O discurso jurídico como um caso especial do discurso prático geral.

5 Conclusão

A tese do caso especial procura conceitualizar uma intuição muito simples e comum na reflexão jurídica: a de que o Direito não pode operar hermeticamente por seus próprios termos. Porém, o fato de a argumentação jurídica depender da argumentação prática geral não diz muita coisa. É preciso especificar em que sentido ocorre essa dependência, quando argumentos práticos gerais devem ser inseridos na argumentação jurídica, como eles podem ser controlados e quais conclusões podem-se deduzir dessa ligação.

Da mesma forma, apesar de simples, não só ela nem sempre foi unânime no Direito como também, ao refiná-la, é possível fazer-se algumas reflexões que não são tão triviais assim. Através da análise da teoria discursiva do Direito de Robert Alexy este artigo procurou tecer alguns comentários sobre a ligação da tese do caso especial com alguns dos temas mais importantes da teoria do Direito, como a relação entre Direito e moral e entre Direito e razão prática.

Se esse ensaio e, obviamente, a tese do caso especial, estiverem corretos, o Direito está conceitualmente conectado com a moral, a dependência do discurso jurídico para com o discurso prático geral ocorre a todo o momento e em todos os níveis, e argumentos práticos gerais devem ser integrados e inseridos a todo o momento na argumentação jurídica a fim de que essa não perca suas raízes na razão prática.

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Notas

⁰¹ A referência à teoria do discurso será sempre à teoria desenvolvida principalmente por Habermas e Apel, embora somente a do primeiro será analisada aqui. Para uma visão distinta do discurso, de tradição clássica, e uma crítica à ética discursiva moderna, veja-se, principalmente, FINNIS, John. ‘Natural law and the ethics of discourse’. Ratio Juris, volume 12, número 4, pp. 354-373, 1999. Para uma crítica (embora parcial) no mesmo sentido à Alexy, ver RENTTO, J.-P. ‘Aquinas and Alexy: a perennial view to discursive ethics’. The American Journal of Jurisprudence, pp. 157-175, 1991.

⁰² Cf. ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. Tradução de Maria Cristina Guimarães Cupertino. 3. ed. São Paulo: Landy, 2003, p. 160.

⁰³ Veja-se HABERMAS, Jürgen. ‘As objecções de Hegel a Kant também se aplicam à ética do discurso?’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso. Tradução de Gilda Lopes Encarnação. Lisboa: Instituto Piaget, 1991, p. 15.

⁰⁴ Veja-se HABERMAS, Jürgen. ‘As objecções de Hegel a Kant também se aplicam à ética do discurso?’. Op. cit., p. 23. Além de negar a teoria dos dois mundos de Kant, a ética do discurso abandona também a concepção atomista de pessoa. Isso faz com que seja possível para Habermas afirmar que "a ética do discurso assume uma posição intermédia, na medida em que partilha com os ‘liberais’ da compreensão deontológica de liberdade, moralidade e direito decorrente da tradição kantiana, e com os ‘comunitaristas’ da compreensão intersubjectivista da individualização enquanto produto da socialização decorrente da tradição hegeliana." HABERMAS, Jürgen. ‘Comentários à ética do discurso’. Op. cit., p. 196. Muito embora esteja em um meio-termo entre liberalismo e comunitarismo, a ética do discurso não reconcilia Kant com Aristóteles (HABERMAS, Jürgen. ‘Justiça e solidariedade. Para uma discussão acerca do "estádio 6"’. Op. cit., p. 73). Sua estrutura é eminentemente kantiana.

⁰⁵ HABERMAS, Jürgen. ‘As objecções de Hegel a Kant também se aplicam à ética do discurso?’. Op. cit., p. 16.

⁰⁶ HABERMAS, Jürgen. ‘As objecções de Hegel a Kant também se aplicam à ética do discurso?’. Op. cit., p. 16.

⁰⁷ Nesse sentido, HABERMAS, Jürgen. ‘Comentários à ética do discurso’. Op. cit., pp. 151-152.

⁰⁸ A ação comunicativa é uma ação social orientada ao entendimento, por oposição à ação estratégica, que é uma ação social orientada ao êxito. Enquanto na ação estratégica os sujeitos "persiguen sus fines por via de influjo sobre las decisiones de otros actores." HABERMAS, Jürgen. ‘Observaciones sobre el concepto de acción comunicativa’. 1982. In: HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Tradução de Manuel Jimenéz Redondo. Madrid: Cátedra, 1989, p. 490, na ação comunicativa "los participantes en la interacción ejecutan sus planes de acción teniendo a la vista un acuerdo comunicativamente alcanzado." HABERMAS, Jürgen. ‘Observaciones sobre el concepto de acción comunicativa’. Op. cit., p. 504.

⁰⁹ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. 2. ed. São Paulo: Landy, 2001, p. 181. Deixando mais claro: no discurso teórico a pretensão de validade problematizada é a verdade, e sua justificação se realiza aduzindo fatos como razões; no discurso prático a pretensão de validade problematizada é a correção normativa, e sua defesa é feita mediante a invocação de normas socialmente compartilhadas. "Un ‘discurso práctico’ surge, pues, cuando se pone en cuestión la pretensión de rectitud normativa de los actos de habla regulativos o prescriptivos." ARROYO, Juan Carlos Velasco. ‘El lugar de la razón práctica en los discursos de aplicación de normas jurídicas’. Isegoría, número 21, 1999, p. 58. Segundo Alexy, "un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos." ALEXY, Robert. ‘Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional’. Isonomía, número 1, 1994, p. 48. Veja-se também ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 94.

¹⁰ Para uma discussão sobre a noção de procedimento na argumentação jurídica, ver GIANFORMAGGIO, Letizia. ‘La noción de procedimiento en la teoría de la argumentación jurídica’. Doxa, número 14, pp. 159-167, 1993.

