RESUMO
Este artigo reflete sobre a importância de observar as normas e garantias processuais pré-estabelecidas em cada caso concreto, a fim de garantir um processo justo para as partes envolvidas e preservar a segurança jurídica dos custodiados, evitando arbitrariedades no poder judiciário. Também são analisados os processos gerados pela Operação Lava-Jato contra o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que foram prejudicados pela inobservância da garantia processual do juiz natural da causa. Em conclusão, é importante afirmar que existem limites legais para satisfazer desejos pessoais ou sociais de justiça, e que a violação desses limites pode gerar insegurança jurídica na sociedade e transmitir uma sensação de injustiça às partes envolvidas no processo.
Palavras-chave: Processo Legal. Estado Democrático de Direito. Segurança Jurídica.
ABSTRACT:
This article reflects on the importance of observing pre-established procedural norms and guarantees in each specific case, in order to ensure a fair process for the parties involved and preserve the legal security of those in custody, avoiding arbitrariness in the judiciary. The processes generated by Operation Car Wash against former President Luiz Inácio Lula da Silva are also analyzed, which were harmed by the failure to observe the procedural guarantee of the natural judge of the cause. In conclusion, it is important to affirm that there are legal limits to satisfying personal or social desires for justice, and that violating these limits can generate legal insecurity in society and convey a sense of injustice to the parties involved in the process.
Keywords: Legal Process. Democratic State. Legal Security.
1 INTRODUÇÃO
Sabe-se que intermediando o direito material e a tutela jurisdicional estão as normas, garantias e princípios processuais que prescrevem como deve ser configurado o processo judicial brasileiro, condutas e procedimentos que devem ser adotados para a legítima corporificação da justiça.
Dentro destas normas processuais está o axioma geral do Devido Processo Legal que norteia todas as normas e baliza todos os princípios do processo, seja ele penal, civil, trabalhista, administrativa, entre outros (GONÇALVES, 2019).
Neste estudo será abordado o devido processo legal “due process of law” como princípio máximo do direito processual brasileiro e sua nova concepção trazida pela doutrina a de processo justo e a relação do devido processo legal com a justiça e segurança jurídica.
No âmbito do estudo do processo como um instrumento de concretização do direito material, cresce na sociedade a ideia de um processo justo que concretize as esperanças da sociedade de que a judicialização é o meio mais hábil e legítimo de busca pela justiça e segurança social.
O termo processo justo foi mais profundamente desenvolvido por Leonardo Greco que o considerou como uma garantia fundamental do processo em um artigo escrito em 2002, após isso foi estudada e aprofundada por diversos doutrinadores entre ele se destaca Theodoro Júnior (2021) que utiliza esse termo abertamente em suas obras doutrinárias.
Também foram analisados, pelo método indutivo, como o desrespeito das partes às normas e garantias processuais previamente estabelecidas pode contribuir para a insegurança jurídica e social e como evitar os desvios processuais que invalidam a decisão que nasce de um processo maculado.
O objetivo do presente estudo foi analisar o processo justo e qual a sua importância para o ordenamento jurídico, sociedade e para o judiciário e por fim analisando um caso real e atual mensurar quão prejudicial pode ser o desrespeito a esse instituto.
2 SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL PROCESSO
A ideia de segurança norteia a vida em sociedade. Dessa forma é assertivo dizer que a segurança é um ideal que se busca em todos os campos da vida, segurança essa que pode ser expresso através da paz social, pois são conceitos complementares onde um serve a outro2, porém nesse estudo terá o foco na segurança jurídica por esse ser um conceito mais sólido e em certa medida previsto na constituição brasileira 1988 através do art.5 inciso XXXVI (LOBO, 2018).
Ancorado nesta ideia, o Judiciário, como Poder responsável pelo exercício da jurisdição, atuando diretamente nas soluções das lides3 existentes dentro da sociedade, acentua a ideia de segurança quando soluciona um caso concreto aplicando as normas do direito por meio de um processo compatível com a previsão legal, neste momento o judiciário concretiza termo, que se tornou axioma geral e universal do direito, “segurança jurídica”.
O professor Marinoni (2021) em sua obra “Controle de Constitucionalidade e Diálogo Institucional” destaca a necessidade da preservação da segurança jurídica. Na sua obra o professor comenta a atuação da suprema corte norte-americana, onde se proferiu, e ainda se profere, diversos precedentes com caráter vinculantes, em que se afirmar direitos não inscritos no texto constitucional, Marinoni demonstra preocupação com as decisões afirmam direito não previstos em leis, decisões essas que podem está ferindo o devido processo legal, mas precisamente o devido processo legal em seu caráter substancial (substantive due process).
Se o problema da relação entre o controle de constitucionalidade e a democracia pode ser visualizado a partir da diferença entre o texto constitucional e as decisões judiciais, isso ocorre exatamente porque o Juiz pode afirmar, ao tomar em conta a Constituição, algo que nela não está contido. Sem dúvida, esse é o ponto que rende oportunidade para discussões quando se aplica no direito estadunidense, por exemplo, a cláusula do devido processo legal' para se afirmar direitos não escritos no texto constitucional e para se negar a constitucionalidade de leis que não confrontam com nada que está clara e objetivamente presente na Constituição (MARINONI, 2021, p. 40).
Importante ressaltar que o presente estudo se restringe a analisar a segurança jurídica da perspectiva da adoção de processos judiciais que respeitem o devido processo legal. O posicionamento do Prof. Marinoni (2021), apesar de versar principalmente sobre direito material (substantive due process), reflexamente atinge o direito processual, haja vista, que o fim do processo é a obtenção do direito.
Para o Professor Silva (2006, p. 133) segurança jurídica consiste no “conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.
A segurança jurídica revela-se em uma necessidade de se alcançar certo nível de certeza, estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais em muitas doutrinas e do procedimento adotado pelo juízo (WELSCH, 2016, p. 30)4 5
O direito em sua concretude visa a segurança, sendo mais completo, o direito objetiva a segurança jurídica do jurisdicionado6 Bellocchi, (2017, p. 135), o ramo do direito processual não poderia ser diferente, este serve como instrumento7 para o alcance da segurança jurídica.
A muito a segurança jurídica já não vem dentro do rol de princípios devido à sua natureza, que já está intrínseca a toda e qualquer norma do ordenamento jurídico, a de se assevera que o princípio da segurança jurídica também está ligado conexo ao estado democrático de direito8.
Sua amplitude é tanto que Coelho (2020, p.29) chega a afirmar que a segurança jurídica é o bem mais importante a ser preservado especialmente para o ramo do direito público que é onde está inserido o direito processual (DINAMARCO; BADARÓ; LOPES, 2021, p. 76)9.
Coelho (2020) ainda coloca a segurança jurídica acima dos princípio a denominando como um postulado normativo, pois, segundo o autor, a segurança jurídica deve e necessita ser aplicada e observada em todos os caso, diferentemente dos princípios que em determinado caso podem sofre mitigação (COELHO, 2020, p. 80), porém o mesmo autor reconhece que a maioria da doutrina coloca a segurança como um princípio, e nesta toada que esse estudo a coloca, se alinhando com a maioria da doutrina, porém destacando sua mais alta relevância.
