4. PROJETO DA TUTELA DE URGÊNCIA/EVIDÊNCIA NO SENADO FEDERAL
Tramitou no Senado Federal o Projeto de Lei nº 166, de 2010, tendo como substância a instituição de um Novo Código de Processo Civil no direito brasileiro.
Entre as mudanças significativas pelo projeto em apreço, é de destaque, absoluto e de relevo, a inauguração do instituto nomeado de Tutela da Evidência, bem como a nova sistematização conferida às Tutelas de Urgência.
O Projeto de Lei nº 166/2010 não teve o escopo inovar, na busca por soluções que detenham os efeitos do tempo sobre o processo, apenas com a introdução do mecanismo da Tutela da Evidência no ordenamento processual civil brasileiro.
O instrumento foi além e, neste aspecto, modificou a sistemática atual conferida às denominadas Tutelas de Urgência.
Do começo, o legislador acabou com o sistema das cautelares típicas e atípicas, sendo que ao autor não caberia mais requerer deferimento de liminar de arresto, sequestro, busca e apreensão e mais nominadas, pois bastaria demonstrar o preenchimento dos requisitos da Tutela de Urgência e pedir a sua concessão7.
Neste passo, o Projeto não mais traz o processo cautelar regulamentado em livro próprio, assim como também não há regramento acerca das cautelares específicas, além do que o aludido diploma passa a reconhecer expressamente a Tutela Antecipada e a Tutela Cautelar como espécies do gênero Tutelas de Urgência, ao se disciplinar conjuntamente o assunto.
Com efeito, o Título IX do Projeto de Lei nº 166/2010 aduz como matéria a Tutela de Urgência e a Tutela da Evidência, com disposições comuns a ambos os institutos na Seção I.
Dentre as espécies da Tutela de Urgência, o projeto preconiza a Tutela de Urgência cautelar e satisfativa. Aliás, matéria que já se extraia na disposição do artigo 277, o qual dispõe que “a tutela de urgência e a tutela da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento, sejam essas medidas de natureza cautelar ou satisfativa”.
A rigor, estas foram às razões pelas quais, Luiz Fux, o Presidente da Comissão de Juristas, explica o porquê de o livro do processo cautelar ser substituído por um título que versa sobre a tutela de urgência cautelar e satisfativa e a tutela da evidência – “A eliminação do livro próprio permitiu conferir o adequado tratamento à tutela cautelar, sendo certo que, quando antecedente, inicia o processo e na mesma relação processual instaura-se a ação principal. A tutela de urgência satisfativa ...”. “Sendo assim, submete-se ao mesmo regime quando antecedente...”.
Destarte, é preciso apontar outra questão do projeto no sentido de que, com extinção do processo cautelar e das medidas cautelares específicas, a tutela de urgência cautelar pode ser concedida de forma antecedente e prosseguir com a instauração do processo principal na mesma relação jurídica processual, o que ocorre, outrossim, com a tutela de urgência satisfativa.
Ainda, como se destaca da previsão do artigo 277 do projeto de Lei nº 166, igualmente se dá com a tutela da evidência. Entretanto, os casos dos incisos I e II do artigo 285 do Projeto (Tutela da Evidência fundada em abuso de direito defesa ou manifesto propósito protelatório, e a requerida quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso) só podem ser requeridos incidentalmente, tendo em vista a necessidade de participação do réu no processo principal.
Nesse rumo, o projeto ao se referir à previsão dos artigos 287, § 1º, 288, § 2º e 293, de onde se extrai a disciplina da possibilidade de estabilização dos efeitos da tutela de urgência alcançada em caráter antecedente, vem, nesse passo, enaltecer a cognição sumária, na intenção de se sumarizar o processo sob o aspecto formal e material.
Portanto, o artigo 287 reza que “ o requerido será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir”, e o seu § 1º que “do mandado de citação constará a advertência de que, não impugnada decisão ou medida liminar eventualmente concedida, esta continuará a produzir efeitos independentemente da formulação de um pedido principal pelo autor”.
Por sua vez, o artigo 288 dispõe que “não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias”, e seu § 2º rege que “concedida à medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia”.
