisão de literatura busca-se, em um segundo momento, averiguar as normas jurídicas que fundamentam a busca pela base de cálculo do adicional de insalubridade, atentando-se para a posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do tema abordado e a regra do in dubio pro operario, enquanto desdobramento do princípio de proteção no Direito Laboral.
2. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO
A tutela do meio ambiente, de um modo geral, possui três fases muito bem delineadas no tempo. A primeira, que se inicia ainda no Brasil Colônia com a Carta Régia de 1542, e mantinha como preocupação central a exploração econômica dos recursos naturais:
Durante muito tempo, assim, os componentes ambientais foram relegados a um papel secundário e de subserviência ao ser humano, que, colocando‐se no eixo central do universo, cuidava do entorno como se fosse senhorio de tudo2.
Esta fase avança no tempo, caminha até meados do século XX e possui as suas raízes fincadas no direito da época, como demonstra a redação do então Código Civil de 1916 em seu artigo 567:
É permitido a quem quer que seja, mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados, canalizar, em proveito agrícola ou industrial, as águas a que tenha direito, a través de prédios rústicos alheios, não sendo chácaras ou sítios murados, quintais, pateou, hortas, ou jardins3.
Inobstante esta abordagem, de cunho utilitarista ou mesmo egoísta, a existência de previsão legislativa revela, de per si, a existência de algum sentimento de preocupação em relação à finitude dos recursos naturais que, durante séculos, imaginou-se infinitos.
Neste sentido adverte Rodrigues:
O que se percebe, entretanto, é que, conquanto sua tutela fosse voltada para uma finalidade utilitarista ou econômica, é inegável que o fato de os bens ambientais receberem uma proteção do legislador já era um sensível sinal da percepção do homem no sentido de que só tinham valor econômico porque seu estado de abundância não era eterno ou ad infinitum4.
A partir da metade do século XX (1950), até 1980, observa-se uma segunda fase na tutela do meio ambiente, que passou a ter como preocupação principal a saúde e a qualidade de vida dos seres humanos, entendendo o meio ambiente apenas e tão somente como um instrumento a serviço do homem.
Somente a partir da década de 1980 é que, já em uma terceira fase e/ou estágio, as preocupações das legislações se voltam para o meio ambiente de forma autônoma, aspecto que marcará, ainda, o próprio surgimento do denominado direito ambiental.
Ancorada nos reflexos da Declaração de Estocolmo de 19725, em 1981 foi aprovada a Lei 6.938/816, que estabeleceu a Política Nacional do Meio Ambiente, primeira legislação nacional preocupada com a regulação do meio ambiente de forma autônoma. Há, neste momento, uma transmutação para uma visão biocêntrica do meio ambiente, em contraponto à visão antropocêntrica tradicional. Doravante, a preocupação se estende à proteção de todas as formas de vida (RODRIGUES, 2020).
Neste contexto é o conceito de meio ambiente estampado no art. 3º, I da Lei 6.938/81:
[...] é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.
A visão biocêntrica do meio ambiente permite a sua classificação e/ou divisão em algumas vertentes, dentre elas: o meio ambiente natural, cultural, artificial e do trabalho.
O meio ambiente de trabalho, enquanto direito fundamental, possui previsão expressa no texto constitucional7 e é tido como um dos mais importantes direitos do trabalhador:
O meio ambiente do trabalho é considerado como um dos mais importantes e fundamentais direitos do trabalhador, razão pela qual diversas normas internacionais da OIT determinam aos países-membros a adoção de medidas que assegurem uma proteção à sua saúde e à sua integridade físico-psíquica. (ROMAR, 2014, p. 607).
Não há dúvida que a mesma proteção constitucional ao meio ambiente natural, prevista no art. 225 da Constituição Federal é extensível ao meio ambiente laboral, considerando a preocupação contemporânea em relação à todas as formas de vida, externada no diploma legal retromencionado.