Os princípios em sua essência servem para suportar a segurança jurídica, visto que todos eles, assim como o restante das normas do ordenamento brasileiro, visam amparar os jurisdicionados quanto aquilo que se espera do Judiciário, ensina Gonçalves (2019, p. 52), ou seja, o jurisdicionado quando propõe ação no poder judiciário, espera que os juízes, promotores, advogados e serventuários da justiça em geral, respeitem as normas, garantias e princípio pré-estabelecido, isso nada mais é do que a segurança jurídica sendo materializada na vida real10.
Nestas veredas toma destaque o princípio do devido processo legal, ou due process of law, que pela primeira vez foi expresso no texto constitucional brasileira pelo texto de 1988, adotando expressamente a fórmula do direito anglo-saxão, garantindo que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5º, inc. LIV).
Não obstante o ordenamento brasileiro positiva, de forma expressa em texto de lei, o devido processo legal somente em 1988, este já vinha sendo aplicado e desenvolvido pela doutrina11 e jurisprudência brasileira, até mesmo pode se afirmar que ele já existia dentro do espírito de alguns dispositivos das constituições brasileiras anteriores que consagraram algumas garantias constitucionais12. Essa situação de antecipação ao texto normativo, melhor dizendo, da sua previsão expressa em lei, foi em decorrência da influência do direito norte-americano sobre o direito brasileiro (MARIOTTI, 2008).
Ainda o mesmo autor relatou que no direito norte-americano o devido processo legal em primeiro momento ficou restrito a seu caráter procedimental dentro do poder judiciário (procedural due process), após essa cláusula foi irradiada para todas as esferas de atuação estatal que envolve a relação entre o estado e o privado13
Ao decorrer do tempo o direito norte-americano evoluiu o conceito do devido processo legal para além do ramo do direito processual, criando o substantive due process (ROTUNDA, 2000 apud MARIOTTI, 2008) que atingir o direito material, assim o devido processo legal naquele momento não correspondia somente a prestação de um processo ao jurisdicionado que respeitasse o processo estabelecido pelas normas, mas que esse processo ao cabo também fizer a boa e justa aplicação do direito material debatido dentro do processo.
Neste diapasão o devido processo legal é alçado ao ordenamento jurídico não mais como um mero direito concedido às partes que litigam em um processo, seja ele administrativo ou judiciário, mas para a parte ele passa a ser uma expectativa/esperança, ou seja, uma esperança que as garantias processuais previamente estabelecidas sejam respeitadas, concedendo um solo firme para se travar a batalha que é um processo (BADARÓ, 2020).
Como se nota nas entrelinhas dos conceitos acima descritos existe uma relação entre o devido processo legal e a segurança jurídica, pois a consagração da segurança jurídica não está somente na concretização do direito substancial, mas também se expressa pela idoneidade do instrumento que possibilita essa concretização. Assim, o devido processo legal serve à segurança jurídica.
O desrespeito ao devido processo legal gera máculas no processo, mácula processual essa oriundas das arbitrariedades que muitas das vezes podem até virem bem disfarçadas com a propagação de um ideal social maior, não geram segurança jurídica, pelo contrário contribuem com insegurança jurídica. E como diria o excepcional escritor canarinho Monteiro Lobato na voz de Dona Benta “Os processos violentos nunca dão bons resultados."14.
Neste momento para dar prosseguimento aos estudos com o intuito de não desvanecer as premissas principais a que ele se propõe, será neste analisado o caráter processual do devido processo legal e sua importância bem como seus novos nuance forjados pela evolução doutrinária que atualmente tem o renomeado como processo justo, conforme será estudado no item a seguir.
Porém, antes de passar para a análise do processo justo é necessário tecer algumas linhas sobre as normas e as garantias processuais que são os bens jurídicos que o devido processo legal se propõe a proteger.
2.1 O Que São As Normas Jurídicas Processuais
Discorreu no trabalho que o cerne do devido processo legal é o oferecimento ao jurisdicionado de um processo que respeite as normas processuais, é importante conceituar para fins didáticos o conceito de normas jurídicas, especificamente aquelas que tratam de processo.
Indo a fundo no conceito de normas temos Israel citando Tomás de Aquino quando este traz um conceito sobre lei positiva:
Mas toda lei, natural ou positiva, na medida em que ordena os indivíduos para os fins que lhes são próprios, visa o bem comum Tomás de Aquino propõe, assim, uma definição geral da lei: "Uma colocação em ordem -(ordinatio) da razão com vistas ao bem comum, promulgada por quem é encarregado da comunidade." (SOMME THÉOLOGIQUE, I-II, 95, 2, resp. apud ISRAEL, 2009, p.20)
Importante é o entendimento de Santo Agostinho que de certa forma complementa o que foi definido por Aquino: "Ora, o bem comum coincide, num primeiro sentido, como já salientava Agostinho, com a paz civil. "O bem e a salvação de uma multidão reunida em sociedade estão na manutenção de sua unidade, a que chamamos " (ISRAEL, 2009, p. 21)
Neste diapasão evidente que as normas são ordenamentos positivos que tem como finalidade a eliminação de crise jurídica, buscando o bem comum que seja a paz social, trazendo equilíbrio e estabilidade a sociedade (DINAMARCO; BADARÓ; LOPES, 2021). Importante consignar que a concretização da segurança jurídica também é uma finalidade da norma jurídica (GONÇALVES, 2019).
Importante o apontamento de Diniz ( 2021, p. 41) que ensina que:
A norma jurídica é, sem dúvida, uma norma de conduta, no sentido de que seu escopo direto ou indireto é dirigir o comportamento dos indivíduos particulares dentro da sociedade, das comunidades, dos governantes e funcionários no seio do Estado e do mesmo Estado na ordem internacional.
Porém, esse estudo vem foca especificamente nas normas processuais e para tanto é necessário se afastar um pouco do viés mais filosófico acima descrito e sistematizar mais os conceitos.
Para tanto se faz necessário citar a doutrina do Fux (2020, p.70 ) que leciona:
As normas processuais, assim consideradas aquelas que disciplinam a atividade jurisdicional, o poder de iniciativa de estimular o Judiciário e os requisitos processuais para o cumprimento dessa função soberana-estatal, distinguem-se de outras regras que interferem no fenômeno processual, sem contudo guardar a mesma natureza jurídica daquelas. Essas outras são as "normas de procedimento" e as de "organização judiciária", hodiernamente encartadas no poder legiferante das unidades federadas.15
Fux (2020) ainda julga necessário distinguir nos procedimentos de normas processuais, seja pela competência, uma vez que as normas procedimentais são de competência concorrente entre os Estados e a União (art. 24, inc. XI CF/88) e a normas que versam sobre processo são de competência privativa da União ( art.22, inc.I CF/88), ou seja pelo fato da normas que tratam sobre o processo disciplinar a atuação do judiciário e tratar também dos requisitos para o válido desenvolvimento do processo. Enquanto as normas procedimentais tratam especificamente pelo modo que o atos se sucedem no processo, o momento desses atos processuais e o itinerário estabelecido pelo legislador para se obter a prestação jurisdicional.
