Resumo: Este trabalho trata do problema relativo ao conceito de Direito, partindo da indicação da origem e do significado da própria palavra, passando pela exposição das principais idéias do pensamento filosófico-jurídico sobre o assunto e pelo registro de algumas considerações necessárias para a sua compreensão, para, afinal, ser concluído com a indicação de uma postura que se afigura como satisfatória.
Sumário: 1. Introdução. 2. A palavra "Direito". 3. Um enfoque simplificado do pensamento filosófico-jurídico sobre o conceito de Direito. 4. A postura céptica. 5. Da necessidade de uma definição do Direito e da ciência a quem compete essa tarefa. 6. O "porquê" das dificuldades existentes para definir o Direito. 7. O modo de conceber o Direito em diversas correntes filosóficas. 7.1. Doutrinas de orientação sociologista ou realista. 7.2. Positivismo jurídico. 7.3. Teorias jusnaturalistas. 8. Como enfrentar o problema relativo à dificuldade de conceituar o Direito. 9. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Outrora Kant afirmou que os juristas ainda procuram uma definição do seu conceito de Direito. Essa constatação é, atualmente, tão acertada quanto antes, como se percebe, por exemplo, nas palavras de Pérez Luño1, enfatizando que "existem poucas questões, no âmbito dos estudos jurídicos, que hajam motivado tão amplo e, aparentemente, estéril debate como aquela que faz referência à pergunta quid ius(?), que coisa é o direito(?)". Houve quem afirmasse, sobre o conceito de Direito, que se trata de um paradigma de ambigüidade.
Não obstante, se é certo que continua sendo um problema encontrar uma definição unitária do Direito, não se pode deixar de registrar que da obstinação e inquietude metódica de muitos juristas bons frutos têm sido colhidos. Se por um lado não se logrou alcançar uma definição única e universalmente válida do Direito, por outro pôde-se encontrar fórmulas para solucionar essa problemática, sem quaisquer prejuízos para o avanço do conhecimento do Direito. Além do mais, dos estudos que têm sido desenvolvidos ao longo do tempo para a compreensão desse fenômeno, paralelamente imenso número de outras questões problemáticas da Ciência Jurídica foram melhor compreendidas ou solucionadas.
Adiante, respeitadas as limitações impostas em caráter acadêmico, apontar-se-á um panorama do tema em questão.
2. A PALAVRA "DIREITO"
Não convém iniciar uma discussão sobre o conceito de Direito, sem antes fazer pelo menos uma breve incursão na história da origem do vocábulo que qualifica o objeto de estudo, ou seja, a palavra "direito", até porque isso constitui de certo modo apontar o próprio conceito, numa de suas facetas: a gramatical. Nesse tema, são primorosos os registros de Levaggi2, conquanto se deva advertir para o fato de que existem pequenas variantes dessa sua mesma tese, a que se faz referência nas linhas seguintes.
Ensina o prestigiado mestre argentino que a palavra Direito, com o sentido jurídico atual, não foi sequer conhecida por gregos e romanos. O Direito destes últimos formou-se a partir dos mores, definidos por Ulpiano como "o tácito acordo do povo, arraigado por um largo costume." Os mores constituiam-se em condutas dos antepassados, realizadas de uma só vez. Esses antepassados foram divinizados porque tinham bondade unanimemente reconhecida (boni mores), de modo que suas condutas deviam ser respeitadas. A justiça ou injustiça dos atos das pessoas passou a ser medida, para as gerações que se seguiram, segundo sua conformidade ou desconformidade com os mores. Estes, por não estarem formulados em preceitos concretos, foi necessário determiná-los em cada caso que se apresentava.
Os pontífices já discerniam, primitivamente, quando um mos não era lesivo a outro homem, ou seja, quando era jurídico (ius est). O mesmo fizeram os juízes e prudentes, desde a Lei das XII Tábuas, pois, cabia-lhes "descobrir" a solução justa que estava contida nos dados de cada situação litigiosa. Porque as declaração desses julgadores eram válidas para todos os atos semelhantes que ocorriam na cidade, o ius adquiriu valor normativo, tornando-se o ius da cidade, ou seja, o ius civile.
