3. A importância de especificar corretamente o objeto da contratação
Um dos temas mais importantes contidos no Termo de Referência trata-se da especificação do objeto. Por vezes verifica-se que a Administração faz aquisições de produtos com qualidade deficiente e muito se alega que se deve ao fato da busca pelo menor preço. Isso é uma inverdade. É possível se fazer boas contratações e o caminho correto para isso é a confecção de um Termo de Referência de qualidade, principalmente no que se diz respeito à especificação do objeto.
A especificação dever ser feita de forma precisa, suficiente e clara, evitando especificações que, por serem excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, possam restringir ou prejudicar a competição, configurando, assim, a prática de atos antieconômicos.
O Tribunal de Contas da União sumulou a esse respeito:
SÚMULA TCU 177: A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
A descrição do objeto não deve ser demasiadamente breve, omitindo informações ou detalhes que impactam no valor da proposta, nem muito menos excessivamente detalhada a ponto de direcionar a licitação para determinado fornecedor. Dessa feita, é inadequado reproduzir literalmente as especificações técnicas de manuais, folders ou catálogos, pois isso pode direcionar a concorrência para uma marca ou produto específico, o que fere o princípio da competitividade das contratações públicas.
O Tribunal de Contas da União já posicionou-se em julgados demonstrando que processos licitatórios com deficiência no Termo de Referência são passíveis de anulação:
10. O termo de referência deficiente, sem detalhamento dos serviços a serem prestados e a sua forma de medição (irregularidade descrita na alínea ‘a’), propiciou que se pagasse mensalmente à contratada um valor fixo de R$ [...] pela manutenção de equipamentos, quer tenha havido apenas um conserto/manutenção simples, quer tenha havido vários e complexos. [...] Diferentemente do que afirmou o responsável, não é possível sustentar que o termo de referência estava suficientemente especificado se não havia uma estimativa de quais serviços seriam prestados mensalmente e em quais equipamentos. O termo não esclareceu qual seria a periodicidade da manutenção preventiva dos aparelhos, nem estabeleceu, para os casos de manutenção corretiva, as expectativas de conserto. A previsão genérica de que a manutenção seria feita em todos os aparelhos e o estabelecimento de um valor fixo mensal para remunerar esses serviços não atende aos arts. 3º, II, da Lei 10.520/2002 e 9º, I, do Decreto 5.450/2005.
(Acórdão 434/2016-TCU-Plenário)
9.7.2. especificação de forma imprecisa do objeto da licitação, a ponto de comprometer a respectiva identificação pelos potenciais interessados, o que ocorreu no âmbito do edital do Pregão Eletrônico [omissis] e na correspondente publicação no portal de compras Comprasnet (“prestação de serviços de modernização administrativa portuária”), em prejuízo aos princípios da publicidade e da competitividade, com descumprimento do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 1823/2017-TCU - Plenário)
Santana, Camarão e Chrispim (2013) destacam a importância da especificação do objeto no Termo de Referência:
A definição do objeto em toda a sua latitude talvez seja de longe o aspecto mais polêmico (e interessante) a constar do Termo de Referência. Especificar um objeto a ser licitado é como talhar uma roupa no corpo de um modelo. Uma especificação excessivamente detalhada pode gerar uma restrição à licitação e resultar em um direcionamento do certame, que representa não só um ilícito administrativo, mas também a prática de um tipo penal. Por outro lado, uma especificação muito aberta costuma ser a origem de todo tipo de equivoco e problema que circunda uma contratação, ou até mesmo a porta de entrada para contratados de má-fé e de inúmeras atitudes (praticadas por agentes da administração ou por terceiros) lesivas ao erário, tais como: medições propositalmente malfeitas, superfaturamento, fornecimento de bens ou serviços de baixíssima qualidade a custos desproporcionais ao benefício oferecido.
(SANTANA, CAMARÃO e CHRISPIM 2013, p. 46-47)
Nieguhr (2008) ensina que para confecção do Termo de Referência, a primeira coisa a ser feita, é especificar o Objeto a ser licitado. No mínimo, deve-se definir o que a Administração Pública necessita, o que pretende com a futura contratação, além de determinar o modo como o objeto da contratação deve ser executado, definindo de métodos, estratégias de suprimentos e prazos de execução.
A correta descrição do item é crucial para determinar se atenderá ou não às necessidades da compra. É de suma importância que a descrição seja detalhada o suficiente para evitar dúvidas tanto por parte dos licitantes quanto dos responsáveis pela aquisição (BRSCAN, 2009). Neste contexto, ressalta-se a relevância do conhecimento e da precisa especificação do item, visando prevenir descrições equivocadas que possam resultar em insatisfação durante o recebimento do item contratado no futuro.
