A presunção de inocência, no Brasil, é relativa? Penso que sim, apesar de que na CRFB de 1988 não ser. A presunção de inocência foi um intenso debate sobre a prisão em segunda instância.
Quem responde processo criminal não é culpado, não é absolvido. Não há trâmite em julgado. As normas são cridas pelos membros dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. E também por empresas, sindicatos, associações etc. Se as normas são criadas, elas se aplicam a todos os cidadãos. Nas empresas, nos sindicatos, nas associações, as normas são para todos, sem distinções. É o princípio da isonomia. Certo que há diferenciações. No caso de uma gestante, de gênero feminino ou transexual, existe a peculiaridade de sua condição. Se antes, da gravidez, exercia trabalho insalubre, com a gestação não mais exercer. (1)
Pois bem. Sobre a presunção de inocência, o nosso ordenamento jurídico:
1) O princípio da dignidade humana é basilar no corpo constitucional:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;"
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. "(Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo: DLG nº 186, de 2008, DEC 6.949, de 2009 , DLG 261, de 2015 , DEC 9.522, de 2018)
2) Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948:
Artigo 11:
1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso.
3) DECRETO Nº 4.388, DE 25 DE SETEMBRO DE 2002
Artigo 66
Presunção de Inocência
1. Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável.
2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado.
3. Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável.
4) DECRETO Nº 678, DE 6 DE NOVEMBRO DE 1992
ARTIGO 8 — Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas.
Depreende-se, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948 influenciou, e muito, todos os ordenamentos mundiais. Muito antes da DUDH, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, já previa, contra o arbítrio do monarca, a presunção de inocência:
Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.
A DANÇA DAS CADEIRAS
As decisões dos ministros do STF causam, sim, enormes confusões nas mentes dos cidadãos. Não à toa, o STF é amado ou odiado conforme decisões, principalmente decisão monocromática.
Os fatos:
1) Edital de concurso não pode barrar candidato que responde a processo criminal
"A maioria dos ministros entendeu que a rejeição do candidato por esse motivo contraria o entendimento do STF sobre a presunção de inocência.
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal STF), em sessão realizada nesta quarta-feira (5), julgou inconstitucional a exclusão de candidato de concurso público que esteja respondendo a processo criminal. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 560900, com repercussão geral reconhecida, e a decisão se refletirá em pelo menos 573 casos sobrestados em outras instâncias.
Disciplina e hierarquia
No caso examinado, um policial militar que pretendia ingressar no curso de formação de cabos teve sua inscrição recusada porque respondia a processo criminal pelo delito de falso testemunho. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT) considerou ilegítima a exigência constante do edital e invalidou a decisão administrativa que havia excluído o candidato. No recurso interposto ao Supremo, o Distrito Federal argumentava que a promoção de policiais que estejam sendo investigados pelo cometimento de crimes e sérios desvios de conduta afeta o senso de disciplina e hierarquia inerentes à função. Afirmava, ainda, que o princípio constitucional da presunção de inocência se aplica apenas no âmbito penal, visando à tutela da liberdade pessoal, e não à esfera administrativa.
Presunção de inocência
Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Roberto Barroso, pelo não provimento do recurso. Em voto apresentado em maio de 2016, ele afirmou que a exclusão do candidato apenas em razão da tramitação de processo penal contraria o entendimento do STF sobre a presunção de inocência. De acordo com o ministro, para que a recusa da inscrição seja legítima, é necessário, cumulativamente, que haja condenação por órgão colegiado ou definitiva e que o crime seja incompatível com o cargo."
Procedimento interno
O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto-vista do ministro Alexandre de Moraes, que divergiu do relator, por considerar que, no caso específico em julgamento, a exigência de idoneidade moral para a progressão na carreira militar é compatível com a Constituição Federal. O ministro destacou que, embora se trate de procedimento público de avaliação, o objetivo do concurso para o curso de formação não é o acesso originário ao quadro público, mas procedimento interno e de abrangência estrita, pois se refere apenas aos soldados de determinada circunscrição. Segundo ele, a proibição da candidatura é razoável dentro da disciplina e da hierarquia da Polícia Militar. (2) [grifos do autor]
2) Plenário aprova tese que proíbe edital de barrar candidato que responde a processo criminal
"Na sessão desta quinta-feira (6), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, por maioria de votos, a tese decorrente do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 560900, com repercussão geral reconhecida, realizado na sessão de ontem, quando os ministros reconheceram a inconstitucionalidade da exclusão de candidato de concurso público que esteja respondendo a processo criminal.