Por fim, é importante ressaltar que os princípios estão inseridos dentro do gênero de normas jurídicas processuais (MEDINA, 2020).
2.2 O Que São As Garantias Processuais
As garantias processuais ganharam força com o fenômeno da constitucionalização do processo, pois a constituição brasileira traz em seu texto diversas garantias de ordem processuais e essa infiltração constitucional no processo brasileiro ficou ainda mais exposta quando o Código de Processo Civil de 2015 trouxe no seu art. 116 a obrigação, forma expressa, do processo observar os valores e normas da constituição.
Neste movimento as garantias fundamentais da constituição federal trazem previsões que são da área do direito processual, conforme leciona Medina (2020, p. 119):
Entre as garantias fundamentais, a Constituição Federal estabelece o direito à inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5.°, XXXV), à ampla defesa e ao contraditório (art. 5.0, LV), à duração razoável do processo (art. 5.°, LXXVIII) e, em outras disposições, refere-se a mais princípios, como o da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX). Há ainda princípios que, embora não digam respeito exclusivamente ao processo, mostram-se, nesta seara, fecundos de consequências, tal como ocorre com o princípio da isonomia (art. 5.°, caput, I da CF).
Logo, as garantias processuais são aquelas que tratam da relação processual e suas nuances. Porém, para além disso, a fim de tornar o presente estudo mais claro e metodológico se faz necessário trazer um conceito mais sistêmico do termo garantias no seu sentido jurídico.
Para esse fim, se vale nesse momento dos ensinamentos de Mendes e Branco (2020) “as garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam.”
Ainda mais claro são os ensinamento de Lenza (2019, p. 1159) quando traz a distinção pois, segundo o autor os direitos “são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos através dos quais comprova o exercício dos suprados direitos (preventivamente) ou prontamente os restaura, caso descumpridos”.
Nesta toada garantias são espécies de normas jurídicas que trazem uma função ímpar de assegurar os direitos constitucionais.
3 PROCESSO JUSTO.
Antes de entrar nas novas concepções do devido processo legal, para fins didáticos e para melhor compreensão é necessário traçar uma evolução histórica do direito processual e da jurisdição.
3.1 Breve Digressão Da História do Direito Processual e da Jurisdição estatal - Aspectos da Teoria Geral do Estado
À medida que a sociedade foi crescendo passou a ser necessário estabelecer uma organização social para que pudesse haver a sua evolução, pois, diante da desordem e incerteza isso não seria possível, para que haja crescimento social é necessário um sociedade segura para que se possa projetar o futuro.
Diante desta necessidade nasceu o Estado como uma entidade jurídica (ficta), possuidor de poderes para organizar e coordenar uma nação, conceituada como uma realidade sociológica, a miúdes conjunto de pessoas, o Estado nasce dotado de soberania. O Estado nasce do brocardo popular do “junto (e organizados) somos mais fortes”, pois neste momento histórico, que ninguém sabe qual foi exatamente, o homem perceber que para se tornar mais forte precisa estar unido com seus pares e necessitada de uma organização para que essa força se expresse (MALUF, 2019)
Primeiramente, o Estado se assentou sobre a esfera política da sociedade, ou seja, atuou prioritariamente sobre as decisões e execuções coletivas, pensando sempre no desenvolvimento da sociedade como um todo. Melhor dizendo, em primeiro momento o Estado pensava única e exclusivamente de forma coletiva, de forma social, as lides pessoais não tinham relevância para o Estado.
No decorrer do tempo houve crescente necessidade que o Estado começasse a intervir nas relações interpessoais dos cidadãos, assim nasce o Poder Judiciário, função do Estado que exerce a jurisdição, que de forma simplificada é a função atribuída ao Estado com vista à aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo-se com definitividade uma situação de crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social17.
Na mais avançada doutrina é dada à jurisdição três aspectos diferentes: poder, função e atividade do Estado18.
Ainda na perspectiva dos aspectos da jurisdição Neves (2021, p. 1) discorre o seguinte: O poder jurisdicional é o que permite o exercício da função jurisdicional que se materializa no caso concreto por meio da atividade jurisdicional.
O instrumento usado pelo Estado para o desempenho desta função é o processo19, que é visto como caminho a ser percorrido até o alcance da tutela jurisdicional pretendida, sem ele não há efetivação da jurisdição, neste termo é assertiva a fala se analisava o processo somente como uma sucessão de atos coordenados com vista a obtenção de um resultado para determinado litígio, talvez essa concepção acerca do processo veio da mera análise do seu sentido epistemológico que descreve processo com marcha avante (do latim, procedere = seguir em diante).
Entretanto, com o passar do tempo e com a evolução da ciência do Direito novas ideias sobre o processo foram surgindo. Em 1868 Oskar Von Bulow escreve o livro Teorias dos Pressupostos Processuais e Das Exceções Dilatórias no qual ele traz o processo não mais como uma mera sucessão de atos, mas como uma relação processual (Entre os Sujeitos do processo Autor, Réu, Juiz) (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, 2015), passando o processo a ser tratado com um campo do direito autônomo do direito material, tendo regramento próprio, possuindo sua própria sistemática de nulidade e eficácia de suas normas (GONÇALVES, 2019).
Assim, como visto o processo é meio pelo qual se exerce a jurisdição, logo deve o processo ser puro, livre de máculas, desta forma garantindo o pleno acesso à justiça.
Em outras formas, é possível ver as normas e as garantias processuais como as regras do jogo, jogo esse jogador dentro do Poder Judiciário (quando se tratar de processo judicial propriamente dito), em que a vitória vem da obtenção da tutela jurisdicional favorável aos interesses da parte, e que o objeto de disputa é a causa de pedir da demanda, seja a remota (fatos) ou a imediata (direito material).
3.2 Nova visão: Processo Justo
Com vista à obtenção da boa aplicação das normas e garantias do processo aos litígios judicializados nasce diversos princípios para basear e nortear o processo, entre os princípios se destaca o do devido processo legal (due process) que tem por principal objetivo garantir a segurança jurídica dos jurisdicionados dentro do processo. Segundo Nelson Nery Júnior (2010, s/p), “é (o devido processo legal), por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies”.
Na sua história o devido processo legal nasce em uma Inglaterra monárquica, onde as arbitrariedades da Majestade governantes começaram a incomodar os súditos. Entre estes pairava a insegurança diante da inexistência de normas prévias que limitassem a atuação do rei diante da divergência entre os interesses dele e dos seus súditos, assim, em 1215 a Carta Magna Inglesa, pacto firmado entre o Rei João Sem-Terra com bispos e barões ingleses ( THEODORO JÚNIOR, 2021), traz pela primeira vez o ideal de devido processo legal (MOREIRA, 2010, p.233).
O devido processo legal na atualidade evoluiu para uma ideia mais ampla denominada de “processo justo”, essa evolução do axioma do devido processo legal para a ideia de processo justo é defendida pelo Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e Professor da UFMG, Humberto Theodoro Júnior.