A propósito, dispensa a apresentação do pedido principal se o réu, citado, não impugnar a liminar (§ 2º do art. 289). Neste caso, faculta a qualquer das partes propor ação com o fim de discutir o direito que se acautelou ou se antecipou em seus efeitos (§ 3º do mesmo dispositivo). E, enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes, as medidas de urgência conservam seus efeitos (§ 2º do art. 290). E o art. 293. do Projeto, no mesmo contexto, traz a previsão no sentido de que “a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revogar, proferida em ação ajuizada por uma das partes”.
Sobressai do projeto, portanto, a valorização da decisão fundada em cognição sumária, fato este que privilegiar a celeridade e a efetividade processual, atributos processuais tão considerados, quando o tempo, ao contrário da dinâmica da vida, é assoberbado de morosidade quando se questiona a prestação jurisdicional.
Enfim, percebe-se que o projeto tornou menos rígidos os elementos que hoje se exigem para a concessão da tutela antecipatória, ao trazer redigida a expressão plausibilidade do direito.
Neste tópico, o artigo 283, do projeto de Lei nº 166/2010, prescreve que “para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação”.
Estes pressupostos mostram semelhantes para ambas as tutelas de urgência, o que modifica amplamente o sistema hoje vigente, tornando-se mais dinâmico obter a proteção tutelar do Estado, na medida em que a exigência da plausibilidade do direito se apresenta mais leve do que à necessidade de prova inequívoca do direito e a verossimilhança da alegação.
Ademais, não há qualquer referência em receio fundado de dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da tutela antecipada, como predispõe o atual artigo 273, do CPC, mas, ao contrário, apenas demonstrar um risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Por fim, a última inovação alavancada pelo projeto de Novo Código Processual Civil consiste na possibilidade de concessão de medidas de urgência de ofício.
Tal previsão vem inserida no artigo 284 do projeto de lei, o qual estabelece que “em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício”.
Em decorrência se encontrar estipulada na Seção II, destinada especificamente às Tutelas de Urgência cautelar e satisfativa, levanta a questão se é possível aplicar a norma também ao instituto jurídico da tutela da evidência.
Neste tópico, não será precipitado afirmar que o juiz poderá conceder tutela da evidência de ofício no caso em que um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles se mostrar incontroverso.
5. PROJETO DA TUTELA ANTECIPADA NA CÂMARA FEDERAL
Atualmente em trâmite na Câmara dos Deputados, o projeto do novo Código de Processo Civil, em especial, a antecipação da tutela, tem inúmeras modificações e novidades, algumas tão apenas formais, tópicas, outras, mais profundas.
Com relação à antecipação de tutela, diferenciando-a, já da tutela de urgência/evidência, o projeto do novo CPC apresenta várias alterações no instrumento jurisdicional.
Logo no início, é notório o tratamento dispensado à tutela antecipada e à tutela cautelar.
Por seu turno, o projeto dispõe dos instrumentos referidos como dois tipos de tutela da espécie do gênero tutela de urgência, não mais destinando um livro ao processo cautelar nem disciplinando, por outro lado, procedimentos cautelares específicos.
Nessa linha, o projeto do novo CPC em trâmite na Câmara Federal, a tutela antecipada fundada na urgência e a tutela cautelar são tratadas no mesmo título, juntamente com a nova tutela da evidência.
A partir de 2002, com a previsão legal da fungibilidade das tutelas de urgência, traduzida no § 7º do artigo 273 do CPC, reconhecendo a bipolaridade do instituto, passou-se a dar tratamento idêntico às duas espécies de tutelas de urgência, fato este reconhecido no anteprojeto do Código de Processo Civil.
A rigor, é o que se pode observar por meio do artigo 283 do Projeto, in verbis: Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Com efeito, tanto a tutela satisfativa (antecipada) como a tutela assecuratória (cautelar) estão disciplinadas conjuntamente em um mesmo dispositivo. Apesar de ter abolido o livro das medidas cautelares, há, no projeto, previsão de dois tipos de procedimentos para as tutelas de urgência: o das medidas requeridas em caráter antecedente semelhante ao processo cautelar preparatório, porém com algumas modificações relativas à estabilização dos efeitos da urgência concedida, e o das medidas requeridas em caráter incidental.
No tocante às tutelas postuladas em caráter antecedente, sobressai a previsão de maior força e estabilidade da tutela de urgência concedida quando o requerido, após a efetivação integral da decisão liminar, deixar de impugná-la, acarretando inclusive a extinção do processo antecedente, mantendo-se a eficácia da medida deferida após a extinção.