Neste contexto, o meio ambiente de trabalho corresponde à uma parcela do meio ambiente urbano, nas palavras de Barros, para quem:
[...] como meio ambiente de trabalho entende-se o local onde o homem obtém os meios para prover a sua subsistência, podendo ser o estabelecimento empresarial, o ambiente urbano, no caso dos que executam atividades externas e até o domicílio do trabalhador, no caso do empregado a domicílio, por exemplo8.
Daí a sua evidente importância para o desenvolvimento dos direitos de personalidade e a afirmação da dignidade do trabalhador.
2.1. O DIREITO A UM MEIO AMBIENTE DE TRABALHO SADIO E SAUDÁVEL
A ideia de um meio ambiente de trabalho está atrelada à necessidade de se conferir segurança ao trabalhador sob todos os aspectos. Possui uma vinculação explícita com a saúde e segurança do trabalhador, na dicção de Mello (2020) e compreende, em última análise, um direito que decorre da necessidade de preservação de sua dignidade e, via de consequência, o direito a um trabalho digno, o que decorre do simples fato de ostentar a condição humana.
Importante, neste viés, a análise da dignidade externada por SARLET:
[...] cumpre salientar que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto, como elemento integrante e irrenunciável da natureza da pessoa humana, é algo que se reconhece, respeita e protege, mas não que possa ser criado ou lhe possa ser retirado, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente9
Importante lembrar, neste plano, que a dignidade da pessoa humana foi erigida, no texto constitucional, à fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, III da CF/88) e fonte que irradia e desperta os demais direitos de personalidade.
O direito a um meio ambiente de trabalho com estas características (sadio e saudável) é, também, uma preocupação no plano internacional. Diversas são as Convenções Internacionais aprovadas pela Organização Internacional do Trabalho (OIT) que abordam, de forma mais ou menos específica, a necessidade de proteção ao meio ambiente laboral10. E não se duvida que esta preocupação está, de outra banda, vinculada à necessidade de proteção à integridade física e psicológica do trabalhador, decorrência dos direitos da personalidade e que é oponível a todos, inclusive ao empregador.
Neste sentido o magistério, brilhante, da Professora Alice Monteiro de Barros: “A integridade física do trabalhador é um direito da personalidade oponível contra o empregador11”
3. O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A ruptura com os padrões de salubridade, exigidos para a mantença de um ambiente de trabalho saudável, dá azo à possibilidade, teórica e de acordo com a percepção legal, do direito à percepção do adicional de insalubridade.
Na esteira da prescrição contida o art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, são consideradas insalubres as atividades ou operações que:
[...] por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos12.
Preferiu, o legislador nacional, monetizar o trabalho prestado em condições adversas e insalubres com adicionais que variam de 10 a 40%, conforme previsão expressa do art. 192 da CLT, a despeito das imensas críticas no plano internacional à adoção de práticas que possam, em um país em desenvolvimento e que paga baixos salários, estimular à busca por ambientes degradantes de trabalho em razão da promessa de uma compensação pecuniária.
Neste sentido o magistério de Barros:
É muito criticada a solução adotada no Brasil de compensar com remuneração adicional (monetização do risco) o trabalho em condições insalubres, perigosas ou penosas. Afirma-se que o procedimento implica venda da saúde do trabalhador e sugere-se a redução da jornada com maior período de descanso13.
Camille Simonin engrossa as críticas ao afirmar que:
[...] o adicional dito de insalubridade é imoral e desumano; é uma espécie de adicional do suicídio; ele encoraja os mais temerários a arriscar a saúde para aumentar seu salário; é contrário aos princípios da Medicina do Trabalho e à Declaração dos Direitos do Homem14
Na mesma esteira Nascimento15, igualmente, aponta que a melhor opção do legislador teria sido a redução da jornada do trabalhador ao invés da concessão de alguma espécie de retribuição.
A despeito desta maquiavélica compensação, o objetivo do legislador é a preservação do meio ambiente de trabalho, mediante a adoção de medidas que possam, em maior ou menor grau, neutralizar e/ou eliminar o agente insalubre, o que pode ser sentido na redação do art. 191 da CLT.
