3. Charles Beard e a Interpretação Econômica da Constituição Norte-Americana
Beard nasceu em 1874 e faleceu em 1948. A compreensão que Beard tinha da história do direito era realista no sentido de que nada se aprende do passado. Projetamos no pretérito nossas preocupações presentes, reinterpretando a história freqüentemente, a partir dos pontos de vista que detemos no momento em que fazemos história. Beard afastou-se de historiografia piegas e romântica, que tanto prejudica a compreensão do direito, porque baseada na falsa percepção de que o direito seria resultado de evolução. Beard constatou que a construção da história do direito é concepção discursiva, e pode se perceber em seu modo de ler e de escrever história do direito mecanismo de compreensão que o aproxima de Antonio Hespanha, de Walter Benjamin e de Michel Foucault.
O tempo comprova as teses de Beard. Livros de história do direito norte-americano refletem vínculos ideológicos e culturais de seus autores. Temos várias histórias do direito. Exatamente como possuímos inúmeras soluções jurídicas para um mesmo caso, certamente admitimos a existência de várias possibilidades históricas para um idêntico problema historiográfico. Por exemplo, Peter Irons, que estudou em Boston com Howard Zinn, leu a Suprema Corte norte-americana a partir de pressões populares. Bernard Schwartz, professor na Universidade de Tulsa, propiciou visão formal e otimista da ação da Corte Suprema. Kermit Hall, professor na Universidade de Utah, apropriou-se de passagem de Oliver Wendell Holmes Jr. e concebeu o direito norte-americano como um espelho das tendências populares. Essa leitura foi totalmente negada por Brian Tamanaha, sociólogo norte-americano, para quem a sociedade não se reflete no direito; este é imposto. Lawrence Friedman, professor na Universidade Stanford, escreveu a mais festejada obra de história jurídica norte-americana, aderindo a historiografia bem comportada e dominada por concepções totalizantes. Morton Horwitz, professor em Harvard, quis entender o direito norte-americano a partir do desenvolvimento do capitalismo naquele país. Horwitz engendrou historiografia problematizadora e aproxima-se de Charles Beard.
O índice do grande livro de Beard dá-nos conta da amplidão e dos nichos de interesse de sua pesquisa. Beard principiou com levantamento relativo aos fundamentos teóricos justificativos de leitura histórica da composição da constituição dos Estados Unidos, forte em Ferdinand Lassalle e em Karl Marx. Em seguida, Beard fez levantamento dos interesses econômicos que estavam em jogo em 1787, ano da promulgação da constituição norte-americana. Apresentou os passos que substancializaram o movimento que redundou no texto constitucional. Na premissa fundamental de que o poder segue a propriedade, Beard identificou os interesses econômicos dos membros da convenção constitucional norte-americana. Em capítulo seminal, Beard qualificou a constituição norte-americana como documento prioritariamente econômico. Vinculando economia e política, o que é tema marxista, Beard reconstruiu as doutrinas políticas que animavam os membros da convenção constitucional.
Beard ocupou-se do processo de ratificação. Isolou a participação popular e qualificou os limites do voto popular. O livro de Beard afasta toda a historiografia jurídica ingênua, que oxigena manuais e apostilas de história de direito, disciplina que muitas vezes cai no domínio de ingênuos que admiram o passado, sem que entendam os porquês do escapismo. E ainda, tudo justificam em nome de uma suposta cultura jurídica, que não conseguem explicar para que sirva. A história do direito sem o filtro de historiografia crítica é mecanismo retórico, barroquismo inútil e conceitualismo fraudulento.
O livro de Beard suscita revolta pragmática, verdadeira insurreição contra o formalismo. Beard minou a veneração que havia para com a Suprema Corte, que acintosamente reprimia legislação crescente de preocupação econômica e social. Beard realizou obra de desconstrução, decompondo os termos da constituição dos Estados Unidos, e comprovando que se vivia sob governo de homens, e não de leis, ao contrário do que defendia historiografia jurídica romântica, cravada no ideário popular.