¹¹ ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica’. Doxa, número 5, 1988, p. 150.

¹² ALEXY, Robert. ‘Problemas da teoria do discurso’. Revista Notícia do Direito Brasileiro. Nova Série, 1996, pp. 244-245.

¹³ Aqui concordando com Alexy, Rentto: "practical reason is not a mere fluctuation of emotions or the like but a rational activity as any other exercise of the mind." RENTTO, J.-P. Op. cit., p. 160.

¹⁴ ALEXY, Robert. ‘Problemas da teoria do discurso’, p. 259.

¹⁵ Nesse sentido ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 28.

¹⁶ ALEXY, Robert. Op. cit., p. 113. Em sentido semelhante: "La teoría del discurso sostiene que una argumentación que excluye o suprime personas o argumentos – excepto por razones pragmáticas que tienen que ser justificadas – no es una argumentación racional, y que las justificaciones que se obtienen de la misma son defectuosas." ALEXY, Robert. ‘Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional’, p. 48.

¹⁷ ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica’, p. 150. Para uma crítica, ver RENTTO, J. –P. Op. cit., p. 168.

¹⁸ Ou "discourse-theoretical discourse", na expressão de Alexy. Veja-se ALEXY, Robert. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification. Tradução de Ruth Adler e Neil MacCormick. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 187.

¹⁹ Veja-se HABERMAS, Jürgen. ‘Comentários à ética do discurso’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 134.

²⁰ HABERMAS, Jürgen. ‘Qué significa pragmática universal?’. 1976. In: HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: complementos y estudios previos. Tradução de Manuel Jimenéz Redondo. Madrid: Cátedra, 1989, p. 302. Segundo La Torre, "the point is, then (...), to make explicit what is implicit, and universalize it. Universalization is in turn a transcendental (implicit) requirement of discourse on norms, values and principles." LA TORRE, Massimo. ‘Theories of legal argumentation and concepts of law. An approximation’. Ratio Juris, volume 15, número 4, 2002, p. 396.

²¹ HABERMAS, Jürgen. ‘Qué significa pragmática universal?’. Op. cit., p. 299.

²² ALEXY, Robert. ‘Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Tradução de Jorge M. Seña. 2. ed. Barcelona: Gedisa, 1997, pp. 149-150. Para uma crítica dessa fundamentação, BETEGÓN, Jerónimo. ‘Sobre la pretendida corrección de la pretensión de corrección’. Doxa, número 21-I, pp. 171-192, 1998.

²³ Mesmo para Habermas tal conceito permanece obscuro: "I am still not quite clear about the role of what Alexy calls ‘general practical discourse.’ Here, different types of argument – prudential, ethical, moral, legal arguments – are supposed to come in one package." HABERMAS, Jürgen. ‘A short reply’. Ratio Juris, volume 12, número 4, 1999, p. 447.

²⁴ Veja-se HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Volume 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, pp. 287-288.

²⁵ É importante que o discurso prático geral não seja confundido com o discurso moral, mas no sentido que Habermas dá a este termo, ou seja, como uma esfera que transcende o contexto local e onde "são decisivos os argumentos que conseguem mostrar que os interesses incorporados em normas contestadas são pura e simplesmente generalizáveis."HABERMAS, Jürgen. Op. cit., p. 203. Discurso prático geral talvez possa ser considerado semelhante a discurso moral (veja-se MICHELON JR, Cláudio Fortunato. Being apart from reasons: a study on the role of reasons in public and private moral decision-making. Doctoral Thesis. University of Edinburgh, 2000, p. 158) no sentido de moral crítica, ou correta (sobre a distinção entre moral social, crítica e crítica social, veja-se GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ‘La tesis del caso especial y el positivismo jurídico’. Doxa, número 22, 1999, p. 200). É esse uso da palavra que faz com que Alexy afirme que também MacCormick ("there is an analogy between legal reasoning and moral reasoning." MACCORMICK, Neil. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: Clarendon Press, 1978, p. 272) e Habermas ("argumentações morais são institucionalizadas através de meios jurídicos" HABERMAS, Jürgen. ‘Como é possível legitimidade através da legalidade?’. In: HABERMAS, Jürgen. Direito e moral. Tradução de Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget, 1992, p. 15) são defensores da tese do caso especial. Sobre isso, veja-se mais adiante. A confusão em torno desse conceito de discurso não deve nos ofuscar para o fato mais essencial que Alexy, acima de tudo, procura desenvolver a idéia de que a argumentação jurídica depende da argumentação prática geral. Por ser mais utilizado por Alexy, no entanto, continuarei a usar o termo "discurso".

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²⁶ HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 287.

²⁷ HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 102.

²⁸ HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. Op. cit., p. 108.

²⁹ HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. Op. cit., p. 109. No singular, essa decisão diz respeito, por exemplo, ao que fazer quando emergem problemas de saúde ou quando o dinheiro necessário à satisfação de determinados desejos torna-se escasso. No plural, remetem para a necessidade de compromissos, logo que os interesses individuais têm de ser harmonizados com os interesses alheios.

³⁰ HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. Op. cit., p. 109. Colocada no singular, essa decisão concerne, por exemplo, a escolha da profissão ou do curso, que tem a ver com as "inclinações" ou com os interesses, com o tipo de atividade que poderia contribuir para a auto-realização do indivíduo em causa. Já no plural, trata-se da clarificação de uma identidade coletiva que tem de deixar espaço para a multiplicidade de projetos de vida individuais.

³¹ HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. Op. cit., p. 109. "Aproximamo-nos (...) da perspectiva moral logo que começamos a avaliar as nossas máximas quanto à sua compatibilidade com as máximas dos outros." Por exemplo, a máxima que me permitiria cometer ocasionalmente um pequeno delito é injusta quando o seu cumprimento geral não é igualmente bom para todos. No plural, o problema da razoabilidade dessas obrigações morais motiva, para Habermas, a transição da moral para o Direito.