Leciona Theodoro Júnior (2021, p. 39) que “O moderno processo justo traz em seu bojo significava carga ética, tanto na regulação procedimental como na formulação substancial dos provimentos decisórios”.
Diante dessas ideias, o processo justo, em que se transformou o antigo devido processo legal, é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o acesso total à Justiça e a efetivação das garantias fundamentais descritas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade.
Segundo Theodoro Júnior (2021), o processo justo, segundo a Constituição, não é o planejado para exceder o direito positivado na ordem jurídica: é apenas aquele que se sugere a outorgar aos litigantes a plena tutela jurisdicional, segundo os princípios fundamentais da ordem constitucional (liberdade, igualdade e legalidade).
Em escassas e simplificadas palavras, o processo justo é aquele que respeita as normas e garantias processuais previamente estabelecidas, sempre as interpretando conforme o caso concreto, evitando assim inseguranças.
Ainda mais nas palavras do nobre doutrinador ( THEODORO JÚNIOR, 2018, p. 41):
[…] processos justos, em que se transformou o antigo devido processo legal, é o meio concreto de praticar o processo judicial delineado pela Constituição para assegurar o pleno acesso à Justiça e a realização das garantias fundamentais traduzidas nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade.
Theodoro Júnior (2018, p. 42) ainda destaca a eticidade latente dentro do processo justo:
Em nome da eticidade, não se admite que o provimento judicial se torne fonte primária de uma justiça paternalista e assistencial, alheia ou contrária aos preceitos editados pelo legislador. Justo e injusto medem-se, no processo, pelos padrões objetivos próprios do direito, e não pela ótica subjetiva e intimista da moral, mesmo porque não é possível na ordem prática quantificar e delimitar, com precisão, os valores e preceitos puramente éticos, em todo seu alcance in concreto.
A visão mais humanista do processo justo também vem do advento da constitucionalização do Processo Civil conforme desta Fux (2020):
O fenômeno da "constitucionalização" de diversos instrumentos e princípios processuais têm sugerido o surgimento de um "direito processual constitucional" cuja exegese influi em toda a interpretação da legislação ordinária. Assim, v.g., o acesso ao Judiciário consagrado através do princípio da inafastabilidade (art. 5º, XXXV, da CF) tem sido interpretado como a necessidade de conferir-se ao cidadão uma acessibilidade a uma ordem jurídica "efetiva", "justa" e "tempestiva". A partir desse cânone, a hermenêutica processual iniciou uma interpretação dos dispositivos processuais, adaptando-os a essa nova realidade político-constitucional e que pode ser apontada como o primeiro pilar sustentador do poder jurisdicional de conferir a "tutela antecipada", na medida em que esta é efetiva e tempestiva, mercê de justa, porquanto exige, para sua concessão, uma prova inequívoca.
Tão forte é esse movimento de concretização do processo justo que Constituição italiana recebe reforma através da Lei Constitucional nº 2 de 23 de novembro de 1999, consignou em seu artigo 111 que “a jurisdição atua mediante o justo processo regulado pela lei”, ainda mais o termo processo justo também foi adotado pela Convenção Europeia de Direitos Humanos (GRECO, 2002).
Aliás frisa Theodoro Júnior (2011,p. 238) que os grandes tratados internacionais ajustados nesse tempo às mais modernas constituições merecedoras da qualificação de democráticas incluíram nas declarações dos direitos fundamentais garantias do processo que afinal vieram a delinear o processo justo.
A constituição brasileira ainda não seguiu os passos da italiana em adotar expressamente o termo “processo justo” porém o processo justo impõe-se entre nós como uma decorrência natural e obrigatória dos valores agasalhados nos princípios fundamentais que dão estrutura à nossa ordem constitucional ( THEODORO JÚNIOR, 2011, p.243), a constituição no seu art. 3 reafirmou que, entre os “objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil”, aparece em primeiro lugar o de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”.
O processo justo é composto pelo cumprimento de diversas garantias e norma que permeia o processo brasileiro entres elas a efetividade do processo, sua legalidade, o respeito contraditório, oferecimento da ampla defesa, guardar o juiz natural, correta aferição da competência do juízo entre outras normas e garantias que visam assegurar que o processo seja o meio mais eficaz e legítimo para a solução dos litígios, pois desta forma ele garante a paz social.
Neste sentido, Theodoro Júnior (2011, p. 329):
O modelo constitucional do processo, a que o Projeto de Novo Código Processual Civil se afeiçoa, é o que parte da garantia máxima de acesso à justiça (CF, art. 5, XXXV) e se completa com as garantias, também fundamentais, do devido processo legal (art. 5, LIV), do contraditório e ampla defesa (art. 5, LV), da vedação das provas ilícitas (art. 5, LVI), do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII), da publicidade dos atos processuais (arts. 5, LV, e 93, IX), da fundamentação obrigatória das decisões judiciais (CF, art. 93, IX), da assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes (art. 5, LXXIV), da duração razoável do processo e do emprego dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF, art. 5, LXXVIII). (p.229)
Na ideia de processo justo – anota COMOGLIO (2004, p. 154-158) – insere-se, além das tradicionais figuras do juiz natural imparcial, do contraditório, da legalidade das formas e do compromisso com a ordem jurídica substancial, “uma afirmação, não menos categórica, da efetividade dos meios processuais e das formas de tutela obteníveis junto ao juízo”, aos quais se agrega, ainda, o compromisso com os valores de “correção”, “equidade” e “justiça procedimental”.
Logo conclui se que o processo justo nasce da necessidade de oferecer ao jurisdicionado não somente o acesso da justiça (CF, art. 5, XXXV), mas sim a oportunidade de participar de um processo eficaz20 e legal21 que lhe possibilite a justa resolução da lide.
Melhor dizendo, o processo justo (CF, art. 5, LIV), maximiza o acesso à justiça tornando completo em toda sua essência (THEODORO JÚNIOR, 2011, p.329), visando satisfazer o jurisdicionado em tudo aquilo que ele espera de um tribunal justo que seja segurança e justiça22,23.
O ponto principal de transformação do devido processo legal para o processo justo está na eticidade e moralidade que se busca com este. O devido processo legal até por uma questão etimológica visa prioritariamente aquilo que é legal, tornando-se um processo extremamente formal e rígido que pode em muitos casos se afastar da humanidade que o constitucionalismo exige.
Por outro lado, o processo justo é bem mais aberto e sensível aos nuances sociais ele não se limitar apenas aplicar o direito, mas garantir que o processo seja desenvolvido de tal forma que passe ao jurisdicionado uma real sensação de segurança.
Conforme a doutrina preconiza Righi( 1996, p. 16):
A moderna concepção de instrumentalidade do processo não se resume a vê-lo como instrumento de pura e simples aplicação da lei material ao caso concreto. O que importa é coligar a instrumentalidade com a solução do problema da efetividade da tutela jurisdicional. Daí que, para avaliar a norma processual segundo o critério da instrumentalidade perante um direito subjetivo, é necessário ter em conta sua eficiência no que diz respeito à defesa daquele direito. Dentro desse prisma, não basta garantir, na Constituição e nas leis processuais, o direito de ação e o direito de defesa (JUNIOR, 2011). É necessário que “il loro esercizio porti in concreto quell’utilità effetiva per la quale sono predisposti”
Nesta marcha processo justo é aquele que além de assegurar o respeito às normas e garantias processuais (aspecto jurídico), mas também efetivas o aspecto social e educacional que se espera de um processo24.