Ius é uma palavra que provém do índio-irânio yaus, que significa "o ótimo" ou "o máximo", com relação a uma coisa ou pessoa. A lei (lex) tem uma origem distinta. Era a norma imposta pelo povo reunido em comícios ou por um magistrado. A Lei das XII Tábuas (450 a.C.) quebrou o monopólio da criação do Direito que tinham os pontífices (Patrícios) e deu lugar à aparição da nova fonte do Direito. Essa diferença entre ius e lex subsistiu durante a fase do Império em Roma.
Conclui, assim, o referido mestre, que a palavra "direito" não procede do Direito romano. Foi ela introduzida no vocabulário jurídico pelo Direito canônico, que a tomou da cultura judia-cristã. Tanto a lei de Moisés como a lei de Cristo dirigiam a conduta pelo reto caminho (directum). Por extensão, se aplicou esse vocábulo à norma jurídica. Antes de ser aceito pela língua erudita, se usou na fala popular para nomear o Direito consuetudinário. Desse modo foi como ius e direito se converteram em sinônimos.
Ao se formarem as línguas latinas, conservou-se a voz "direito" para designar o ordenamento jurídico. Ius desapareceu, porque expressava um ato de declaração que não se realizava mais. Em troca, mantiveram a vigência seus derivados: o ato de declarar ou constituir o Direito em juízo (iudicare = julgar), quem o fazia (iudex = juiz), a faculdade de fazê-lo (iurisdictio = jurisdição).
Como sinônimo de direito se empregou, em cada época, a palavra que expressou a forma habitual de estabelecê-lo: foro, costume, lei.
3. UM ENFOQUE SIMPLIFICADO DO PENSAMENTO FILOSÓFICO-JURÍDICO SOBRE O CONCEITO DE DIREITO
Gusmão3 aponta que o pensamento filosófico-jurídico em torno do conceito de Direito manteve-se em duas correntes antagônicas: a dos que admitem um conceito universal do Direito e a dos que consideram impossível estabelecer-se tal conceito.
Entre os que acham possível existir um conceito de Direito comum a todos os Direitos não há acordo, sendo longa a disputa entre Idealistas e Positivistas. Essa disputa corresponde àquela mesma luta histórica da Filosofia, dos que afirmam que se deve contemplar a realidade fora de nós, sendo a Filosofia "conhecimento do mundo", com os que propugnam pela consideração da realidade em nós, sendo a Filosofia "o conhecimento de nós mesmos".
Dentro da corrente dos que admitem um conceito de Direito comum a todos os Direitos, os denominados Idealistas - que são também conhecidos como Neokantianos (os mais recentes) e Criticistas - , consideram que a experiência jurídica só seria possível com o auxílio do conceito a priori, pois há uma transcendência, lógica, do conceito à experiência jurídica, como condição do conhecimento jurídico. Assim, a experiência jurídica só seria possível com o auxílio desse conceito a priori. Concluem os Neokantianos, por isso, que o conceito de Direito está em nós, devendo ser deduzido pela razão, sem o concurso da experiência. Por sua vez, os Positivistas sustentam que o conceito de Direito seria obtido indutivamente, através de generalizações dos dados fornecidos pela experiência jurídica. Daí ser o conceito do Direito estabelecido a posteriori em relação à experiência. Stamler e Del Vecchio objetaram essa tese, afirmando que não se poderia reconhecer o Direito entre os demais fenômenos, se não tivéssemos em mente um critério do Direito, indispensável para selecionar o fenômeno jurídico dos demais fenômenos históricos.
Na corrente dos que negam a possibilidade de existência de um conceito de Direito comum a todos os Direitos há os Céticos e os Agnósticos. Os Céticos não admitem constantes no fenômeno jurídico, em face da multiplicidade e variabilidade dos dados fornecidos pela experiência jurídica; daí não ser viável a elaboração de um conceito de Direito com validade para todos os Direitos. Os Agnósticos, sem admitir a viabilidade do exame filosófico do Direito, só aceitam a possibilidade de se estabelecer deste um conceito empírico, convindo, assim, a um determinado sistema positivo.
4. A POSTURA CÉPTICA
Sempre existiu quem negasse a possibilidade de fundamentar o Direito, afirmando que este não tem qualquer fundamento intrínseco, mas exprime apenas a autoridade e a força. Exemplos bastante remotos podem ser citados em ARCHELAU, filósofo da Escola Jônica, discípulo de ANAXÁGORAS, afirmando que "o Direito não existe por natureza, mas apenas por virtude da lei"; entre os Sofistas, TRASÍMACO afirmou que "a Justiça é o que ao mais forte convém".