³² HABERMAS, Jürgen. ‘A short reply’, p. 447.

³³ Veja-se ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 133 e 286 e ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico y razón práctica’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 169. Apesar de dar importância a princípios formais, como o que diz que o legislador democrático deve tomar as decisões importantes para a comunidade, Alexy não procura justificar a existência e a razão de ser das instituições por trás desse princípio. Oferecer essa fundamentação é, em grande parte, o que Waldron se propõe. Veja-se, para isso, WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Clarendon Press, 1999 e WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

³⁴ Veja-se MICHELON JR, Cláudio Fortunato. Op. cit., p. 166.

³⁵ ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’. Isegoría, número 21, 1999, p. 27.

³⁶ ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 28.

³⁷ Já que "lo justo representa el punto de vista moral universal." E "su prioridad sólo puede ser justificada mostrando que el punto de vista moral es necesario para todos. Esto puede hacerse reconstruyendo presuposiciones necesarias implícitas en actos de habla elementales, como afirmar, preguntar y argumentar, que resultan inevitables o indispensables para todos." ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 28.

³⁸ A unidade da razão prática ganha contornos um pouco distintos em Habermas. Cf. HABERMAS, Jürgen. ‘Acerca do uso pragmático, ético e moral da razão prática’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 117.

³⁹ ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 29.

⁴⁰ HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 281.

⁴¹ Devo essa idéia ao professor Cláudio Michelon (MICHELON JR, Cláudio Fortunato. Aulas do curso de História do Pensamento Jurídico da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, ministrado no primeiro semestre de 2005). Em sentido semelhante, Alexy salienta que "se os julgamentos têm como base julgamentos de valor e esses julgamentos de valor não são racionalmente fundamentados, então, no mínimo, em muitos casos as convicções normativas, respectivamente as decisões de um grupo profissional formam a base para essa regularização de conflitos, uma base que não pode nem tem mais nenhuma justificação." ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, pp. 20-21.

⁴² Como MacCormick coloca: "It is of course possible that judges always or sometimes have subjective reasons motivating them to decide cases as they do which are quite other than the justifying reasons they give. But (...) it is also possible that judges could commit themselves to trying always to give the best justified decision (as they see it) because it is the best justified decision. In that sense, it is possible that we can, and that judges do, consciously model our actions upon rules, principles, and other relevant standards." MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 270.

⁴³ ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica’, p. 151.

⁴⁴ Para uma explicitação do porquê, ver ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. pp. 42-43 e ALEXY, Robert. ‘On necessary relations between law and morality’. Ratio Juris, volume 2, número 2, 1989, pp. 178-179.

⁴⁵ A idéia subjacente ao método da contradição performativa é explicar o absurdo como resultado de uma contradição entre o que está implícito no ato de fazer uma constituição – que ela é justa – e o que é explicitamente declarado – que ela é injusta. Segundo ALEXY, Robert. ‘The nature of legal philosophy’. Ratio Juris, volume 17, número 2, 2004, p. 164.

⁴⁶ ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 44 e ALEXY, Robert. ‘On necessary relations between law and morality’, p. 179-180.

⁴⁷ ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, pp. 41-42. Uma conexão "classificatória" (ou definitória) está em questão se uma norma ou um sistema de normas, que não preenchem um certo critério moral, tem negado seu status de norma jurídica ou de sistema jurídico. Uma conexão "qualificatória" (ou ideal) está em questão se alguém reivindica que uma norma ou um sistema de normas, que não preenchem um certo critério moral, podem ser considerados como uma norma jurídica ou um sistema jurídico, mas são, entretanto, uma norma jurídica ou sistema jurídico falho por razões conceituais. ALEXY, Robert. ‘On necessary relations between law and morality’, pp. 171-172. Há que se ressaltar, no entanto, que, para Alexy (ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, pp. 45-46) quando normas isoladas ultrapassam um certo "umbral de injustiça", podendo ser consideradas "extremamente injustas", a vinculação entre Direito e moral possui um caráter definitório, ou seja, também o caráter jurídico dessas normas é destruído. Obviamente, como o próprio Alexy assume, isso não é nada mais do que o argumento da injustiça de Radbruch, com seu postulado clássico que "el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto e inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insuportable, que deba considerarse ‘como falso derecho’ y ceder el paso a la justicia." RADBRUCH, Gustav. ‘Arbitrariedad legal y derecho supralegal’. In: RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho. Tradução de Luis Villar Borda. Monografías Jurídicas 82. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1992, p. 35.

⁴⁸ Sobre o assunto, ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. Op. cit., p. 40.

⁴⁹ ALEXY, Robert. ‘On the thesis of a necessary connection between law and morality: Bulygin’s critique’. Ratio Juris, volume 13, número 2, 2000, p. 142.

⁵⁰ Cf. ALEXY, Robert. ‘The nature of legal philosophy’, p. 164.

⁵¹ ALEXY, Robert. ‘Bulygins Kritik des Richtigkeitsarguments’. In: Normative systems in legal and moral Theory: Festschrift für Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin. Ed. Ernesto Garzón Valdés et al., 235-50. Berlin: Duncker & Humblot apud BULYGIN, Eugenio. ‘Alexy’s thesis of the necessary connection between law and morality’. Ratio Juris, volume 13, número 2, 2000, p. 135.

⁵² Veja-se, nessa linha, o argumento de Postema: "La propiedad que distingue al derecho de otros ejercicios del poder social es que el derecho – o más bien la parte oficial – pretende autoridad para la formulación de sus diretrices lo mismo que para respaldarlas con la amenaza de la fuerza. (...) Si la parte oficial no puede pretender legitimidad para ella misma, no tenemos base sobre la cual podamos acordarle, ni siquiera de facto, legitimidad. Pero, entonces, hay un sentido directo en el cual la fuerza coactiva institucionalizada no puede ser considerada como derecho." Postema (1987, p. 92s.) apud GARZÓN VALDÉS, Ernesto. ‘Algo más acerca de la relación entre derecho y moral’. Doxa, número 8, 1990, p. 119.