4 PROCESSO JUSTO E O CASO LAVA JATO
4.1 Sistema Inquisitivo e Acusatório
Como visto acima, o processo é meio de acesso à tutela jurisdicional. Como é natural de toda instituição baseada em uma ciência humana, o processo, com o passar do tempo e mediante grande evolução político-social e, acima de tudo, jurídica, começou a ser organizado e a ser sistematizado.
Os principais sistemas que surgiram foram o Inquisitório puro e o Acusatório puro, ambos com grandes diferenças entre si, posteriormente veio a surgir na França o sistema misto que mescla a característica de ambos os sistemas anteriores (LIMA, 2020).
É de suma importância para o presente estudo entender as estruturas básicas de cada sistema e o motivo da evolução nos sistemas processuais.
O sistema Inquisitório é caracterizado pela centralização do poder no denominado juiz inquisidor, nos moldes deste sistema o juiz é responsável por exercer a função de acusação, defesa e de julgamento, sendo esse responsável pelo início e término do processo.
Para Giacomolli (2016, p. 90) o juiz inquisidor é aquele que se intitula dono do processo e do judiciário possuindo em seu modus operandi o seguinte pensamento “o processo é meu, o promotor é meu, o estagiário é meu, o servidor é meu, o carro é meu, eu sou eu, eu e eu.” Então, ele assume a função de investigador, de acusador, de julgador, e por fim de executor. Nesse modelo, confundem-se as funções dos agentes do Estado-Julgador com os do Estado Acusador e com os do Estado-Investigador.
A forma inquisitória de lidar com processo se desenvolveu a partir do Direito Canônico, de meados do século XIII até o século XVIII foi amplamente desenvolvida e difundida em toda a Europa, evidente que essa escolha do sistema processual inquisidor tem clara ligação com o sistema feudal e monárquico da época, na qual havia forte centralização de poder no senhor feudal ou no rei governante.
As características essenciais do sistema inquisitivo não puderam se adequar com rápida e ininterrupta evolução do direito, que cada vez mais se tornava humanizado e sensível aos dilemas do homem, condizentes aos padrões sociais vigentes.
Nestas veredas nasce para o Direito o sistema processual acusatório, com primazia pela publicidade, oralidade e pelo contraditório, em outras palavras um processo mais “claro”, com predomínio da lisura e da efetividade processual.
“O sistema acusatório se caracteriza expressivamente pela presença atuantes de partes distintas, contrapondo-se acusação e defesa em igualdade de condições, e a ambas se sobrepondo um juiz, de maneira equidistante e imparcial” (PRADO, 2005 apud LIMA, 2020, p.5).
Com o sistema acusatório nasce um processo actum trium personarum formado por partes parciais (defesa e acusação) e imparciais (juiz) cada qual com sua função e atribuição dentro do processo, neste sistema há uma visível descentralização de poder com objetivo de impedir máculas no processo, pois, quando o juiz atua como acusação e defesa no mesmo processo ficará ligado psicologicamente com o resultado da demanda, de forma que essa ligação pode comprometer o resultado do processo.
O sistema acusatório foi utilizado pela sociedade grega e romana na idade antiga e também pelo domínio germânico durante a idade média. Atualmente, o sistema processual penal inglês é aquele que mais se aproxima de sistema acusatório puro (LIMA, 2020).
A Constituição Federal de 1988, ao instituir o contraditório, a ampla defesa (art.5, inciso I), o devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV) e a figura do Ministério Público nos processos penais (art. 129, inciso I), deixa claro a utilização predominante do sistema acusatório no Judiciário brasileiro, tanto na área cível como na penal.
Porém, é certo na doutrina que no Brasil não adotamos o sistema acusatório puro, e sim o chamado sistema acusatório misto, essa denominação nasce na França, trazida pela primeira vez no Code d’Instruction Criminelle, de 1808. Lima (2020, p. 45), renomado autor processualista penal, discorre sobre o sistema acusatório misto ou francês:
É chamado de sistema misto porquanto abrange duas fases processuais distintas: a primeira fase é tipicamente inquisitorial, destituída de publicidade e ampla defesa, com instrução escrita e secreta, sem acusação e, por isso, sem contraditório. Sob o comando do juiz, são realizadas uma investigação preliminar e uma instrução preparatória, objetivando-se apurar a materialidade e a autoria do fato delituoso. Na segunda fase, de caráter acusatório, o órgão acusador apresenta a acusação, o réu se defende e o juiz julga, vigorando, em regra, a publicidade, a oralidade, a isonomia processual e o direito de manifestar-se à defesa depois da acusação.
Entretanto, dado algumas particularidades, não podemos afirmar com precisão que o sistema processual brasileiro é misto. Na seara penal, Lima (2020, p. 47) direciona a entender o porquê não dê pode dizer que no Brasil adotamos o sistema misto, pelo menos na esfera penal:
Quando o Código de Processo Penal entrou em vigor, prevalecia o entendimento de que o sistema nele previsto era misto. A fase inicial da persecução penal, caracterizada pelo inquérito policial, era inquisitorial. Porém, uma vez iniciado o processo, tínhamos uma fase acusatória. Porém, com o advento da Constituição Federal, que prevê de maneira expressa a separação das funções de acusar, defender e julgar, estando assegurado o contraditório e a ampla defesa, além do princípio da presunção de não culpabilidade, estamos diante de um sistema acusatório.
É bem verdade que não se trata de um sistema acusatório puro. De fato, hå de se ter em mente que o Código de Processo Penal tem nítida inspiração no modelo fascista italiano. Torna-se imperioso, portanto, que a legislação infraconstitucional seja relida diante da nova ordem constitucional.
Os doutrinadores Dinamarco, Badaró e Lopes (2021), em seu livro a Teoria Geral de Processo, lesionam sobre as idiossincrasias do sistema processual brasileiro, no qual, em determinados casos, há uma maior abertura ao Juiz da demanda para a produção de provas. Dessa forma, ele intervém mais ativamente no processo, não mais como um mero ente inerte responsável somente pelo julgamento da lide, mas como um agente ativo que busca a verdade real dos fatos, isso tanto na seara cível como na penal.
A doutrina menciona que o mais sólido fundamento do princípio dispositivo seria a necessidade de salvaguardar a imparcialidade do juiz, essa regra é de inegável sentido liberal, porque a cada um dos sujeitos envolvidos no conflito sub judice é que deve caber o primeiro, e mais relevante, juízo sobre a conveniência ou inconveniência de demonstrar a veracidade dos fatos alegados.