A filosofia dos cépticos provém da Escola Céptica, fundada por PIRRON. Essa Escola aconselhava a suspensão de todo o juízo em torno do conceito de Direito e se baseava nas instituições, costumes e leis discordantes entre si. Inferia ser impossível afirmar que algo fosse verdadeiramente justo ou injusto em si, sem primeiro atender a uma lei, costume ou instituição. Os cépticos utilizaram como argumento para demonstrar a impossibilidade do conhecimento in generi do Direito o argumento que foi o favorito utilizado pelos Sofistas no combate à autoridade da lei: a instabilidade e arbitrariedade do Direito positivo.
Em suma, pode-se dizer que o movimento céptico se baseou na consideração de que cada povo, em cada época, determina o que é o Direito segundo o seu modo próprio. Significa que a história não nos pode apresentar o Direito - apenas nos indica os "Direitos" correspondentes aos sistemas jurídicos positivos e aos seus diversos momentos de desenvolvimento.
Giorgio Del Vecchio4 dá conta de que o cepticismo foi retomado mais tarde pela Segunda e pela Terceira Academias, embora atenuada a radicalidade que assumira como "pirronismo". Exemplificando as posições dos cépticos, o referido autor cita a conhecida perturbação proporcionada em Roma pela dialética de CARNÉADES DE CIRENE, que era embaixador da Grécia, ao sustentar que o critério do justo não se funda na natureza; bem assim, o mesmo pensamento, formulado pelos modernos cépticos franceses dos séculos XVI e XVII, dentre os quais MONTAIGNE, que dizia: "que bondade será essa, que da banda de lá do rio é delito (?)"; e PASCAL: "três graus de latitude revogam toda uma jurisprudência".
O mesmo Del Vecchio5, invocando célebre argumento de DESCARTES (se eu duvido, enquanto duvido, penso), adverte e sentencia, por fim, que embora reapareça periodicamente, a negação céptica representa apenas fase transitória do pensamento; não pode o cepticismo aquietar o espírito humano, pois este encontra, na consciência que de si mesmo tem, a prova irrecusável e peremptória de uma existência e cognoscibilidade.
5. DA NECESSIDADE DE UMA DEFINIÇÃO DO DIREITO E DA CIÊNCIA A QUEM COMPETE ESSA TAREFA
Segundo Del Vecchio6, se a noção comum e vaga de Direito pode às vezes bastar para certos fins particulares, é contudo insuficiente para os fins superiores do conhecimento. As manifestações vulgares da atividade jurídica são facilmente reconhecidas por todos, porém, frente aos problemas mais elevados e gerais, quando se trata de situar a idéia do Direito na ordem do saber, de determinar-lhe os elementos essenciais, de distingui-la de outros objetos e categorias afins, surgem dúvidas e dificuldades que a noção vulgar é impotente para resolver.
A solução de tais problemas requer uma investigação que não pode ser feita por nenhuma ciência jurídica stricto sensu, isto é, do Direito positivo, porque cada uma destas ciências tem por objeto só uma parte da realidade jurídica, enquanto que a definição lógica deve abranger todos os sistemas jurídicos, inclusive os não positivos; isto é: indicar o limite de toda a possível experiência jurídica.
Nesse mesmo diapasão, Hadbruch7 explica que a Ciência do Direito, repetidas vezes, já tem tentado captar por via indutiva um conceito de Direito, procurando extraí-lo dos próprios fatos ou fenômenos jurídicos, salientando que é fundamentalmente possível chegar, por meio do confronto de diferentes fenômenos desta natureza, a determinar o conceito que lhes está a todos na base; o que não é possível é fundamentá-lo.