⁵³ ALEXY, Robert. ‘On the thesis of a necessary connection between law and morality: Bulygin’s critique’, p. 138. Em sentido semelhante: "Two properties are essential for law: coercion or force on the one hand, and correctness or rightness on the other. The first concerns a central element of the social efficacy of law, the second expresses its ideal or critical dimension." ALEXY, Robert. ‘The nature of legal philosophy’, p. 163.

⁵⁴ Sobre essas distinções, veja-se mais adiante, 4.2.

⁵⁵ ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 25.

⁵⁶ Já que "não é permissível nos discursos jurídicos assim como não o é nos discursos práticos gerais afirmar algo e depois se negar a justificá-lo sem dar razões para isso." ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 213. No Direito brasileiro, esse dever está expresso no art. 93, inc. IX da Constituição Federal, arts. 131, 165 e 458, inc. II, do Código de Processo Civil e art. 381, inc. III, do Código de Processo Penal.

⁵⁷ Assim, ALEXY, Robert. Op. cit., p. 215. No mesmo sentido, Wieacker: "Nas deliberações substantivas de uma bancada de juízes ou nas discussões científicas de juristas profissionais, a troca de argumentos se torna totalmente o meio para o avanço comum rumo à verdade prática." WIEACKER, Franz. Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik, p. 330 apud ALEXY, Robert. Op. cit., p. 276.

⁵⁸ Segundo os críticos (basicamente Ulfrid Neumann) da tese de que o Direito não trata de questões práticas, questões jurídicas não seriam práticas, pois são tratadas como teóricas pelos agentes do discurso jurídico, além de serem predeterminadas fortemente pelos precedentes e pela lei. No entanto, como explica Pavlakos, o fato de uma série de restrições limitarem seu tratamento como prática não pode por si só destituir questões jurídicas de seu caráter prático. As questões jurídicas, além do mais, não podem ser tratadas como teóricas, pois essas devem considerar somente fatos empíricos, enquanto questões práticas devem considerar também normas. PAVLAKOS, Georgios. ‘The special case thesis. An assessment of R. Alexy’s discursive theory of law’. Ratio Juris, volume 11, número 2, 1998, p. 128. Para uma defesa do caráter prático, ver também ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 319-320.

⁵⁹ PAVLAKOS, Georgios. ‘The special case thesis. An assessment of R. Alexy’s discursive theory of law’, p. 133.

⁶⁰ A referência, agora, é ao discurso jurídico que acontece num processo judicial, já que, evidentemente, tais limitações não existem numa discussão dogmática ou acadêmica.

⁶¹ Essa flexibilidade da tese do caso especial também foi igualmente criticada (NEUMANN, Ulfrid. Juristische Argumentationslehre. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgessellschaft, 1986, pp. 90-91 apud ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 195). Pois, dependendo das críticas que a ela se dirigem, ora ela se esconde atrás da sua ligação com o discurso prático geral, ora atrás da sua especificidade. Não há porque insistir nesse ponto: a medida da sua especificidade não pode ser calculada. O importante é que as proposições jurídicas erijam uma pretensão de correção, mesmo que limitada.

⁶² ALEXY, Robert. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal justification, p. 214.

⁶³ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 217.

⁶⁴ Nesse sentido, ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 26.

⁶⁵ ALEXY, Robert. ‘Resposta a alguns críticos’, 1996, p. 324. Esse trabalho integra o posfácio da edição em português de ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.

⁶⁶ ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 197. Atienza, dessa forma, se une à antiga posição de Habermas, que igualmente via no processo judicial uma ação estratégica, ao invés de um discurso. Quanto ao último, embora no seu "Teoria da ação comunicativa" tenha mudado de opinião ("R. Alexy me ha convencido de que las argumentaciones jurídicas, en todas sus acuñaciones institucionales, han de entenderse como un caso especial de discurso práctico." HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: racionalidad de la acción y racionalización social. Tradução de Manuel Jimenéz Redondo. 4. ed. Taurus, 1987, p. 60), na sua obra "Direito e democracia: entre facticidade e validade" acaba criticando a tese do caso especial e aderindo à tese de Klaus Günther (veja-seHABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, pp. 144 e 289), que distingue discursos de justificação de discursos de aplicação (veja-se GÜNTHER, Klaus. ‘A normative conception of coherence for a discursive theory of legal justification’. Ratio Juris, volume 2, número 2, pp. 155-166, 1989). As críticas de Günther e no que elas afetam a tese do caso especial não serão abordadas aqui. Para isso, veja-se GÜNTHER, Klaus. ‘Critical remarks on Robert Alexy’s "special-case thesis"’. Ratio Juris, volume 6, número 2, pp. 143-156, 1993.

⁶⁷ ALEXY, Robert. ‘Resposta a alguns críticos’, p. 324.

⁶⁸ Conforme ALEXY, Robert. Op. cit., p. 324. É possível, aqui, fazer uma analogia com o que Alexy fala sobre a fundamentação das regras do discurso: "Quien ingresa en el discurso simplemente por razones estratégicas tiene tan sólo que hacer como si aceptase la libertad y la igualdad de los otros como partes en el discurso. Sin embargo, ésta sería una objeción sólo si uno tuviera que considerar la creación de una motivación que, por su contenido, respondiera a las reglas del discurso como elemento constitutivo necesario de una fundamentación de reglas del discurso. Pero tal no es el caso. También el ámbito del discurso puede distinguirse entre una validez subjetiva, es decir, referida a la motivación, y una objetiva, es decir, referida al comportamiento externo." ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 149. O mesmo se aplica no âmbito de um processo: a parte não precisa, subjetivamente, ser motivada pela correção; mas deve comportar-se como se fosse, devido a ligação objetiva dessa pretensão ao discurso jurídico. O mesmo se aplica a fundamentação da sentença por um juiz.