Acrescer excessivamente os poderes do juiz significaria, em última análise, atenuar a distinção entre processo, dispositivo e processo inquisitivo (LIMA, 2020, p. 43):
Todavia, diante da colocação publicitária do processo, não é mais possível manter o juiz como mero espectador da batalha judicial. Afirmada a autonomia do direito processual e enquadrado como ramo do direito público, e verificada sua finalidade preponderantemente sócio política, a função jurisdicional evidencia-se como um poder-dever do Estado, em torno do qual se reúnem os interesses dos particulares e os do próprio Estado. Assim, a partir das últimas décadas do século XIX os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de espectador inerte à posição ativa, coube-lhe não só impulsionar o andamento da causa, mas também determinar provas em certas circunstâncias, conhecer ex officio de circunstâncias que até então dependiam da alegação das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares etc. Dentro desses princípios elaboraram-se os códigos processuais civis da Alemanha, da Itália e da Áustria, bem como os nossos, a partir de 1939.
No processo penal sempre predominou o sistema da livre investigação de provas. Mesmo quando no processo civil se confiava exclusivamente no interesse das partes para o descobrimento da verdade, tal critério não poderia ser seguido nos casos em que o interesse público limitasse ou excluísse a autonomia privada. A justificativa que se costumava invocar para tal diferenciação era a de que, enquanto no processo civil em princípio o juiz pode satisfazer-se com a chamada verdade formal (ou seja, aquilo que resulta ser verdadeiro em face das provas carreadas aos autos), no processo penal o juiz deve atender à averiguação e ao descobrimento da verdade real (ou verdade material).
Pois bem, toda essa sistematização, normatização e padronização do processo é em prol de um objetivo social e político: a obtenção da justiça. Mas, ao final, o que é justiça?
4.2 Justiça
Em magistrais palavras o doutrinador italiano Carnelutti (1964, p. 59):
A justiça é como uma rocha situada no cume dum monte: o homem não tem asas para chegar até ela voando. A única coisa que pode fazer é abrir caminho fadigoso até ela, escalando as ladeiras e, frequentemente, se perdendo e destroçando as mãos. O que o guia, o que o atrai, o que o eleva é a beleza daquele cume que resplandece ao longe.
A importante ilustração do clássico doutrinador italiano coloca a justiça como um ideal, um objetivo a ser buscado, e isso é a mais pura verdade, dentro do judiciário o que se busca é justiça, e esse é o tema dos próximos parágrafos.
Ao longo da história, o conceito de justiça passou por diversas mutações e, de certo modo, até os tempos atuais ainda não é possível chegar a um conceito concreto do que seria justiça.
David Schmitz, professor de filosofia na Universidade do Arizona e diretor do Programa de Filosofia da Liberdade na mesma universidade, na maravilhosa obra “Os Elementos da Justiça”, descreve com maestria, que lhe é de rigor, o conceito de justiça, que em sua tese é: “A justiça trata daquilo que é devido às pessoas. Essa é, simplesmente, a forma inconteste como normalmente empregamos a palavra”.
Nesse sentido leciona Cunha (2009, p .6-7):
Para muitas pessoas, a justiça consistiria em dar (atribuir, reconhecer) a cada um o que é seu, ou o que lhe é devido. Isso corresponde a) à chamada justiça distributiva que supõe uma autoridade encarregada de distribuir bens ou de julgar, e um concurso em que muitas pessoas disputam o mesmo bem, ou b) à chamada justiça comutativa, cabível nas relações contratuais ou de troca, em que o mesmo bem é disputado por duas pessoas ou por grupos de pessoas situadas em lados distintos, com interesses opostos.
O conceito de justiça também está ligado ao ideal de equilíbrio esse que pode ser pensado em diversos aspectos seja, material (indenização por um acidente de trânsito), social (condenação do agente que pratica conduta com alta reprovabilidade social), pessoal (condenação por dano moral), ou até mesmo espiritual ou religioso (para aqueles que creem na justiça divina), essa relação entre justiça e equilíbrio é a coluna dorsal da ideia do direito.
A relação entre justiça, direito e o equilíbrio pode ser extraída das principais conceituações do direito. Israel citando Tomás de Aquino, o direito designa uma relação vinculada pela igualdade (ISRAEL, 2009, p. 01).
Reale (2013, p. 01) em Lições Preliminares de Direito, afirma que "aos olhos do homem comum o Direito é a lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros".
Dentro do direito processual se percebe que a evolução dos seus sistemas, conforme visto acima, sempre foi com intuito de chegar mais próximo do equilíbrio entre as partes. Como foi explicado, partisse de um sistema inquisitivo (um sistema evidentemente desrazoável, diante da corrupção do magistrado quando atua nos dois lados do processo) para um sistema acusatório com distanciamento entre as partes responsáveis pela acusação e defesa, abandonando o sistema que centralizava o processo na pessoa do juiz.
Porém, como todo conceito abstrato e formulado pelas convenções sociais humanas, o ideal da justiça pode ser mal interpretado e mal utilizado pelo homem, o extremo sempre é um problema para as relações sociais, isso se vislumbra na política, na filosofia e na educação.
Com vista a impedir essas más interpretações sobre a justiça que podem partir de um subjetivismo exacerbado, nesse estudo fixa-se a ideia de que contemporaneamente justiça é aquilo que está na lei.
Nesse momento da história a justiça não é mais uma virtude da personalidade humana, mas sim como um princípio de organização social (CUNHA, 2009, p. 14), organização essa como já exposto é orquestrada pelo direito.
Há uma presunção juris tantum que a norma jurídica corresponde aquilo que é justo, ou seja, corresponde à justiça, ou seja, é relativa, e não absoluta, a presunção de que o legislador elabora as normas mais adequadas (justas) em benefício do povo (CUNHA, 2009, p.09, p.13;).
Israel (2009, p. 5) citou Aristóteles ao afirmar que a lei positiva encontra, pois, a fonte de sua justiça em sua aptidão para assegurar o bem da comunidade, assim como em sua capacidade para conduzir os cidadãos ao bem que lhes é próprio, para existência virtuosa.
Mesmo havendo uma presunção relativa a sociedade entende que o respeito às leis é o caminho para se chegar à justiça.
O processo justo é também um aspecto da justiça na atualidade, uma vez que a justiça figura como um valor correspondente ao que é justo, e o justo é a medida do bom (CUNHA, 2009).
Logo, o oferecimento do processo justo que respeita as leis em vigor é também oferece a sociedade a justiça.
Para Cunha (2009) O brocardo prevalecente, na atualidade, é fiat justitia, pereat mundus, e considera-se justo o que prescreve a lei, mesmo que em seu mais estrito rigor, a justiça na contemporaneidade corresponde ao que está previsto em lei.
4.3 Caso da Operação Lava Jato
Primeiramente é necessário esclarecer que para esse estudo não será analisado o mérito das ações da lava-jato, ou seja, não se fará juízo quanto a prática ou não de qualquer ato relativo a lava-jato, mas se analisará somente os aspectos processuais com base nos julgamento emitidos pelo E.STF e sobre esse não se fará juízo de certeza ou dúvida.
Esse estudo está centralizado nos aspectos processuais do Caso Lava-Jato, sobretudo quanto ao julgamento das ações que envolveram Luiz Inácio Lula da Silva.
Pois, conforme se verá a decisão final do STF não atingiu o mérito, mas apenas o desenvolvimento processual entendendo por nulidade processual da ação que, vale frisar, não pode se confundir com o mérito da ação
Assim, parte-se para o caso concreto.