A par desta polêmica, o adicional de insalubridade possui natureza nitidamente salarial16 e, portanto, integra o conjunto salarial do trabalhador e produz reflexos nas suas parcelas contratuais e, eventualmente, resilitórias.
A existência de agentes nocivos no ambiente de trabalho e ou a sua hostilidade, por si só, não é suficiente para atrair o direito à percepção do adicional respectivo. É preciso que a concentração destes agentes, tidos como insalubres, ocorra em níveis superiores aos dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão de controle da prestação de trabalho:
[...] cumpre registrar que os especialistas timbram em acentuar que ela só se configura quando o agente nocivo agride o trabalhador acima dos limites de tolerância ou de concentrações máximas permissíveis, o que significa que a causa da insalubridade é a ação do agente nocivo acima desses limites [...]17
Portanto, nem todo ambiente insalubre gera o direito, automático, à percepção do adicional de insalubridade exigindo o legislador para a caracterização do direito obreiro, a realização de perícia técnica a cargo de médico ou engenheiro do trabalho, na esteira do prescrito pelo art. 195 da CLT.
3.1. A REGRA DO IN DUBIO PRO OPERARIO
A Revolução Industrial provocou uma profunda alteração nos mecanismos produtivos. A produção em série inaugurada pela máquina a vapor passou a oprimir o regime de manufaturas e sufocar os artesãos que precisavam, por uma questão de sobrevivência, se aglomerar às portas das fábricas, considerando a impossibilidade de estabelecerem uma justa competição em razão dos seus arcaicos processos produtivos.
Alie-se à Revolução Industrial a visão liberal que repercutia na Europa neste período, impulsionada pela Revolução Francesa e que, sob a pecha de um ideário de liberdade, não admitia a intervenção do Estado na manifestação de vontade das partes.
Com um Estado inerte, as relações de trabalho que surgem do processo de industrialização se vêm agora reguladas, única e exclusivamente, pela lei da oferta e procura:
Entregue a sua fraqueza, abandonado pelo Estado que o largava à sua própria sorte, apenas lhe afirmando que era livre, o operário não passava de um simples meio de produção18.
Em 15 de maio de 1891 o Papa Leão XIII19 publica a encíclica Rerum Novarum20 conclamando os fiéis, com fundamento na doutrina Cristã, a uma nova visão a respeito da prestação de trabalho e das obrigações do empregador. Vinculou grande parte da encíclica à tentativa de demonstrar que as violações aos direitos dos homens/trabalhadores, representava, igualmente, uma violação às leis divinas, como demonstra um trecho do item 10 do referido documento:
Mas, entre os deveres principais do patrão, é necessário colocar, em primeiro lugar, o de dar a cada um o salário que convém. Certamente, para fixar a justa medida do salário, há numerosos pontos de vista a considerar. Duma maneira geral, recordem-se o rico e o patrão de que explorar a pobreza e a miséria e especular com a indigência, são coisas igualmente reprovadas pelas leis divinas e humanas21.
Não se duvida que a intervenção de um líder religioso em um período histórico em que o temor reverencial ainda reinava muito forte, provoca uma mudança no comportamento de governantes e empresários que, receosos de estarem se ativando a violar leis divinas, iniciam a adoção de práticas no sentido de reconhecer que, nesta nova relação de trabalho, os seus sujeitos não são iguais e, desta forma, um deles precisa de proteção jurídica.
Essa percepção acerca das diferenças sociais entre os sujeitos partícipes da relação de emprego e da necessidade de correção destas distorções por meio da introdução, no ordenamento, de diferenciais jurídicos compensatórios, inaugura a ideia de proteção que permeará o direito do trabalho.
O princípio que surge desta centelha se torna o eixo central desta novel ciência do direito, no sentir de Rodriguez:
O princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade, reponde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador22.