⁶⁹ Para Pavlakos essa crítica está correta, mas não afeta a tese do caso especial. Isso porque, segundo ele, em sociedades modernas não há discussão ou procedimento comunicativo puramente prático; todos esses tipos de comunicação tomam lugar dentro de dadas instituições que permitem o uso de argumentos estratégicos. Simultaneamente, contudo, todos esses tipos de ações comunicativas estão estruturadas de acordo com o ideal do discurso prático e precisamente neste sentido eles constituem casos especiais do discurso prático geral. PAVLAKOS, Georgios. Op. cit., p. 151.

⁷⁰ Assim, se uma decisão é justa quando está de acordo com o Direito, e este tem um caráter autoritário e um ideal (veja-se a seguir, 4.2), ser justo é cumprir plenamente essas duas características: ser de acordo com a lei (aspecto autoritário) e de acordo com a moral (aspecto ideal). Isso significa preencher o caráter duplo da pretensão de correção.

⁷¹ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 214.

⁷² ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 199.

⁷³ ALEXY, Robert. ‘Resposta a alguns críticos’, p. 323.

⁷⁴ O que o positivismo insiste, portanto, não é que não possa haver conexão fática entre uma ou outra norma jurídica e uma norma moral, mas sim que o Direito não precisa ser moralmente correto para ser Direito. "O positivismo não é a doutrina que separa o Direito da moral, só afirma que eles não se acham necessariamente vinculados." GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ‘La tesis del caso especial y el positivismo jurídico’, p. 203.

⁷⁵ É importante, desde logo, esclarecermos o ponto de vista pelo qual analisaremos a conexão conceitual entre Direito e moral pois, como muito acertadamente diz Alexy, "en la polémica acerca de las relaciones necesarias entre derecho y moral se trata de una serie de aseveraciones diferentes.(...) A menudo, sus participantes no reconocen que la tesis que ellos defienden es de un tipo totalmente distinto al de la tesis que atacan, es decir, que mantienen diálogos paralelos." ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 33. Segundo ele, caso se analisasse todos os pontos de vista possíveis, chegaríamos a 64 teses sobre a conexão ou não entre Direito e moral. Aqui se analisará somente a questão de se há uma conexão conceitualmente necessária desde a perspectiva do participante (do ponto de vista interno, por exemplo, o de um juiz).

⁷⁶ ALEXY, Robert. ‘On necessary relations between law and morality’, p. 180.

⁷⁷ Cf. ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 32.

⁷⁸ BULYGIN, Eugenio. ‘Alexy’s thesis of the necessary connection between law and morality’, p. 134. Para um argumento semelhante, TUORI, Kaarlo. ‘Etica discursiva y legitimidad del derecho’. Doxa, número 5, pp. 47-67, 1988, p. 49.

⁷⁹ Cf. ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 82. "Law’s claim to correctness is on no account identical with the claim to moral correctness, but it includes a claim to moral correctness." ALEXY, Robert. ‘On the thesis of a necessary connection between law and morality: Bulygin’s critique’, p. 146.

⁸⁰ ALEXY, Robert. Op. cit., p. 143.

⁸¹ Nesse sentido, ALEXY, Robert. Op. cit., p. 144. Por outro lado, toda e qualquer moralidade conectada ao Direito possui, mesmo que implicitamente, ideais discursivos e universalistas. É importante entender o pensamento de Alexy dentro da estrutura de uma era pós-metafísica, que "não pode recuperar todo o potencial semântico do que foi outrora concebido pelas éticas clássicas como sendo justiça evangélica ou cósmica." HABERMAS, Jürgen. ‘Justiça e solidariedade. Para uma discussão acerca do "estádio 6"’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 73, e em que o mundo, para usar uma expressão consagrada, sofreu um "desencantamento", e está despido de qualquer explicação metafísica ou religiosa. A ruptura com tal ordem abre a possibilidade para a realização do que Habermas e Alexy chamam de "potencial de razão". Tal potencial encontra-se mais plenamente realizado, portanto, na sociedade moderna, daí a tendência em ver o Estado Constitucional Democrático, como (a expressão é de TUGENDHAT, Ernst. ‘Zur Entwicklung von moralischen Begründunsgsstrukturen in modernen Recht’. In: A.R.S.P., nova série, caderno 14, 1980, p. 4 apud ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 204) "o melhor de todos os mundos jurídicos imagináveis" (sobre essa idealização em Alexy: ATIENZA, Manuel. ‘Entrevista a Robert Alexy’. Doxa, número 24, 2001, p. 685). O fato de o Direito estar conectado com a idéia de uma moral correta e potencialmente universalista e esta ligação ser mais visível no Estado Constitucional Democrático parece ser aceito de bom grado por Alexy, quando ele afirma que essa moralidade universalista "is directly valid for modern legal systems and possibly justifiable for pre-modern legal systems within the frame of a normative theory of legal evolution." Veja-se ALEXY, Robert. ‘On necessary relations between law and morality’, pp. 180-181. Isso não depõe necessariamente contra a tese de Alexy. A semelhança entre a sua visão idealizada com a era de origem de sua teoria não é, de maneira nenhuma, um argumento quanto à correção dessa teoria. O que importa na crítica de uma teoria, unicamente, é se ela está certa ou não: explicações históricas, psicológicas e sociológicas, embora possam justificar o início de um debate sobre a teoria em questão, são marginais às investigações quanto à correção da mesma (esse é também o argumento de Dworkin contra as teorias "desmascaradoras". Cf. BIX, Brian. ‘Questões na interpretação jurídica’. In: MARMOR, Andrei. Direito e interpretação: Ensaios de filosofia do direito. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 222).

