I – Introdução:
Nesse breve texto, o assunto abordado será a interação entre o princípio constitucional da simetria à luz do pragmatismo jurídico1. Trata-se de tema bastante interessante do ponto de vista da dogmática e da hermenêutica constitucional, já que o Supremo Tribunal Federal reiteradamente utiliza o princípio da simetria2 e 3 para conformar regras de entes subnacionais ao escopo da Constituição Federal de 1988.
No entanto, tal princípio é tratado dogmaticamente como um princípio não escrito. Isso significa que ele não encontra previsão expressa no texto da Constituição de 1988. Trata-se de um princípio implícito, não previsto no texto da Magna Carta, mas de ampla aceitação por parte da doutrina pátria de direito constitucional e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Não pairam dúvidas sobre a existência do princípio4, em razão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal utilizar constantemente tal princípio.
Há, todavia, uma discordância hermenêutica sobre o seu conteúdo jurídico. É considerado como um princípio jurídico, mais precisamente um princípio de organização do Estado. Tem efeitos normativos. Porém, tal concepção não é isenta de críticas. Principalmente, em razão do instituto ora em análise ser um tratado como aplicação das regras constitucionais de maneira obrigatória e vinculante para os entes subnacionais, retirando o espaço de conformação do legislador ou constituinte estadual ou do legislador municipal para criar regras de caráter específico que regulamentaram as relações internas, dentro do próprio Estado, do Distrito Federal ou do próprio Município. O modo de aplicação do chamado princípio da simetria mais se aproxima da aplicação por subsunção, critério utilizado para aplicação das normas regra no ordenamento jurídico.
O tratamento dado pela Suprema Corte ao princípio da simetria é deveras, centralizador5, na medida em que o uso intenso e indiscriminado do princípio pela corte acaba retirando do parlamento dos entes periféricos uma liberdade de conformação política, certa discricionariedade política para tratar dos assuntos regionais e locais, conforme a necessidade dos entes menores. Também impede certa experimentação jurídica constitucional6, na medida que tolhe os entes subnacionais da possibilidade de estabelecerem novos modelos de conformação jurídica e política dentro daquilo que seja possível pelo texto constitucional.
Por outro lado, o pragmatismo jurídico7 impõe um “agir pragmático”, determinando que o interprete verifique a utilização de institutos a luz de uma análise da situação em concreto, com base em experiência, desprezando ou afastando dogmas que não sejam úteis ou não sejam considerados como a melhor opção para a solução do caso. O agir pragmático impõe ao intérprete uma atenção para as consequências da decisão ou da ação, de modo que o intérprete faça um estudo ou uma análise das possíveis consequências antes mesmo da tomada da decisão final.
O pragmatismo jurídico não é um princípio jurídico, mas sim um modo de ler institutos e atentar para os seus efeitos, uma forma de pensamento, tentando resolver o caso do ponto de vista concreto, sem idealizações ou abstrações surreais que gerem consequências infrutíferas para caso. Nem sempre o pragmatismo jurídico alcançará o estado ideal de coisas, nem é esse o objetivo desse sistema de pensamento. O objetivo do pragmatismo é buscar uma solução que seja mais próxima da realidade, de seres humanos comuns e falíveis. Não exagera ou coloca institutos em um espaço do absoluto, do intangível ou do inalcançável, tornando a solução proposta desconectada com a realidade.
Ao revés, o pragmatismo jurídico se preocupa com a identificação do problema, solução do problema e com as consequências do mesmo. Ainda que a solução não seja boa, muitas vezes tal solução pragmática é aquela que pode ser implementada dada as condições que existirem, os recursos materiais existentes, a urgência ou emergência para tomada de tal decisão. O pragmatismo não idealiza ou romantiza o processo decisório, muitas vezes recaindo numa decisão contingente de redução de perdas e prejuízos. O pragmatismo acaba adotando a máxima popular muito difundida do: “é o que tem para hoje.” Talvez, em outras circunstâncias a decisão pudesse ser outra, mas para não recair na inação, na imobilidade, na inércia, age-se conforme as circunstâncias exigem para evitar danos individuais ou coletivos que viriam da inércia do agente.
Feito esse breve relato sobre os temas a serem investigados, esse estudo destina-se a discutir a interação do pragmatismo no princípio da simetria. Trata-se de tema bastante instigante, já que o próprio princípio da simetria possui uma aplicação pragmática. É o que veremos a seguir.