Para Beard, quando a Suprema Corte decidia sobre questões de interesse direto da população, esta deve ser compelida a votar, anuindo ou discordando da decisão, que fora produzida por seres humanos, detentores de interesses e preconceitos, representantes de grupos de pressão, de lobbies e de conjuntos específicos, circunstância que se mascara com o ramerrão da neutralidade e da cientificidade. Beard também despertou de sono dogmático próprio, lembrando que a descoberta de que os pais da constituição percebiam que os conflitos em torno do texto constitucional eram efetivamente disputas de interesse econômico, fora o maior choque de sua vida.
Beard pinçou no texto constitucional norte-americano todas as questões econômicas que agitavam os Estados Unidos, a exemplo de proteção tarifária, comércio internacional, transporte, indústria, comércio, trabalho, agricultura, temas que não podem ficar à mercê dos falsos problemas trazidos pelas leituras analíticas do direito, que se perdem em formalismos, campo discursivo que engendra todos os tipos de solução. Paradoxalmente, embora sob premissas de pensamento que negaria o ideário neoliberal, Beard aproximou-se de conclusões relativas à aproximação do direito com a maximização da economia, circunstância que será percebida mais tarde em Friderich Hayek e em Richard Posner, embora, bem entendido, a partir de outro instrumental teórico.
Em introdução que preparou em 1935 para nova edição de seu célebre livro, Beard questionava que interesses poderiam estar por detrás de todo o modelo constitucional norte-americano. Para Beard, a recusa em se pesquisar respostas para esse problema essencial nos tornava vítimas da história, barro nas mãos de seus construtores, clay in the hands of its makers 2.
Beard questionava a fluidez de conteúdos jurídicos vagos como princípios, de entendimento abstrato, provocadores de todo o tipo de injunções conjunturais 3. Beard duvidava de premissas fluidas, a exemplo de presunção normatizada dando conta de que o governo procede diretamente do povo 4. Em passo convergente ao realismo jurídico Beard escreveu que:
"(...) é necessário se reconhecer desde o início que o direito não é uma entidade abstrata, uma página impressa, um código, uma decisão judicial. Tanto quanto exista alguma conseqüência para observador, o direito deve tomar uma forma real; o direito governa ações, determina relações normativas entre as pessoas, prescreve comportamentos. Uma norma pode estar nos livros por algum tempo, porém a menos que seus preceitos sejam efetivados, esta norma existe apenas na imaginação. Separada da vida social e econômica para a qual é, em parte, condicionada e em relação à qual, é elemento condicionante, a norma não detém vida real " 5.
Beard lembrou que boa parte da produção jurídica é relacionada com a defesa da propriedade e que há tentativa de se isolar o direito constitucional dessa circunstância, entre outros, por causa de construção cultural que fraciona o universo normativo em conteúdos de direito público e privado. Para Beard:
"Pode se tentar dizer que o direito constitucional seja um campo peculiar do direito; que não esteja prioritariamente preocupado com propriedade ou com relações de direito de propriedade, porém, com órgãos do governo, com sistema de voto, com a administração em geral. A superficialidade desta visão torna-se aparente a partir de segunda e mais detida olhada. Na medida em que o objeto primário de um governo seja, além da mera repressão por meio da violência física, o de compor regras que determinam as relações de propriedade entre os membros da sociedade, as classes dominantes, aqueles cujos direitos devem ser determinados, precisam agir de modo a obter de quem quer que esteja no poder as regras que se apliquem a seus interesses, de modo que se dê continuidade ao processo econômico, ou então esses grupos tomarão pessoalmente o controle do governo" 6
O interesse pelo controle da propriedade é central na atuação política, não apenas no sentido de se mantê-la, porém também na mira de se obtê-la. E assim:
"Aqueles que detém e aqueles que não detém propriedade sempre perfilaram interesses distintos na sociedade. Credores e devedores encontram-se no mesmo plano. Interesses de proprietários de terra, de industriais, de mercadores, de banqueiros (...) crescem em necessidade nas nações civilizadas e se dividem em interesses de classe, marcados por diversos sentimentos e pontos de vista. A regulamentação destes vários e correlatos interesses consistem na principal tarefa da legislação moderna, envolvendo espírito partidário e sectarismos, que se projetam nas atuações necessárias e ordinárias dos vários governos". 7
Na abertura do capítulo relativo ao estudo dos interesses econômicos que se chocavam nos Estados Unidos em 1787 Beard apresentou as razões e o sentido de sua metodologia, de inspiração inegavelmente marxista, embora ele o negasse:
"A teoria da interpretação econômica da história escora-se no conceito de que o progresso social seja o resultado geral do conflito dos interesses sociais, alguns favoráveis, outros opostos, em mudança. Essa hipótese exige que pesquisemos, logo de início, quais classes e grupos sociais havia nos Estados Unidos no momento que antecede à adoção da Constituição, e quais deles, em razão do regime de propriedade que os interessava, esperavam benefícios imediatos e definitivos com a derrubada do antigo regime e com o estabelecimento de um novo modelo de governo. Por outro lado, deve se averiguar qual dos grupos poderia lutar por maior benefício, mantido o governo anterior e o modelo jurídico antigo" 8.