⁸² Veja-se ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, pp. 84-85.

⁸³ Entre outros, veja-se ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 684.

⁸⁴ RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 36. Garzón Valdés argumenta em um sentido semelhante: "no es posible excluir del concepto de derecho (existente, positivo) su vinculación con la moral, si es que se lo quiere entender tal como es y como funciona en la realidad." GARZÓN VALDÉS, Ernesto. ‘Algo más acerca de la relación entre derecho y moral’, p. 121. Sobre as conseqüências práticas da conexão conceitual entre Direito e moral, ALEXY, Robert. Op. cit., pp. 14-19 e ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 32.

⁸⁵ Já que a teoria da argumentação pressupõe alguma teoria do Direito e alguma teoria sobre as relações conceituais entre Direito e moral. E, como salienta Garcia Figueroa, "a pesar de que conceptualmente una teoría de la argumentación jurídica no es incompatible con una teoría positivista del derecho, de hecho la tesis del caso especial ha reforzado la vinculación conceptual de derecho y moral y, en este sentido, ha sido tendencialmente antipositivista." GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ‘La tesis del caso especial y el positivismo jurídico’, p. 197.

⁸⁶ Enquanto MacCormick parte da justificação de decisões judiciais para então elaborar uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como parte de uma teoria geral da argumentação prática, Alexy parte de uma teoria da argumentação prática geral para projetá-la sobre o Direito. Porém, enquanto MacCormick desenvolve sua teoria no seio de uma teoria positivista do Direito hartiana ("La visión del razonamiento jurídico se muestra esencialmente hartiana, basada em el análisis del concepto de Derecho hartiano o al menos plenamente compatible com éste." MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. xiv, apud GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ‘El "derecho como argumentación" y el derecho para la argumentación. Consideraciones metateóricas en respuesta a Isabel Lifante’. Doxa, número 24, 2001, p. 633), Alexy procura, em artigos posteriores, inserir sua teoria de argumentação numa teoria discursiva do Direito. Contudo, é importante ressaltar que o próprio MacCormick, em escritos recentes, tem mudado sua posição. Conforme esclarece Garcia Figueroa, no prólogo a "Legal Reasoning and Legal Theory", revisado em 1994, "MacCormick pone de relieve que sus planteamientos inicialmente positivistas hartianos se han visto matizados en los últimos años. En ese mismo prólogo el profesor escocés señala que Alexy y Habermas le han convencido de la vinculación entre la razón práctica discursiva y el razonamiento jurídico." GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. ‘La tesis del caso especial y el positivismo jurídico’, p. 206. MacCormick, na verdade, como já é reconhecido e inclusive por ele assumido, conceitualizou uma intuição muito semelhante à de Alexy com relação à ligação entre argumentação jurídica e argumentação prática, o que já era visível na sua obra mais famosa (veja-se, para isso, o capítulo X, onde ele diz explicitamente: "legal reasoning is a special, highly institutionalized and formalized, type of moral reasoning." MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 272).

⁸⁷ Alexy, ao mesmo tempo em que aceita essa distinção, considera os princípios de forma diferente de Dworkin. Tais diferenças não serão levantadas aqui. Sobre a evolução da distinção entre princípios e regras, veja-se ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 26-31.

⁸⁸ Uma análise mais aprofundada pode ser encontrada em ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. pp. 81-135.

⁸⁹ ALEXY, Robert. Op. cit., p. 83.

⁹⁰ "En tanto sistema de normas, el sistema jurídico es un sistema de resultados o productos de procedimients de creación de normas, cualesquiera que sean sus características." ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 31.

⁹¹ "Como un sistema de procedimientos, el sistema jurídico es un sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por reglas, a través de las cuales las normas son promulgadas, fundamentadas, interpretadas, aplicadas e impuestas." ALEXY, Robert. Op. cit., p. 31.

⁹² ALEXY, Robert. ‘Resposta a alguns críticos’, p. 306. Talvez não seja a visão de Alexy, mas o fato é que ele passa ao largo de outro fator importante para resolver o problema da fraqueza da vontade: a força da socialização, tão ressaltada pela ética do discurso. O Direito, evidentemente, permanece como ultima ratio, mas dificilmente ele consegue estabilizar por si próprio uma sociedade de sujeitos que só são motivados a fazer o que é certo devido ao medo de uma sanção. Além de contextos normativos são necessários, como saliente Habermas, "processos complementares de socialização e de identidade", caso contrário, "um juízo moral aceite como válido só poderá assegurar uma coisa: o destinatário inteligente tem, então, consciência de que não tem boas razões para agir de outra forma." HABERMAS, Jürgen. ‘Comentários à ética do discurso’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 134.

⁹³ Veja-se ALEXY, Robert. ‘Una concepción teórico-discursiva de la razón práctica’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, pp. 152-155.

⁹⁴ Para Alexy, é por isso que "la teoría del discurso puede alcanzar importancia práctica sólo si es inserta en una teoría del derecho." ALEXY, Robert. Op. cit., p. 151. Veja-se também HABERMAS, Jürgen. ‘Justiça e solidariedade. Para uma discussão acerca do "estádio 6"’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 63.

⁹⁵ Aqui em sentido estrito, no sentido de argumentação da dogmática jurídica.

⁹⁶ "Une procédure est à considérer comme ‘institutionnalisée’ si elle a été réglée par des normes juridiques, de telle manière que l’aboutissement à un résultat définitif est assuré et que celui-ci est juridiquement obligatoire." ALEXY, Robert. ‘Idée et structure d’un système du droit rationnel’. Archives de Philosophie du Droit, tome 33, 1988, p. 31.