II – O conteúdo do princípio da simetria. Será que a simetria é um princípio?
Conforme afirmado acima, o princípio da simetria tem ampla aceitação nos tribunais superiores, principalmente no Supremo Tribunal Federal, que o aplica constantemente. É difícil encontrar julgados do Supremo Tribunal Federal que envolva temas como federalismo, organização dos poderes, separação dos poderes, temas relacionados ao direito financeiro, ao direito tributário, entre outros temas, sem que tal princípio seja mencionado.
Embora de uso frequente, o princípio da simetria não guarda um conceito fechado ou encontra uma regra jurídica que o ampare. Ao contrário, o princípio da simetria não encontra previsão no texto constitucional, nem mesmo uma regra que dela se possa extrair a orientação constitucional para sua aplicação. Os contornos jurídicos do referido princípio são incertos8, bem como o âmbito de sua aplicação. Trata-se de um princípio que tem relação com o federalismo assimétrico9 e 10 do sistema constitucional brasileiro.
Segundo Samuel Salles Fontelles, o princípio da simetria guarda uma dupla dimensão, uma dimensão positiva e uma dimensão negativa. Em sua dimensão negativa, o princípio da simetria pode ser esclarecido da seguinte forma:
Uma vez apresentadas as normas de reprodução, torna-se possível compreender o âmbito de incidência e o conteúdo do princípio da simetria. O postulado simétrico é corolário do federalismo e, de início, decorre da homogeneidade mínima imposta pela aliança. Assim, concretiza-se por intermédio das normas de reprodução obrigatória. Portanto, terá aplicação quando as normas da Constituição da República versarem acerca da tripartição das funções, das comissões parlamentares de inquérito, do processo legislativo, entre outros temas cujo exame escapa aos objetivos deste trabalho.
Esse é o aspecto mais convencional e difundido, sobretudo nas decisões do STF e na doutrina. Cuida-se da dimensão negativa do princípio da simetria, que rende ensejo ao enfraquecimento da autonomia dos entes mediante a sua delimitação. O princípio da simetria em sua faceta negativa afigura-se como um instrumento de conservação do próprio pacto federativo, desde que de maneira proporcional, sob pena de atentar contra a própria aliança, uma vez que exageros podem aniquilar a autonomia dos entes que a compõem.11
Já na sua dimensão positiva, o princípio da simetria se manifesta mais como uma norma que permite aos entes federativos periféricos o uso da norma constitucional, mais como um critério de analogia. Segundo Fontelles:
A dimensão positiva do princípio da simetria é lastreada na autonomia adesiva, para copiar ou não um modelo federal, quando diante de uma norma de reprodução permitida e de um silêncio permissivo. Nesse caso, a simetria atua mais como um argumento de analogia do que como um princípio propriamente dito. Na hermenêutica constitucional, a dimensão positiva deve assumir um peso argumentativo maior. O campo normativo é indicado por exclusão: aquilo que não é obrigatório é permitido.12
A função do princípio da simetria é a impor que as regras dos entes subnacionais obedeçam os preceitos da Constituição Federal13. Poder-se-ia extrair o fundamento do princípio da simetria de outros princípios de interpretação constitucional, já reconhecidos pelo STF, tais como o princípio da Supremacia da Constituição, o princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais. É possível extrair o princípio da simetria até mesmo do princípio federativo.
É um princípio que é tratado como tal pelo Supremo. Mas, não é a rigor um princípio do ponto de vista dogmático. Segundo a dogmática nacional e estrangeira, os princípios corporificam os valores mais caros da sociedade brasileira. São considerados mandados de otimização, em razão de acelerarem a aplicação do direito, mesmo na ausência de regras, já que os princípios por serem mais fluídos do que as regras, tais princípios podem ter sua aplicação reduzida ou majorada, conforme a circunstância. Eles podem ser amoldados conforme o caso posto, servindo para acelerar a aplicação do direito, seja para intensificar também a atuação das cortes na aplicação de regras de Direitos Fundamentais. Os próprios direitos fundamentais podem trazer regras que corporificam princípios jurídicos, a serem aplicados em outras situações que não envolvam a aplicação dos direitos fundamentais.