A tese aprovada, proposta pelo relator, ministro Luís Roberto Barroso, é a seguinte: “Sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.
O caso julgado envolve um policial militar que pretendia ingressar no curso de formação de cabos, mas teve sua inscrição recusada porque respondia a processo criminal pelo delito de falso testemunho. A maioria do Plenário seguiu o voto do relator, para quem a exclusão do candidato apenas por conta da tramitação de processo penal contraria o entendimento do STF sobre a presunção de inocência.(3) [grifos do autor]
Tudo resolvido, a presunção de inocência, que é constitucional, foi garantida.
A função dos tribunais, isto é, do Poder Judiciário, é julgar as disputas que surgem entre pessoas. Também é de competência dos tribunais se alguma pessoa acusada de crime deve ser condenada ou absolvida. Sem os tribunais, as decisões dos conflitos seriam pela força, isto é, pelo exercício arbitrário das próprias mãos, a famosa "justiça pelas próprias mãos". Com os tribunais, os julgamentos pessoais, isto é, entre os próprios cidadãos, são substituídos pelas normas jurídicas vigentes no Brasil. As decisões dos ministros, dos juízes e dos desembargadores devem se basear na CRFB de 1988, nos tratados internacionais dos quais os Brasil faz parte. Assim, tais personagens devem agir nos limites da lei e agir também como "interprete da lei".
Abaixo, outra decisão:
STF veda candidato que responde a processo criminal em curso de formação da PMMG
"O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), restabeleceu decisão que havia barrado a participação de candidato em curso de formação de sargentos da Polícia Militar de Minas Gerais (PMMG) por responder a processo criminal. O relator acolheu o Recurso Extraordinário (RE) 1436580, apresentado ao Supremo pelo Estado de Minas Gerais.
Presunção de inocência
Um cabo da PMMG teve indeferida sua matrícula para o Curso Especial de Formação de Sargentos por responder a processo criminal pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado, associação criminosa armada e fraude processual. Ele questionou a negativa por meio de mandado de segurança, mas teve o pedido negado na primeira instância por não preencher requisitos do edital e de lei estadual. Mas, ao julgar apelação, o Tribunal de Justiça do Estado estadual (TJ-MG) cassou a decisão e, citando o princípio da presunção da inocência, garantiu ao candidato o prosseguimento no certame.
O tribunal estadual aplicou ao caso a tese firmada pelo Supremo no julgamento do RE 560900, com repercussão geral (Tese 22), de que sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal.
Requisitos
No STF, o Estado de Minas Gerais sustenta que o candidato não preencheu os requisitos para a matrícula no certame. Isso porque uma das previsões do edital é que o candidato esteja em condições de promoção e, de acordo com o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais, não pode concorrer à promoção nem será promovido o oficial que estiver sendo processado por crime doloso.
Peculiaridades
Ao dar provimento ao recurso, o ministro Gilmar Mendes afirmou que o TJ-MG não se atentou às peculiaridades do caso concreto e aplicou incorretamente a tese aprovada pelo Plenário. Segundo o ministro, no julgamento do RE 560900, o Tribunal ressaltou a possibilidade de a lei poder instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas.
O relator explicou que a tese firmada visa impedir arbitrariedades do Poder Público na elaboração de editais de seleções públicas que violem o princípio da presunção de inocência e o livre acesso aos cargos públicos. Contudo, a seu ver, esse entendimento não impede o julgador de apreciar as circunstâncias específicas do caso concreto, para evitar que importantes valores protegidos pela Constituição sejam expostos a grave risco.
Diante disso, Mendes concluiu que a hipótese dos autos é de exclusão do candidato em razão da existência de processo criminal em curso e da expressa previsão do edital e de lei que impossibilitam sua concorrência." (4) [grifos do autor]
Destaco:
a) "(...) o candidato esteja em condições de promoção e, de acordo com o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais, não pode concorrer à promoção nem será promovido o oficial que estiver sendo processado por crime doloso".
b) "(...) a proibição da candidatura é razoável dentro da disciplina e da hierarquia da Polícia Militar".