Esse é o contexto da redação do artigo 288 e seus parágrafos do Projeto:
Art. 288. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo requerente presumir-se-ão aceitos pelo requerido como verdadeiros, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco dias.
§ 1º Contestada à medida no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, caso haja prova a ser nela produzida.
§ 2º Concedida à medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.
Deve-se destacar que a liminar deferida não terá força de coisa julgada material, apenas formal, pois poderá ser revogada por outra decisão proferida em processo ulterior instaurado por qualquer das partes.
A propósito, essa é a inteligência do parágrafo 2º do artigo 290 do Projeto, que assim dispõe:
§ 2º Nas hipóteses previstas no art. 289, §§ 2º e 3º, as medidas de urgência conservarão seus efeitos enquanto não revogadas por decisão de mérito proferida em ação ajuizada por qualquer das partes.
De igual sorte, deve-se consignar que o instituto da tutela da evidência representa, em verdade, uma tutela antecipada não fundada na urgência, mas, ao contrário, na maior evidência do direito veiculado por uma das partes.
A tutela da evidência, diferentemente daquela estabelecida pelo Senado Federal, não é instituto realmente novo, posto que já previsto, ao menos parcialmente, na sistemática atual, porém sem nome próprio.
Nesse turno, estabelece o artigo 285 do projeto as hipóteses de concessão da chamada tutela da evidência, em que será dispensada a demonstração de urgência para a concessão de tutela antecipada, conforme dispositivos ora citados abaixo:
Art. 285. Será dispensada a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação quando:
I - ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;
II - um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;
III - a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou
IV - a matéria for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante.
Parágrafo único. Independerá igualmente de prévia comprovação de risco de dano a ordem liminar, sob cominação de multa diária, de entrega do objeto custodiado, sempre que o autor fundar seu pedido reipersecutório em prova documental adequada do depósito legal ou convencional.
Como se pode constatar pela leitura do artigo 285, todos os seus incisos, com exceção do II, tratam de hipóteses de tutelas de cognição sumária, precárias, pois o inciso II trata de caso de julgamento final de parte do pedido ou dos pedidos em sede de cognição exauriente, não sendo caso de decisão precária e provisória, mas, diversamente, de decisão definitiva de mérito.
Para Marinoni e Mitidiero, à exceção do inciso II, os demais incisos do artigo 285 traduzem uma defesa inconsistente ou previsivelmente inconsistente. Assim sustentam: “Os demais casos podem ser agrupados sem maiores dificuldades sob o conceito de defesa inconsistente. A diferença está em que as situações dos incisos I e III requerem a participação do réu para as suas configurações, ao passo que aquela descrita no inciso IV pode ser configurada inaudita altera parte, já que é possível aferir liminarmente a existência de julgamento de casos repetitivos ou de súmula vinculante a favor da posição jurídica do autor. Em todos estes casos, a defesa ou mostra-se inconsistente ou é previsivelmente inconsistente”.
E continuam os referidos autores: “A hipótese do art. 285, I, é a mesma presente no art. 273, II, Código vigente. Rigorosamente, por si só dá conta das demais hipóteses, já que abusa do direito de defesa ou age com manifesto propósito protelatório quem oferece defesa inconsistente”.
Assim sendo, como se aflora do contexto programático, a referida tutela da evidência, em que pese mais especificada e mais detalhada no projeto do novo Código de Processo Civil, representa a própria tutela antecipada não fundada na urgência já prevista no atual Código, em seu artigo 273, inciso II, mas como hipótese genérica de defesa inconsistente.
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Notas
2 Paulo Dourado de Gusmão. Introdução ao estudo do direito, p. 110-101.
3 CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, apud DELGADO, JOSÉ AUGUSTO. A demora na entrega da prestação jurisdicional. Responsabilidade do Estado. Indenização. Revista Jurídica, Porto Alegre, 226/5.
4 BARBOSA, Ruy. Discurso aos bacharelandos da Faculdade de Direito de São Paulo em 1920. In: Oração aos moços. São Paulo: Mensário Acadêmico, s/d, p. 42
5 Arangio Ruiz. Instituciones de derecho romano, p. 158.
6 José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo. Lições de história do processo civil romano, p. 40-49.
7 MONTENEGRO FILHO, Misael. Projeto do Novo Código de Processo Civil: confronto entre o CPC atual e o projeto do novo CPC: com comentários às modificações substanciais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 275.