Em maio de 2014 foi iniciada a operação que 2 (dois) anos depois viria a ficar conhecida em todo mundo. Ela foi dividida em 80 fases com o foco em desconstruir grandes esquemas de corrupção no Brasil
Entre os investigados estavam o então presidente do Senado Federal Renan Calheiros, suspeito de envolvimento em fraudes na contratação do consórcio Estaleiro Rio Tietê pela Transpetro em 2010, e o ex- presidente da Câmara dos Deputados Eduardo Cunha.
Na 11ª fase a operação teve suas as primeiras prisões de políticos, na 14ª fase são presos os maiores empreiteiros do país presidente da Odebrecht, Marcelo Bahia Odebrecht, e o presidente da Andrade Gutierrez, Otávio Marques de Azevedo.
17.ª Fase chamada de Pixuleco, o ex-ministro da Casa Civil do Governo Lula, José Dirceu de Oliveira e Silva é investigado.
Na 58.ª fase chamada de Piloto II que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva se tornou réu em mais um processo movido pelo Ministério Público Federal. Neste caso, ele vai responder por lavagem de dinheiro por receber a quantia de R$ 1 milhão do grupo brasileiro ARG, valores que foram supostamente escondidos na forma de doação ao Instituto Lula.
Outro lado na ação penal de n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR o ex-presidente era acusado de ter recebido vantagens indevidas em forma de melhorias no seu Triplex do Guarujá.
Neste cenário, quando as investigações chegaram a Lula, ocorreram grandes movimentos sociais, tanto pró quanto contra o ex-presidente, causando, nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski, “uma revolução no Brasil”, frase essa afirmada em palestra em Washington, D.C. (2015) ao tratar sobre as investigações da Operação Lava-Jato.
No dia 17 de julho de 2017 o ex-presidente, Luiz Inácio Lula da Silva, foi condenado a 9 (nove) anos e 6 (seis) meses de prisão, e sua prisão foi decretada no dia 7 de abril de 2018, onde ficou detido na sede da Polícia Federal de Curitiba.
Ressalta-se que, nesse estudo é necessário se distanciar das ideias sociais e ideológicas, deve-se apegar às discussões jurídicas, principalmente na área processual, pois essas sim são importantes para o raciocínio lógico-jurídico desse estudo.
A crise que levou a decretação de nulidade do processo que julgava o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva foi referente a competência da Justiça Federal de Curitiba para julgar o processo do ex-presidente, especificamente da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba.
Como se saber a forma principal de definição da competência no processo penal brasileiro coincide com o foro do local em que se consuma a infração ou, no caso dos crimes tentados, do lugar em que for praticado o último ato de execução (art. 70 do CPP) (FACHIN, 2020, p. 8).
Essa regra central da fixação de competência do processo penal brasileiro deve ser seguida em todos os casos de tal forma que aspectos sociais e cultura não devem influenciar naquilo que está precisamente previsto em lei - essa é a essência do devido processo legal.
No caso do então ex-presidente Lula foi questionado o seguinte: “Afinal, se o ex-Presidente Lula exercia suas funções em Brasília, se a OAS tinha sede em São Paulo e se a suposta vantagem indevida teria sido paga no Guarujá, em Atibaia ou em São Bernardo do Campo, por que, afinal, o julgamento haveria de ocorrer em Curitiba/PR?”25.
Cabe nesse momento perquirir sucintamente sobre a situação processual que recaia sobre o Ex-presidente.
Foi impetrado ordem de Habeas Corpus de n. 193.726, contra as ações penais 5021365-32.2017.4.04.7000/PR, 5063130-17.2018.4.04.7000 e 5044305-83.2020.4.04.7000/PR, em decisão liminar o Excelentíssimo Min. Edson Fachin (2020, p. 45), declarou a incompetência do Juízo da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba para processar e julgar a Ação Penal 5046512-94.2016.4.04.7000/PR, determinando-se, entre os efeitos correlatos, a remessa dos autos à Seção Judiciária do Distrito Federal.26.
A Procuradoria-Geral da República interpôs agravo interno contra a decisão que entendeu pela incompetência. A relatoria do agravo coube ao Min. Edson Fachin que em seu voto destacou as incongruências na fixação da competência da Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba.
No seu voto, que foi seguido pelo plenário, o Ministro Relator afirmou que durante todas as fases do processo que decorreram da Laja-Jato em relação ao Ex-Presidente Lula nunca ficou claro a vis atractiva da competência para a Comarca de Curitiba, pois, desde os primeiros anos da Operação Lava Jato, houve intensos questionamentos sobre o critério de conexão utilizado (FACHIN, 2020).
Segundo o Min. Edson Fachin (2020) ao invés de discriminar os objetos de cada uma das denúncias, as decisões do Juízo de Primeiro Grau foram sintéticas, reproduziam argumentação generalizante que levava à tese de que todo e qualquer fato potencialmente relacionado às fraudes no Sistema Petrobrás seriam de sua competência27. observa-se que indiretamente as decisões de primeiro grau também afrontaram o dever de fundamentação das decisões, garantido na constituição federal, art. 93, IX.
Em síntese o Ministro entendeu que não havia conexão entre os fatos investigados pela força tarefa da lava-jato, que investiga os atos lesivos contra a Petrobras, e os crimes imputados ao Ex-Presidente Lula.
O Min. Fachin destacou que a situação do caso Lava-Jato tinha como matéria controvertida no caso concreto tem como pano de fundo o princípio da garantia do juiz natural e a observância dos critérios constitucionais e legais de fixação da competência (FACHIN, 2020, p. 20), observa-se que indiretamente as decisões de primeiro grau também afrontaram o dever de fundamentação das decisões, garantido na constituição federal, art. 93, IX.
Isso porque naquele caso não estavam sendo respeitados os critérios de fixação de competência estabelecidos pela lei, estaria naquele caso havendo uma usurpação de competência.
Pois bem, o Princípio do Juiz natural segundo Greco (2002, p. 17 ) é um dos pilares do processo justo.
Todos têm direito ao julgamento de sua causa por um juiz abstratamente instituído como competente pela lei antes da ocorrência dos fatos originadores da demanda. Se esses fatos forem anteriores à instituição do juízo competente, é preciso que a sua ocorrência não tenha sido determinante na fixação da competência deste juízo, que teria sido a mesma, ainda que eles não tivessem ocorrido. O juiz natural é o juiz legalmente competente, aquele a quem a lei confere in abstracto o poder de julgar determinada causa, que deve ter sido definido previamente pelo legislador por circunstâncias aplicáveis a todos os casos da mesma espécie, e não por um juízo discricionário ou com a intenção deliberada de que esta ou aquela causa seja julgada por um ou outro juiz.