Se analisarmos bem, com certeza, a maioria do povo brasileiro quer pessoas probas nos cargos e nos empregos públicos. Entra quem não tem crime, isto é, condenação, ou na "voz do povo", não tem "ficha suja". Do ingresso, pela meritocracia no concurso, também a conduta proba. Ora, ser probo antes de ingresso em cargo público não é condição de continuar probo.
Publiquei Ex-condenado(a) pode ser agente público? A resposta curta é: SIM! Não há pena perpétua no Brasil. Cumpriu pena? Livre está para o exercício da cidadania.
A decisão do ministro Gilmar Mendes "condena" pessoa que está sendo processada; ser "processada" não é o mesmo que "condenada". A pessoa "ex-condenado" não está respondendo processo, mas se nos basearmos na ideia de que "é bandido", a impossibilidade de ingressar no setor público. A mesma ideia se forma quando "sendo processado", já há também a ideia de "é bandido". Há uma culpa antes do devido processo legal. Não custa nada relembrar:
PRINCÍPIOS INFRACONSTITUCIONAIS NO PROCESSO PENAL E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
É o poder de punir do Estado. É a persecução do Estado. São os princípios infraconstitucionais:
1) Obrigatoriedade da ação e da investigação
Tanto a ação, pelo Ministério Público, quanto a investigação, pela polícia judiciária, são promovidos por órgãos públicos. Devem, delegado e promotor, não somente aplicar as leis, mas dizer os "motivos".
2) Indisponibilidade da ação e da investigação
Não podem, MP e polícia, arquivar. Podem, sim, fazer relatório para dizerem que não há crime no fato. O promotor pode pedir absolvição, sempre de forma motivada. Juiz pode fazer o controle de legalidade. Do arquivamento do inquérito (art. 28, do CPP)
3) Princípio da Intransigência da ação e da investigação
Teoria monista. A vinculação de agentes por único fato. Ou seja, não se pode vincular pessoas além dos limites dos fatos. Quem não cometeu crime, não pode sofrer ação ou investigação. Diferentemente do CPP, o CPC é possível transferir obrigação para outras pessoas, como na obrigação pecuniária. O credor, p.ex., pode ter os créditos devidos sob o valor da herança.
4) Princípio da Oportunidade da Ação Penal Privada
A vitima de crime pode promover ação e até desistir no decorrer da ação. No caso de ação promovida pelo MP, não há possibilidade de desistência pelo próprio órgão, muito menos investigação — delegacia de polícia.
5) Princípio da indivisibilidade da Ação Penal Privada
É o concurso de agentes em crime de dano. Por exemplo. Dois condutores de automotor. Colisão entre os automotores. Quem colidiu é agredido, fisicamente, por dois homens. A vítima, por ironia do destino, tem ciência de que um dos agressores é namorado de sua irmã. Para não acionar o namorado na Justiça, a vítima resolve não acionar, a pedido de sua irmã, um dos agressores. A vítima não pode escolher mover ação somente contra um dos agressores.
No caso em tela, o MP atuará na ação como fiscalizador (custos legis), ainda que não faça parte do processo.
6) Inércia do juiz
O juiz não pode: deflagrar a pretensão punitiva; não pode agir de ofício; ser parcial, ou seja, decidir de forma subjetiva por convicção ideológica etc. Pode o juiz impulsionar a ação, tão somente quando a ação já estiver iniciada.
7) Verdade Real
Os fatos obtidos durante o processo penal, para a sua apuração, devem ser investigados sem quaisquer restrições, limitações, sempre em respeito às garantias fundamentais. A liberdade é princípio basilar na CRFB de 1988. O juiz depende de fatos devidamente comprovados para que possa aplicar o Direito Penal adequadamente, isto é, em respeito ao Estado de Direito.
A verdade real não e baseia na presunção de culpa.
8) Duplo Grau de Jurisdição
Qualquer cidadão pode se defender e recorrer para obtenção de respostas. Ou seja, a a reanálise de seu processo em instância superior. Não há "processo novo", mas se aproveita da relação processual subjacente.