Esse pensamento é também o de Recasens Siches8, para quem o esclarecimento do conceito essencial ou universal do Direito não pode ser subministrado pela Ciência Jurídica, em sentido estrito, porque esta versa sobre os vários ramos concretos do Direito positivo e, portanto, considera as especialidades que cada um destes oferece, é dizer, dá conta e razão do que o Direito civil tem de civil, do que o penal tem de penal, das concreções singulares do Direito mexicano, das próprias do Direito argentino, etc. E segue o renomado jusfilósofo, esclarecendo que seria enganoso supor que este conceito geral ou essencial possa ser fundado por via de comparação indutiva dos dados dos múltiplos Direitos conhecidos. Tal fundamentação resultaria injustificada logicamente por duas razões. Em primeiro lugar, porque esse procedimento de indução requereria revolver previamente o campo da experiência jurídica, sobre o qual haveria de exercer-se a comparação e a generalização; mas cabalmente este deslinde do campo da experiência jurídica, precisa, na estrutura lógica ou objetiva do conhecimento, que se disponha previamente do conceito geral ou essencial do Direito, graças ao qual se possa delimitar com rigor a área própria de dita experiência jurídica. Assim, resulta que para levar a cabo o procedimento de indução, com vistas a conseguir mediante ele a essência do jurídico, seria necessário ter de antemão essa noção essencial ou universal, que é precisamente a que se trataria de encontrar. Em segundo lugar, aquela suposta via indutiva para lograr o conceito essencial ou universal do Direito resultaria também impossível, necessariamente frustrada, por outra razão, a saber: porque o que se busca é uma noção absolutamente universal; e ocorre que o que se patenteia em cada um desses ramos concretos da Jurisprudência dogmática é tão-só a série de singularidades ou especialidades que oferecem os conteúdos jurídicos de cada um deles.
Conseqüentemente, para obter a noção universal ou essencial do jurídico, precisa uma indagação de outro tipo diverso do que é característico das ciências jurídicas, a saber: urge uma indagação de caráter filosófico, tarefa da Filosofia do Direito.
6. O PORQUÊ DAS DIFICULDADES EXISTENTES PARA DEFINIR O DIREITO
É bem pertinente a observação de Hart9, segundo a qual há um estranho contraste entre o debate teórico infindável para encontrar a definição do Direito, e a aptidão com que a maior parte dos homens cita, com facilidade e confiança, exemplos de Direito, se tal lhes for pedido. De fato, praticamente toda pessoa é capaz de citar vários exemplos de significados para o Direito.
Exsurge daí uma perplexidade, pois, se praticamente todas as manifestações do Direito são do conhecimento comum, como é que a questão "O que é o Direito(?)" tem persistido e lhe têm sido dadas tantas respostas?
Pérez Luño10, enfatizando que no nosso tempo continuam tendo valor as considerações de Kant sobre a dificuldade que entranha o levantamento de uma definição do Direito, é ao mesmo tempo otimista, considerando que não há por que desprender conclusões melancólicas a propósito da esterilidade do trabalho dos juristas na sua secular tentativa de circunscrever o objeto de seu próprio estudo. Citando exemplo dado por Hart, evidencia que é provável que um médico, ou um químico, não se houvessem em menos dificuldades do que um jurista, se se lhes exigisse sua definição da medicina ou da química, sendo possível que suas respostas fossem diversas, segundo o ângulo de que observassem o fenômeno a definir. Entende, assim, que a dificuldade de definir o Direito é, de uma parte, um problema de diversidade de perspectivas de enfoque a partir das quais se lhe contempla. Conclui, desse modo, que as diferentes definições que ao longo da história se tem dado ao Direito não são outra coisa senão a revelação de distintas formas de conceber a ordem social, seu fundamento e seus fins.
Mas - ainda na trilha do referido autor -, há que se ter presente que a variedade de definições que se pode dar a uma realidade determinada depende necessariamente de uma mudança na própria realidade objeto da definição. E essa complexa e multiforme realidade que denominamos "Direito" sempre esteve sujeita a sensíveis mutações ao largo dos tempos, o que também dificulta a adoção de uma definição unitária do Direito. Portanto, a dificuldade de definir o Direito é, ao lado do problema das diferentes perspectivas por que se lhe pode contemplar, também uma conseqüência da sua permanente mutabilidade.
Santiago Nino11 nos aponta, conforme expomos nas linhas seguintes, dificuldades também de mais quatro ordens para definir o Direito, a saber: é um problema de concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade; a palavra "direito" é ambígua, tendo a pior espécie de ambigüidade; a expressão "direito" é vaga; e a palavra "direito" tem carga emotiva.
A adesão a uma certa concepção sobre a relação entre a linguagem e a realidade faz com que não se tenha uma idéia clara sobre os pressupostos, as técnicas e as conseqüências que se devem ter em conta quando se define uma expressão lingüística, no caso, "direito". No pensamento teórico, especialmente no jurídico, tem alguma vigência a concepção platónica a respeito da relação entre a linguagem e a realidade. Acredita-se que os conceitos refletem uma presuntiva essência das coisas e que as palavras são veículos dos conceitos.