…
Como bem assinala SERGE GUINCHARD, a garantia do juiz natural tem por finalidade essencial assegurar a igualdade de acesso à justiça de todos os cidadãos e a igualdade de tratamento. O artigo 14, § 1o, do Pacto de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas proclama que “todos são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça”. Abolidos pelo Estado Democrático de Direito todos os privilégios de jurisdição, todos os cidadãos devem ser julgados pelos mesmos juízes, de acordo com as mesmas regras. Ninguém deve ser protegido por um juiz especial, como ninguém deve ser perseguido por um juiz ad-hoc.28
Assim, fica claro que os processos da Lava-jato contra o Ex-Presidente Lula não se perderam por uma questão de mérito, mas sim por um aspecto processual.
A ausência de um processo justo que respeitasse as leis processuais, em especial nesse caso as normas de fixação de competência, fez com que um trabalho de investigação e jurisdição de anos fosse “jogado fora”, sem que se chegasse ao real julgamento do mérito.
Esse caso emblemático e recente da Lava-Jato serve para demonstrar como é importante o respeito às normas processuais, não há julgamento justo sem que sejam respeitadas as normas processuais vigentes, as normas processuais garantem que não somente o resultado seja justo mas que o meio utilizado para chegar a ele também o seja.
Por mais legítimo que seja o ideal perseguido por qualquer indivíduo, não justifica afronta a uma lei. A lei deve ser respeitada para que na sociedade não paire dúvidas quanto à legitimidade da ação, pois não há justa causa que justifique uma afronta ao ordenamento jurídico, a segurança jurídica deve ser uma máxima maior para toda sociedade.
5 EQUILÍBRIO ENTRE A BUSCA DA VERDADE REAL DOS FATOS E O PROCESSO JUSTO
Como todo ramo do direito, o direito processual também tem seus princípios (do latim principium, “origem, causa próxima, início”, de primus, “o que vem antes”, do grego prin, de mesmo significado) que forma a base de sustento e de partida para a atuação estatal e também funcionam como garantia as partes dentro do processo.
Entre os principais princípios temos o do devido processo legal e o da busca da verdade real dos fatos. O primeiro já foi bem comentado em tópicos anteriores, e serve como base para esse artigo, quanto ao segundo, é prudente fazer uma breve digressão sobre ele antes de darmos continuidade a esse tópico.
O doutrinador, professor e ex-desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, Humberto Theodoro Júnior ao fazer comentário sobre o princípio da verdade real faz inicialmente um poderoso apontamento:
A função da jurisdição deixou de ser apenas a de propiciar instrumentos aos litigantes para solução de seus conflitos, passando a desempenhar relevante missão de ordem pública na pacificação social sob o império da lei.
Nesse processo moderno, o interesse em jogo é tanto das partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direção ao escopo de cumprir os desígnios máximos da pacificação social. A eliminação dos litígios, de maneira legal e justa, é do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem até mesmo interesse público maior na boa atuação jurisdicional e na justiça e efetividade do provimento com que se compõe o litígio (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 46).
Portanova (1997, p.199), desembargador no estado do Rio Grande do Sul, corrobora o entendimento firmado por Theodoro Júnior:
Assim, a par de não se admitir o princípio dispositivo rígido (...) cada vez mais aumenta a liberdade na investigação da prova, em face da socialização do Direito e da publicização do processo, razão que levou Lessona a afirmar que, 'em matéria de prova, todo progresso está justamente em substituir a verdade ficta pela verdade real.
De fato, o nobre doutrinador tem razão ao iniciar os comentários sobre o princípio da verdade real dos fato pela evolução do processo dentro da sociedade pois, como já foi comentado, o processo evoluiu para se tornar mais humano, chegando mais próximo do ideal de justiça (considerando-a como equilíbrio social), por óbvio não há justiça em um processo prioritariamente privado, ele necessita de isonomia para que expresse a verdade social e não a vontade de uma das partes, pois acontece que em um processo privatizado poderá haver desequilíbrios pendendo para o mais forte, seja qual for o aspecto.
Bem verdade é que a “verdade real” é um ideal, um objetivo, pode-se dizer que é uma meta imposta às partes e principalmente ao juiz, pois esse tem a competência para estipular a verdade formal que, em tese, deve esta alinha à verdade social.
Não pode falar em justiça na decisão do juiz sem que esse tenha feito uma efetiva busca dentro do processo, das verdades fáticas e sociais do litígio, de modo que não há justiça sem verdade, neste sentido Moreira (1984, p. 3) afirma que "A justiça da decisão se condiciona ao esclarecimento, tão completo quanto possa ser, da situação fática subjacente ao litígio".
Porém, a busca da verdade real deve estar equilibrada com o princípio do processo justo (ou devido processo legal, sendo mais clássico), não pode a busca pela verdade servir de pretexto para burlar leis processuais que imprimem ordem ao processo.
Mas como diz Alexy (2007, p. 6), doutrinador alemão: “a colisão de princípios é superada por meio de um esquema de ponderação, isto é, atribui-se, em face de uma situação objetiva, peso maior a determinado princípio em relação a outro”. Ele ensina sobre a técnica de ponderação dos princípios, isso diante da premissa que nenhum princípio é absoluto.
A ponderação implica a subsunção de determinado princípio a outro quando esses entram em conflito no caso concreto. Logo, na vivência forense o magistrado não poderá pender excessivamente para o princípio da busca pela verdade real, de forma a ultrapassar as normas processuais e agredir o devido processo.
Outro ponto que merece destaque é que qualquer resultado que saia de um processo que pule preceitos normativos nunca terá o apoio social e sempre será contestado diante da massa, seu resultado nunca será considerado justo pelo fato de ter sido obtido através de condutas ilegais ferindo o Estado Democrático de direito.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Acordar pela manhã, fazer um café, se arrumar e percorrer o mesmo caminho para o trabalho é a rotina de muitos brasileiros, essa rotina traz segurança, acorda saber o que tem que ser feito, transita por um caminho conhecido gera sensação de segurança, mas claro que até mesmo dentro daquilo considerado rotineiro e conhecido a falta de atenção pode nos custar caro, o caminho que diariamente é percorrido pode surgir uma pedra somada a desatenção gerar um acidente, ou seja, mesmo naquilo que julgamos conhecer precisamos ter atenção.
Da mesma forma tem o processo, deve sentir confiança no processo quando diante de um caso concreto percebemos que as normas e garantias processuais foram respeitadas.
Quando se tem um processo justo temos uma sociedade segura, que confia nas instituições democráticas.
A ideia de Estado Democrático De Direito e de segurança jurídica não coaduna com a ideia de um processo que não respeita as normas processuais, baseado nas suas próprias convicções busca uma justiça que não está alinhada com os princípios democráticos, mas tão somente na subjetividade de uma pessoa ou grupo.
No momento em que estamos diante da evolução da ciência do direito e da teoria do Estado não podemos aceitar mais atuações estatais baseada em achismo, subjetividade, crenças e emoções.
É necessário se amparar em normas que garantem a segurança jurídica dentro de um processo, não podemos aceitar que juiz ultrapassem as normas processuais por mera convicções, mesmo que isso seduza nosso senso comum, temos que pensar que a ideia de devido processo legal e de segurança jurídica foram princípios criados durante séculos de evolução do pensamento sobre o direito, não podemos crer que meras situações circunstâncias e momentâneas são dignas de trepidar tais princípios básicos para a vida em sociedade.
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