⁹⁷ É possível refinar o argumento dos 4 níveis do Direito de Alexy. Como já foi anteriormente reforçado, discurso prático geral deve ser entendido mais como argumentação prática geral, ou argumentação moral (com a ressalva do ponto 2.2), bem como discurso jurídico, como argumentação jurídica. Da mesma forma que Alexy distingue discurso jurídico enquanto tal, ou argumentação da dogmática jurídica (discussões acadêmicas, doutrina) do discurso jurídico que ocorre no âmbito de um processo, é possível distinguir discurso prático geral enquanto tal (que ocorre nos mais diversos âmbitos da sociedade) do discurso prático geral que ocorre no âmbito da criação estatal de normas. Sempre no segundo momento a diferença é que uma decisão deve ser tomada, e daí a necessidade seja de regras processuais, seja de regras de criação legislativa (limitação de tempo, prazos, regra da maioria...). É importante ressaltar que o tipo de condições limitadoras é distinto caso fale-se de regras que impõem a necessidade de uma decisão ou das condições a que está submetido o discurso jurídico como um todo. Tanto a técnica legislativa como as regras de ordem processual são um mesmo tipo de limite, diferente do limite ao qual o discurso jurídico como um todo está submetido. As primeiras são limites, mas formais, que garantem um caráter institucional, mas não de especialidade.

Na criação estatal as condições limitadoras são definidas pela necessidade de decisão, embora o argumento seja livre; no discurso jurídico, além das limitações processuais no processo, ele, como um todo, apresenta um horizonte argumentativo reduzido para as partes, ou seja, ele está limitado também pelo tipo de argumento que pode ser utilizado, que deve ser jurídico (embora os argumentos práticos gerais não sejam proibidos; mas eles entram, embora livres, ou não institucionalizados, sob formas e condições especiais, como será mais bem explicado no próximo ponto). O discurso jurídico, portanto, é constitutivamente restrito pelas condições limitadoras (lei, precedentes, dogmática), e daí seu caráter especial. Caso contrário, a criação estatal do direito deveria ser considerada um caso especial do discurso prático geral e o processo um caso especial do discurso jurídico em sentido estrito.

⁹⁸ "Uma das tarefas da teoria do discurso é investigar como (...) a possibilidade do argumento racional pode ser melhorada na presença de condições limitadoras." ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 108. Um dos melhores modos para ver-se de que forma as condições limitadoras podem melhorar a busca de uma solução adequada é investigando o papel da dogmática jurídica. Para isso, veja-se o ponto 4.3.

⁹⁹ Dito de outra forma, "para a tese do caso especial isso significa que o discurso jurídico não é uma variante do discurso prático, que é exigida para sanar as falhas do sistema jurídico racional. Muito mais ele é em sua estrutura um elemento necessário realizado da racionalidade discursiva." ALEXY, Robert. ‘Resposta a alguns críticos’, p. 322.

¹⁰⁰ Aqui, de novo, MacCormick, que expressa uma visão semelhante: "There must be a unity in practical reason as well as a diversity in its particular operation in special contexts." MACCORMICK, Neil. Op. cit., p. 274.

¹⁰¹ ALEXY, Robert. ‘Idée et structure d’un système du droit rationnel’. Archives de Philosophie du Droit, tome 33, 1988, p. 38.

¹⁰² O que também está por trás dessa distinção entre caráter real e ideal é que, se quisermos dar conta do fenômeno jurídico, devemos não vê-lo somente como algo pronto, acabado, coisificado, independente dos processos que dão lugar a sua criação. Nas palavras de Lifante Vidal: "Al desatender el aspecto dinámico del Derecho (...), se olvida que un rasgo esencial de las prácticas sociales es precisamente que se encuentran permanentemente en construcción". LIFANTE VIDAL, Isabel. ‘Una crítica a un crítico del "no positivismo". A propósito de "la tesis del caso especial y el positivismo jurídico", de Alfonso García Figueroa’. Doxa, número 23, 2000, p. 726.

¹⁰³ A expressão é de PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 281.

¹⁰⁴ Sobre a oscilação da argumentação jurídica entre rigidez e arbitrariedade, veja-se ATRIA, Fernando. The irony of legal positivism (inédito), pp. 16-19.

¹⁰⁵ A incerteza quanto a uma definição clara de discurso prático geral também se reflete no conceito de argumento prático geral. Segundo Alexy: "los argumentos prácticos generales son argumentos no institucionales." ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 34. Isso é um tanto vago. O conceito fica mais claro ao deslindar-se onde eles são necessários. Segundo Alexy (ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 266), a argumentação prática geral pode ser requerida (1) na justificação de premissas normativas necessárias para satisfazer as diferentes formas de argumento, (2) na justificação de uma escolha entre diferentes formas de argumento que levam a diferentes resultados, (3) na justificação e exame de proposições da dogmática jurídica, (4) na justificação de quaisquer casos de distinguir ou prevalecer, e (5) diretamente na justificação de afirmações usadas na justificação interna. Poderia-se ainda adicionar que argumentos práticos gerais são particularmente importantes no processamento de balanceamento de princípios: "moral arguments enter the realm of legal discourse every time that someone undertakes a weighing of principles in order to state what is postulated within a legal system." PAVLAKOS, Georgios. Op. cit., p. 149. Argumentos práticos gerais, portanto, devem ser entendidos mais como "dogmas práticos", que são necessários sempre que são feitos julgamentos de valor, que não podem ser derivados do material normativo. Mas eles igualmente são necessários mesmo onde há material normativo anterior. Isso fica mais evidente, por exemplo, na análise e crítica de conceitos da dogmática jurídica, como legítima defesa, terceiro, dever de informar, boa-fé... A abertura para argumentos práticos gerais é constitutiva de tais conceitos e, em todos esses casos, somente (ou principalmente) através desses argumentos é que é possível esclarecê-los, criticá-los e reformulá-los (veja-se ALEXY, Robert. Op. cit., p. 250).