Imagine que o cidadão condenado, em primeira instância, não tenha o direito de pedir análise da condenação em instância superior (segundo grau). Do site Innocence Project:
Antonio Claudio Barbosa de Castro foi inocentado no dia 29 de julho de 2019, depois de cumprir 5 anos de prisão. Ele foi acusado de ser o “maníaco da moto”, um homem que estuprava mulheres nas ruas de Fortaleza. Em parceria com a Defensoria Pública do Ceará, foram produzidas provas que demonstraram ser impossível que ele fosse o estuprador em série: um vídeo na época do ataque mostra um homem alto, com aproximadamente 1.85m de altura, dirigindo uma moto vermelha, enquanto Antonio mede apenas 1.58m, cerca de vinte centímetros a menos do que o homem registrado no vídeo.
Atercino Ferreira de Lima Filho foi o primeiro caso de erro judiciário que o Innocence Project Brasil conseguiu reverter. Ele foi condenado a 27 anos de prisão pela acusação de ter abusado sexualmente de seus dois filhos, quando eram crianças. No dia 1º de março de 2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu, por unanimidade, a inocência de Atercino. Ele ficou 11 meses preso por um crime que não cometeu.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
Quantos aos princípios constitucionais do processo:
Devido processo legal;
Juiz natural;
Vedação aos tribunais de exceção;
Ampla defesa;
Contraditório;
Igualdade processual;
Motivação das decisões judiciais;
Publicidade dos atos processuais;
Presunção de inocência;
Inadmissibilidade de provas ilícitas;
Legalidade das prisões processuais;
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Os princípios acima servem para limitar a atividade persecutória do Estado.
No item "1", é interessante observar um pouco da História. O DUE PROCESS OF LAW (devido processo legal) tem origem no Capítulo 39 da Carta Magna (1215) do Rei João. A persecução do Estado deve estar prevista em lei e os ritos servem para apurar os fatos do crime. O devido processo legal é um postulado normativo e o Estado na persecução, deve estar adstrito ao rito da lei. Em poucas palavras, o devido processo legal garante que o Estado não aja arbitrariamente nas liberdades individuais. Basta dizer, os limites da ação do Estado (art. 5º, II, da CRFB de 1988) se encontram na própria CRFB de 1988 — art. 5º, III, X, XI, XII, XV, XXII, XXXVI, XLIX; alguns exemplos).
No item "2", qualquer cidadão tem o direito de saber qual juiz vai julgar, qual promotor que acusa. É o chamado autoridade competente ((art. 5º, XXXVII e LIII).
Assim como juiz natural garante ser julgado por autoridade competente, e a autoridade deve se ater, sempre, aos princípios constitucionais, não é permitido criação de Tribunais ex post factum, ou seja, não se pode criar Tribunal para julgar exclusivamente um crime. Temos o exemplo do Tribunal de Nuremberg, mas não irei, aqui, tecer considerações. No entanto, é um marco do pós-positivismo.
A ampla defesa garante que o próprio acusado se defenda, a autodefesa, e tenha a defesa técnica, por intermédio de advogado. O próprio acusado não é obrigado a apresentar provas contra si mesmo, como recusar de falar, permitir coleta de seu material genético. Na Lava Jato (LEI Nº 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019), p. ex., é possível o acusado abrir mão do direito de silêncio. Das informação, a possibilidade de não persecução penal. A defesa técnica é indispensável e obrigatória; é a defesa feita por advogado.
Contraditório. O contraditório permite o debate entre as partes, que as partes possam saber sobre o processo para, então, agirem adequadamente conforme os seus próprios interesses.
CONCLUSÃO
A decisão do ministro Gilmar Mendes é lamentável.
NOTAS:
(1) — BRASIL. Supremo Tribunal Federal (STF). Mês da Mulher: trabalhadoras grávidas e lactantes não podem atuar em atividades insalubres. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=503809&ori=1
(2) — ____________________________. Edital de concurso não pode barrar candidato que responde a processo criminal. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=436290&ori=1
(3) — _____________________________. Plenário aprova tese que proíbe edital de barrar candidato que responde a processo criminal. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=436367
(4) — ____________________________. STF veda candidato que responde a processo criminal em curso de formação da PMMG. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=528729&tip=UN