Beard percebeu a relação que a constituição dos Estados Unidos mantinha com projeto econômico de expansão 9. O delicado problema da escravidão não passou despercebido a Beard, dado que a solução que o texto constitucional norte-americano preservou, lacônica, é causa concorrente para o conflito nacional que se alastrou de modo mais explícito a partir de 1861, e que foi a guerra que matou o maior número de norte-americanos, travada entre o norte e o sul.
Charles Beard pode ser inserido no planisfério conceitual do realismo jurídico, em sentido historiográfico, na medida em propugnou, e demonstrou exaustivamente, a impossibilidade de se divorciar a história do direito de seus fatores determinantes, que se localizam na economia e na política. É o que alavanca as percepções seguintes.
4. O Realismo Jurídico e a Experiência Constitucional Internacional Contemporânea
O realismo jurídico zombou da representação popular enquanto paradigma indicativo da concepção de normas jurídicas. No plano internacional contemporâneo a assertiva parece dotada de plausibilidade, na medida em que transposições normativas qualificam migrações constitucionais que decorrem do uso da força, pelo menos do capital. A constituição que se elabora para o Iraque, por exemplo, é instância eloqüente. No que tange à relação do controle de constitucionalidade de leis e sua relação com o jogo democrático, tema que era recorrente no ideário do realismo, quer-se acreditar, é ainda de frágil dimensão, sobremodo em países periféricos, e incluo a América Latina no rol exemplificativo.
O velho mito de que os homens somos governados por leis, e não por homens, derrubado pelo realismo, é confirmado no planisfério internacional, e nas experiências constitucionais que se reproduzem, sob o cânon dos modelos constitucionais ocidentais. E a crítica ao formalismo ressurge em dimensão internacional, em decorrência da inaplicabilidade de alguns tratados, por força de empecilhos que decorrem de circunstâncias burocráticas.
O relativismo da verdade, tema que remonta aos sofistas, e que ressurgiu em Nietzsche, e que perseguiu Foucault, Rorty, Stanley Fish, e tantos outros, plasma o realismo que dá os contornos na concepção normativa contemporânea, na busca de esperanto jurídico que é mera metáfora para americanização dos padrões legais.
E a herança de Beard, no sentido de que motivação econômica anima a concepção legislativa, permanece mais densa do que nunca, na medida em que interesses determinam desenhos de lei; e a possibilidade de se fazer previsão segura de como questões concretas serão decididas parece ser a pedra de toque da experiência normativa constitucional contemporânea, preocupada com resultados imediatos. É o que leva a pensar, entre outros, estudos sistemáticos de constituições e tribunais contemporâneos, a exemplo do que se constata em países como Portugal, Brasil, Índia, China, Indonésia e Rússia. Aquele primeiro, de reboque no tratado constitucional europeu. Esses últimos, na busca de espaço que se abre com o fim das dicotomias que marcaram a guerra fria, e com o conjunto de possibilidades que se descortina no mundo globalizado. Sigo com mais exemplos.
O constitucionalismo inglês, é um caso, parece marcado por minimalismo discursivo que acena para avanços de projeto político que se desenha desde a guinada conservadora que se deu em 1980, e que fez conservadores mesmo os liberais históricos, a exemplo de Tony Blair, especialmente por meio da influência de Anthony Giddens e dos modelos de terceira via, que prega a humanização do inevitável. O constitucionalismo norte-americano vê-se dominado por Suprema Corte manifestadamente republicana, que se explicita como tal, em temas de direito à privacidade, a par de questões recentemente levantadas, centradas em bioética; e refiro-me a problemas de clonagem, medicina alternativa, propriedade da vida, conceituação de morte, transplantes de órgãos, entre tantos outros. Menciono também questões relativas ao terrorismo, a exemplo do debatido nos casos Rasul v. Bush e Hamdi v. Rumsfeld, entre os mais paradigmáticos.