Segundo Pires (2011), a falta de especificação completa do bem ou serviço a ser adquirido impede que o licitante realize uma cotação precisa e apresente a melhor proposta. Para a administração, isso pode resultar em uma série de inconsistências técnicas, perdas econômicas, atrasos de tempo, problemas de qualidade, entre outros, tornando o termo de referência suscetível a questionamentos ou até mesmo à impugnação do processo licitatório. Portanto, destaca-se a importância do responsável pela elaboração do termo de referência especificar de maneira precisa o que é necessário, para que finalidade, atendendo a quem, com qual finalidade e de que maneira.
O doutrinador Ronny Charles traz a seguinte contribuição sobre o tema:
Orienta-se no sentido de que os instrumentos convocatórios não contenham excessivo detalhamento objetivo, evitando o direcionamento da licitação ou a restrição de seu caráter competitivo, sob pena de invalidação ou sustação do certame pelo Poder Judiciário. Assim, quaisquer especificações ou condições que restrinjam o universo de possíveis fornecedores dos bens ou prestadores de serviços devem ser devidamente justificadas e fundamentadas tecnicamente em razão do objeto do certame e do interesse público a ser alcançado.
(TORRES, 2023, pag. 166,167)
Ainda sobre a especificação do objeto é importante trazer as providencias importantes elencadas pela cartilha do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Verificar as condições de mercado, como prazo de validade do produto. Verificar os padrões tecnológicos vigentes para o produto ou serviço, para evitar a aquisição de produto “fora de linha” ou de difícil manutenção por falta de peças de reposição. Muitas vezes, além de descrever o produto que se quer, pode ser de muita valia escrever o produto que não se quer, mediante justificativa. Verificar leis, decretos, regulamentos, portarias e demais atos normativos aplicáveis ao objeto.
Denúncia n. 912.181, 18/08/15
4. Considerações Finais
Diante do estudo apresentado restou evidenciada a importância do Termo de Referencia nas compras públicas. Um dos pilares da Lei 14.133/2021 é a ênfase do planejamento, elemento essencial e indispensável para a gestão eficiente com contratações que verdadeiramente atendam as demandas da Administração Pública. O planejamento privilegiará a solução mais adequada para as necessidades identificadas à medida que adota uma abordagem dinâmica que envolve a integração de projeções relativas a variações previsíveis no futuro, juntamente com a implementação de medidas para lidar com eventos imprevisíveis ou com consequências não estimáveis.
Falhas no planejamento podem resultar em diversas consequências negativas, tais como construções deficientes, aquisições inadequadas, produtos de qualidade inferior, escassez de materiais, dimensionamento inadequado, desperdício de recursos públicos, condições inadequadas de armazenamento, potencial para práticas licitatórias ilegais e, por conseguinte, contratações ilícitas e rescisões contratuais, além de prazos mal definidos.
Novamente citamos a cartilha do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Termos de Referência ou Projetos Básicos incompletos, vagos, deficientes e sem controle de qualidade redundam a licitação em vício insanável, passível de colocar sob séria e grave ameaça o sucesso da contratação, os objetivos perseguidos pela Administração e, a toda evidência, a tutela sobre o gasto público.
Decisão do TCEMG: Consulta n. 657.018, 07/08/02.
Em face disso, concluí-se que a elaboração do Termo de Referência com qualidade é fazer com que as funções administrativas sejam exercidas com eficiência, perfeição e rendimento esperado pela população. A administração não pode se contentar em seguir apenas a estrita legalidade, mas também atingir resultados positivos e satisfatórios atendendo o interesse público na sua mais ampla concepção.
5. Referências
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Abstract: The objective of this article is to carry out an analysis of the Term of Reference, the constitutive document of the internal phase of public procurement processes and provided for in the New Bidding Law, Law No. 14,133, of April 1, 2021. An approach will be carried out using the method dialectical, aiming through discussion, argumentation and bibliographical research, to work on the topic in a qualitative way through principles and norms. This doctrinal discussion is intended to show that the Terms of Reference, despite being a document created in the internal phase, produces relevant and essential effects for the success of a bidding process. The Term of Reference is a guiding document for the object to be contracted and its inefficient production may compromise the efficiency of the bidding process.
Key words: Bids. Reference term. Planning. Governance.