Este princípio, fundamento da existência do Direito Laboral, se desdobra em três regras básicas de aplicação: a regra in dubio pro operário23, que se revela em uma importação do in dubio pro reo do direito penal, regra da condição mais benéfica e regra da norma mais favorável24.
Abordando a regra do in dubio pro operario como princípio próprio do Direito do Trabalho, disserta Süssekind:
[...] aconselha o intérprete a escolher, entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória25.
A incidência do princípio, portanto, está circunscrita à interpretação do direito, vedada a sua incidência no campo fático probatório.
4. A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Até o surgimento do novel regramento em 198826, não remanescia dúvida acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, haja vista a previsão específica contida no art. 192 da CLT27.
A Carta Constitucional inovou, entretanto, ao vedar na formulação do inciso IV do seu art. 7º, a vinculação do salário mínimo para qualquer fim28. Inaugurou-se o caos.
Em 2008, a súmula vinculante de número 4 do Supremo Tribunal Federal (STF) parecia ter superado a questão ao afirmar o que parece óbvio “[...] salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.
Imediatamente o Tribunal Superior do Trabalho (TST), por meio da resolução 148 deu nova redação à súmula de número 228 para passar a entender que “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.
A esperança por uma solução definitiva, no entanto, foi soterrada pelo STF ainda no mesmo ano e por meio de uma decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes na Reclamação 6.266, que determinou a suspensão da súmula 228 quanto a qualquer interpretação tendente a considerar o salário contratual do empregado como a base de cálculo para o adicional de insalubridade, sinalizando que esta (base de cálculo) deveria ser o salário mínimo, à míngua de regulamentação pelo legislador infraconstitucional. A decisão liminar foi confirmada no mérito e o processo transitou em julgado em 14.05.2018.
4.1. NOVAMENTE SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE À LUZ DA REGRA DO IN DUBIO PRO OPERARIO
O texto constitucional estabelece no inciso VI, do art. 7º29, de forma expressa, a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Lição de casa, segundo a qual o texto da lei não contém palavras e/ou expressões inúteis, a proibição do texto constitucional deve, nos limites da imposição nele abarcada, alcançar de fato “qualquer fim” e, neste compasso, não poderia servir de base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade.
A partir da análise destas disposições, é possível cogitar acerca da derrogação do texto do art. 192 da CLT quanto à fixação do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade ou, ainda, a ausência de recepção, pela Carta Constitucional, também em relação a este aspecto.
Afastado o salário mínimo como suporte para o adicional de insalubridade, o próprio texto constitucional cuidou de estabelecer nova diretriz no inciso XXIII do mesmo art. 7º já anteriormente mencionado, ao aduzir sobre “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.
Evidente, neste universo, que o termo remuneração expresso pelo legislador constituinte não pode ser confundido e tampouco possui relação com salário mínimo, conforme advertem Cavalcante e Jorge Neto:
Não houve a recepção visto que o texto constitucional adota a expressão “remuneração”. Devemos compreender que o adicional de insalubridade, como a periculosidade e a penosidade, devem ser calculados sobre a remuneração do trabalhador. Remuneração não é sinônimo de salário-mínimo. No mesmo sentido, salário mínimo não é piso salarial (art. 7º, IV e V, CF)30.
E novamente é importante recorrer à regra básica de hermenêutica quanto a ausência de expressões inúteis, em especial no âmbito da Constituição da República.
Neste contexto e com o respeito devido, parece equivocada a decisão proferida pelo Excelso STF ao suspender e posteriormente cancelar a súmula 228 do TST, com relação à parte que determinou a adoção do salário base do trabalhador como base de cálculo para o adicional de insalubridade, porquanto a interpretação ignorou os princípios basilares de constituição do direito laboral, em especial o in dubio pro operário.
A dúvida causada pela redação do art. 7º, XXIII da CF/88 somente poderia ser resolvida pela incidência da regra do in dubio pro operario e esta, por sua vez, guiaria o intérprete à conclusão de que o adicional de insalubridade deveria ter, como base de cálculo, o conjunto remuneratório do empregado.