No México, monitora-se o modelo constitucional, de modo a se engatar aproximação com os Estados Unidos, e supostos benefícios econômicos decorrentes. No Peru, não se consegue alcançar o pluralismo jurídico que decorre dos modelos normativos nativos. No Paraguai, conjunto discursivo prenhe de liberalidades não equaciona problemas da miséria e da distribuição de renda. No Uruguai, convive-se com modelo pós-ditatorial, que, no entanto, pretende retomar níveis antigos de crescimento econômico. Na Argentina, ergue-se escudo herético que se entrincheira na constituição, como meio de se dizer não à tese da convergência, justificativa do Consenso de Washington.
O modelo alemão afirma-se na realidade suscitada pela retomada dos territórios orientais, e conseqüentes diferenças, marcadamente no meio econômico; há ainda o desafio do migrante levantino, e a presença turca é indicativa do problema. Na França reacende-se corte direita e esquerda, que promove leituras distintas de texto constitucional que é único e nada ambíguo. Em Portugal afasta-se cada vez mais do modelo de Estado-Social de meados da década de 1970, em favor de conjuntura normativa neoliberal, mais propícia à identificação com a União Européia, e com o tratado constitucional dela resultante.
Constituições africanas, a exemplo das vigentes no Marrocos, em Angola e na África do Sul, marcam transposições ocidentalizantes, que também se fincam no Oriente Médio, a propósito do Irã e de Israel. De igual modo, proliferam constituições asiáticas, que indicam estruturas típicas da racionalidade ocidental: Afeganistão, China, Tailândia, Mongólia, Índia e Japão, países tão diferentes, marcados por normatividade constitucional muito convergente. E o problema chega à Oceania, a propósito do que se passa com as constituições da Nova Zelândia, da Austrália, e de Vanuatu; trata-se esse último de instigante arquipélago, presentemente eleito à categoria de paraíso fiscal.
Recente estudo dirigido por Danilo Zolo e Pietro Costa 10 alavanca problemas decorrentes dessas simbioses culturais e constitucionais, que opõem valores asiáticos e o rule of law, direitos do homem e sociedade indiana, déficits democráticos e modelos coloniais, perspectivas islâmicas de constitucionalismo e modernização do direito.
Essa miríade de problemas pode ser lida à luz do realismo jurídico, no sentido de se buscar fatores dominantes e forças determinantes, imposições culturais e negociações estruturais, identificadores do movimento que se presente se observa, no sentido de concepção de direito constitucional tão único, tão similar, em mundo tão distinto, pluralista e multifacetário. Pelo menos, como dúvida recorrente, a manifestação popular, zombada pelos realistas, parece-me rarefeita nos modelos acima indicados. Contemporânea, pois, a lição de Charles Beard, para quem a motivação econômica dirigiria a expressão normativa, e para quem, por traz de todo legislador constituinte haveria indisfarçável agenda própria, insinuadora de segredos imperscrutáveis.
Notas
Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement, p. 1.
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Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States, p. liii.
Charles Beard, cit., p. 9.
Charles Beard, cit., p. 10.
Charles Beard, cit., p. 12, versão livre do autor.
Charles Beard, cit., p. 13, versão livre do autor.
Charles Beard, cit., p. 15, versão livre do autor.
Charles Beard, cit., p. 19, versão livre do autor.
Cf. Charles Beard, cit., p. 23.
Danilo Zolo e Pietro Costa, O Estado de Direito- História, Teoria, Crítica.
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Abstract: The paper stands for the applicability of American Legal Realism in the present international outlook. It introduces Charles Beard, a distinguished American scholar, who argued for an economic approach to American Constitution. As for international constitutionalism the paper tries to indicate some star problems which could be addressed throughout the tools provided by American Legal Realism.
Key Words: American Legal Realism. Charles Beard. International Constitutionalism.