Quando entram em choque com outros princípios, o conflito entre princípios é resolvido pelo método da ponderação. Os princípios tem dimensão de peso, sendo sopesados com outros princípios. Nunca haverá eliminação ou superação total de um princípio pelo outro, em um choque entre princípios .
Dito dessa forma, o princípio da simetria pode não ser considerado um princípio. Sua aplicação é mais próxima das regras jurídicas, do que dos princípios. Isto se dá em razão da própria norma extraída do suposto princípio. Se princípios possuem conteúdo normativo, assim como as regras, dos princípios jurídicos é possível a extração de uma ou mais normas. Essas normas podem ser aplicadas ao caso concreto.
Porém, o conteúdo do princípio da simetria determina a observância obrigatória das regras da Constituição Federal que sejam consideradas como normas de reprodução obrigatória14. São normas que exigem a sua observância pelos entes federativos subnacionais, mesmo que o comando não esteja expressamente descrito nelas. Desse ponto de vista, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, caso a norma constitucional não determine expressamente a sua aplicação obrigatória ou vinculante, caberá ao próprio Supremo Tribunal Federal a análise interpretativa sobre o dispositivo constitucional investigado, determinando se aquele dispositivo é norma de reprodução obrigatória da constituição ou não.
É um princípio de conteúdo normativo “oco”, cuja aplicação parece mais com a aplicação por subsunção das regras do que a aplicação dos princípios. Talvez, o que sustente a sua reputação de princípio seja justamente essa possibilidade de atuação nos casos em que a Constituição é omissa ou silente com relação a reprodução obrigatória daquela norma regra.
É o princípio da simetria um dogma que encontra algum amparo também no princípio do federalismo. Como nossa doutrina e nossa jurisprudência defendem que o Brasil adotou um modelo de federalismo centrípedo, pela atribuição expressa e unificada das competências federativas privativas e exclusivas em torno da União, sendo também discriminadas na Constituição Federal as competências federativas administrativas comuns e competências federativas legislativas concorrentes, em última análise o princípio da simetria pode ser extraído das regras do federalismo.
Como a União reuniu um número maior de competências federativas, cujo objetivo é que a ela estabeleça normativas federais de caráter nacional, a rigor as atribuições de competência federativa nos julgados do STF pendem para domínio da União. Eventual conflito federativo sobre a matéria das competências federativas deve ser resolvido pelo Supremo Tribunal Federal, sendo bem tradicional o posicionamento da corte no sentido de atribuir a União a competência, mesmo nas hipóteses em que paire dúvida razoável e exista a possibilidade dos entes federativos periféricos agirem.
Essa centralização das competências reunidas em poder da União acaba por fortalecer a ideia de um princípio federativo da simetria, com a União ou a Constituição impondo regras de observância obrigatória para os entes menores15.
Porém, a própria ideia de centralidade das competências administrativas e legislativas em torno da União acaba reduzindo o papel do federalismo, do princípio federativo no Brasil. Há uma propensão maior de que caso haja um conflito federativo entre Estados, Distrito Federal e Municípios com a União, que o STF acabe por decidir em favor da competência federativa federal, em razão do maior poder de uniformização da União. O argumento evita regimes federativos legislativos distintos, o que diminuiria a necessidade da própria intervenção do STF, uma vez que o modelo normativo geral já estaria traçado pela União.
III – Aplicação Pragmática do Princípio da Simetria pelo Supremo Tribunal Federal
Sob esse enfoque, é possível considerar que a própria aplicação do princípio da simetria pelo STF tem viés pragmático. Tem viés pragmático para o próprio STF16. O STF acaba aplicando o princípio com o objetivo de prevenir conflitos federativos futuros, conferindo o caráter de norma de caráter nacional ou norma de reprodução obrigatória da Constituição Federal para os entes. Se o ente federativo optar por legislar em confronto com a norma da Constituição Federal que seja considerada como norma de observância vinculante, o STF poderá declarar a sua inconstitucionalidade. O objetivo é impedir que regras federativas diversas sejam criadas em confronto com o texto constitucional ou com a diretriz traçada nas normas nacionais da União.
Não há obrigação do ente federado menor de reproduzir textualmente o mesmo escrito previsto na Constituição Federal. Contudo, há obrigação de manter a norma o conteúdo interpretado do dispositivo constitucional de reprodução obrigatória17.