Para essa espécie de concepção, a quem Kantorowicz12 atribuiu a denominação de "realismo verbal", existe somente uma definição válida para uma palavra, obtendo-se essa definição mediante intuição intelectual da natureza intrínseca dos fenômenos denotados pela expressão, de modo que a tarefa de definir um termo é, em conseqüência, descritiva de certos fatos. Quase toda a Jurisprudência (a Ciência do Direito) medieval e oriental, e inclusive a moderna, tem acreditado que entre o nome de uma coisa - objeto do pensamento - e a coisa nomeada existe um nexo metafísico que seria perigoso e sacrílego desconhecer.
Ao realismo verbal se opõe a concepção "convencionalista" da relação entre a linguagem e a realidade, defendida pela chamada "filosofia analítica". Os filósofos analíticos supõem que a relação entre a linguagem - que é um sinal de símbolos - e a realidade tem sido estabelecida arbitrariamente pelos homens e, ainda, que mesmo havendo um acordo consuetudinário ao nomear certas coisas com determinados símbolos, ninguém está constrangido, nem por razões lógicas, nem por fatores empíricos, a seguir os usos vigentes, podendo eleger qualquer símbolo para fazer referência a qualquer classe de coisas e podendo formar as classes de coisas que lhe resultem convenientes. Para a análise filosófica as coisas só têm propriedades essenciais na medida em que os homens façam delas condições necessárias para o uso de uma palavra; decisão que, naturalmente, pode variar. Assim, quando nos enfrentamos com uma palavra como, por exemplo, "direito", temos que lhe dar algum significado se pretendemos descrever os fenômenos denotados por ela, pois não é possível descrever, por exemplo, o direito argentino, sem saber o que "direito" significa.
Sobre a ambigüidade da palavra "direito", observa-se que ela tem vários significados relacionados estreitamente entre si, o que a torna de uma ambigüidade da pior espécie. Veja-se as seguintes frases: "O Direito brasileiro não prevê a pena de morte"; "Tenho direito a dispor de meus bens"; e "O direito é uma disciplina complexa". Na primeira frase, direito significa o que se chama "direito objetivo", ou seja, o ordenamento jurídico; na segunda, significa "direito subjetivo", o mesmo que faculdade; e na terceira frase, a palavra direito refere-se à investigação, ao estudo da realidade jurídica que, inclusive, tem como objeto o direito nos dois sentidos anteriores.
No que concerne à afirmação de que a expressão "direito" é vaga, para demonstrá-la basta dizer que não é possível enunciar, tendo em conta o uso ordinário, propriedades que devem estar presentes em todos os casos em que se usa essa palavra. Alguns pretendem que a coatividade é uma propriedade que na linguagem corrente se exige em todos os casos do uso de "direito", mas há setores da realidade jurídica que não consideram relevante essa propriedade; outros setores propõem como propriedade necessária do conceito de Direito que se trate de diretivas promulgadas por uma autoridade, mas, nesse caso, têm que se esquecer dos costumes, que não apresentam tal propriedade etc.
Por fim, quanto à carga emotiva, é de se ter em mente que as palavras, além de servirem para referir-se a coisas ou fatos e designar propriedades, também servem, às vezes, para expressar emoções e provocá-las nos demais. Há inclusive palavras que só têm esta última função, como, por exemplo, "ai" (para expressar um sentimento de dor) ou "hurra" (para expressar um susto ou emoção); outras com significado tanto descritivo como emotivo (como "democracia" e "bastardo") e outras só com significado cognoscitivo (como "quadrado" e "caneta"). Direito é uma palavra com significado emotivo favorável, pois, nomear com esta palavra uma ordem social implica condecorá-la com um rótulo honorífico e reunir ao redor dela as atitudes de adesão das pessoas. E quando a palavra tem carga emotiva, fica prejudicado o seu significado cognoscitivo, uma vez que as pessoas estendem ou restringem o uso do termo para abarcar com ele ou deixar de fora de sua denotação os fenômenos que apreciam ou rechaçam, segundo seja o significado emotivo favorável ou desfavorável. Para dar apenas um exemplo prático da imprecisão que isso provoca no campo de referência da expressão, basta citar a velha polêmica entre jusnaturalistas e positivistas em torno do conceito de direito.
Não é digna de aprovação, portanto, grande parte das polêmicas entre juristas empenhados em impor absolutamente sua visão do Direito, porque este, como visto, se trata de uma realidade que, sendo única, assume em sua plenitude uma pluralidade de dimensões.