¹⁰⁶ "Los argumentos no institucionales que están inmersos en las instituciones pueden ser insertados, integrados y especificados tanto como se quiera, siempre y cuando continúen conservando lo que es esencial para ese tipo de argumentos: su carácter libre y no institucional." ALEXY, Robert. ‘La tesis del caso especial’, p. 34. Embora tais argumentos sejam inseridos "tanto como se quiera", eles não conformam, por si só, a decisão. Eles complementam e muitas vezes são imprescindíveis, mas a argumentação jurídica é caracterizada pelo uso e pela decisão a partir de argumentos especificamente jurídicos, sempre que possível.

¹⁰⁷ Um exemplo da tese da integração é a regra J.10, do seu código de razão jurídica: "toda proposição dogmática tem de ser justificada recorrendo-se ao menos a um argumento prático geral sempre que seja objeto de dúvida." ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 252.

¹⁰⁸ "Si l’on ne peut trouver une réponse à ces questions à l’aide des moyens spécifiques du droit, il ne reste que le recours au discours pratique général." ALEXY, Robert. ‘Idée et structure d’un système du droit rationnel’, p. 33. Em sentido semelhante: "moral reasons can and must participate in the justification of legal decisions when authoritative reasons run out." ALEXY, Robert. ‘The nature of legal philosophy’, p. 165. A questão de se tais julgamentos de valor tomados sem referência ao material normativo autoritativamente fixado são passíveis de controle e justificação racional é a questão central do "Teoria da Argumentação Jurídica". Esse problema não será debatido em detalhes aqui, mas para Alexy esse controle pode ser feito ao que ele chama de código de razão jurídica, que se situa no interior de um, mais amplo, código de razão prática. Nesse sentido, ver ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, pp. 293-299. Para uma crítica do código de razão jurídica, DWARS, Ingrid. ‘La rationalité du discours pratique selon Robert Alexy’. Archives de Philosophie du Droit, tome 32, 1987, p. 302.

¹⁰⁹ A falibilidade do Direito evidencia não só o seu caráter dinâmico, como também, como aponta Peczenik, o faz moralmente aceitável: "whoever eliminates defeasibility from the law, must end up with a law open to moral criticism." PECZENIK, Aleksander. ‘A theory of legal doctrine’. Ratio Juris, volume 14, número 1, 2001, p. 87.

¹¹⁰ ALEXY, Robert. ‘El concepto y la validez del derecho’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 126.

¹¹¹ MacCormick procura resolver essa tensão exatamente através da tese do caso especial. Veja-se MACCORMICK, Neil. ‘Retórica y estado de derecho’. Isegoría, número 21, pp. 5-21, 1999.

¹¹² Carta de Lessing para Mendelssohn de 9 de janeiro de 1771 apud STRAUSS, Leo. Natural right and history. Chicago: The University of Chicago Press, 1953, p. 22.

¹¹³ ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, pp. 252-257.

¹¹⁴ Em sentido semelhante, Jeremy Waldron coloca que o jurista não se aproxima de seu tópico como se ele fosse iniciar a discussão a partir do "Year Zero": "more often (...), jurist identify a number of fixed points of existing doctrine which a good account (...) of the law must ‘fit’." WALDRON, Jeremy. Law and disagreement, p. 5.

¹¹⁵ Muito pelo contrário: eles são sempre "derrotáveis" (defeasible). Isso porque a realidade que o Direito procura ordenar está em constante mudança, e continuamente produz casos difíceis, onde uma exceção à palavra da lei parece ser razoável. Como coloca muito bem Peczenick: "The main source of the defeasibility of legal rules is that our moral reason – which is behind all law – has a spontaneous capacity to find exceptions from old rules, once life confronts us with new situations." PECZNENIK, Aleksander. Op. cit., p. 88.

¹¹⁶ ALEXY, Robert. Op. cit., p. 253. Em sentido semelhante, o princípio da inércia de PERELMAN, Chaïm. Op. cit., passim.

¹¹⁷ ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico y razón práctica’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 176. Em outras tradições esse fato também é reconhecido: "la razón práctica versa acerca de lo operable, que es singular y contingente, pero no acerca de lo necesario, que es objeto propio de la razón especulativa. De aquí que las leyes humanas no puedan gozar de la infalibilidad que tienen las conclusiones demostrativas de las ciencias. Pero no es necesario que toda medida sea completamente cierta e infalible; basta que lo sea en el grado posible dentro de su determinado orden de cosas." TOMÁS DE AQUINO, Suma teologica, I-II, q. 91, a.3, ad tertium. Para uma discussão mais aprofundada das semelhanças e diferenças entre São Tomás de Aquino e Alexy, RENTTO, J. –P. Op. cit.

¹¹⁸ ALEXY, Robert. ‘Sistema jurídico y razón práctica’. In: ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos, p. 176.

¹¹⁹ Recorrendo ao paradigma que sustentou esse artigo, a ética do discurso, é interessante notar que Habermas aponta a moral como fonte de equilíbrio dessa extrema vulnerabilidade de sujeitos que se individuam a medida que se socializam. "As interacções sociais que formam o Eu também o ameaçam – através das dependências em que ele se implica e das contingências a que ele se expõe." HABERMAS, Jürgen. ‘Lawrence Kohlberg e o neo-aristotelismo’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 96. É nesse sentido que é possível entender a moral "como um dispositivo de proteccção que compensa uma vulnerabilidade estruturalmente instalada em formas de vida socio-culturais." HABERMAS, Jürgen. ‘As objecções de Hegel a Kant também se aplicam à ética do discurso?’. In: HABERMAS, Jürgen. Comentários à ética do discurso, p. 18.

¹²⁰ Embora, e esse foi um dos principais pontos debatidos neste artigo, o Direito possua elementos que reduzem (embora não eliminem) essa incerteza, como as condições limitadoras citadas e o fato de a argumentação jurídica ocorrer em formas especiais, segundo regras especiais e em condições especiais.