Há pragmatismo na aplicação do princípio da simetria pelo Supremo Tribunal Federal, na tentativa de inibir os conflitos federativos, reduzindo o número de casos que poderiam chegar ao Supremo. Sendo o Supremo o guardião da constituição e a instância por excelência para tutelar conflitos federativos, há sempre preocupações quanto ao grande número de causas que assolam o Poder Judiciário brasileiro e chegam ao Supremo Tribunal Federal, seja através de recursos extraordinários ou ações de competência originária do Tribunal.
O objetivo do STF aplicar o princípio da simetria de maneira mais intensa em determinados casos sobrepaira pela impossibilidade material da corte de resolver as inúmeras ações e recursos, que chegam das diversas partes do país, sem que isso importe a ruína do sistema judicial brasileiro. Diante da impossibilidade fática, material e jurídica para lidar com tantos casos que desembocam na corte, houve a opção de viés pragmático do Supremo de adotar esse princípio não escrito da simetria, de forma que a interpretação do Supremo fosse reproduzida em outros casos com repercussão geral ou não; A intenção é inibir satisfatoriamente a criação de novos modelos diversos do texto constitucional. Trata-se de uma análise pragmática consequencialista do princípio da simetria: aumentam-se o número de normas de caráter geral e nacional, aumentam-se as normas constitucionais com caráter de norma de reprodução obrigatória na Constituição Federal para inibir ou desincentivar futuras leis ou normas estaduais ou municipais que desbordem do texto constitucional.
Embora seja esse o objetivo da aplicação mais intensa do chamado princípio da simetria para os casos enfrentados pelo STF, buscando unificar o entendimento do STF sobre competências federativas nos casos mais duvidosos na titularidade da União, na prática o resultado não tem sido suficiente. Ou seja, a solução “pragmática” do STF para a solução dos conflitos federativos através do princípio da simetria não tem solucionado bem a questão do ponto de vista das consequências para a corte.
Isso em razão da pouca aderência dos Estados, Distrito Federal e Municípios em assimilar o modelo nacional unificado proposto pela União. Também há sempre o argumento de que a realidade é mais abrangente do que aquilo que intencionou o legislador constituinte ou o legislador infraconstitucional, sendo sempre possível encontrar espaços legislativos não normatizados pela União, nos quais os entes federativos periféricos possam sentir maior liberdade para criarem suas próprias normas. Deveras, também há enorme acúmulo de invasões de competências federativas na Constituição, que fragilizam o próprio modelo minudente de separação de competências. Ademais, também há intensa violação de atribuições entre os poderes executivo e legislativo, o que também atrai a aplicação por simetria do art. 60 e 61 da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal para entes federativos periféricos.
Os entes federativos menores sempre argumentam pelo princípio federativo, pela existência de normas de competência administrativas comuns e legislativas concorrentes que também atribuem competência material aos Estados, Distrito Federal e Município para expedirem suas próprias leis e normativas sobre os temas lá expostos, verdadeiro condomínio legislativo. Há também o uso do argumento da autonomia federativa, já que Estados, Distrito Federal e Municípios são considerados entes federativos autônomos, como capacidade de auto-organização, autoadministração, auto legislação e autogoverno. Igualmente, é invocado o caráter fluído e indeterminado das normas constitucionais que atribuem competência, sendo exemplo disto o art. 30, inciso II da Constituição Federal, norma esta que permite aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. A abertura e indeterminação da regra de competência prevista neste dispositivo permite que os Municípios possam confortavelmente propor leis, desde que seja do interesse local do Município, sem se sentirem inibidos pelo princípio da simetria.
A aplicação pragmática do princípio da simetria acaba sendo um mal considerado necessário pela corte18, para que se evite o soterramento judicial do próprio Supremo. No entanto, mesmo com grandes esforços, a realidade tem demonstrado que o Supremo Tribunal Federal continua sendo bastante exigido na decisão de temas já enfrentados pela corte, com constante o uso do princípio da simetria. Mesmo assim, a jurisprudência pragmática do Supremo com relação a aplicação do princípio da simetria não tem encontrado melhor sorte na análise pragmática dos casos. É um exemplo de que mesmo adotada uma postura pragmática pautada na eficiência, a análise pragmatista pode sofrer inflexões, dificuldades e pode não resolver em todos os casos, sem um plano ou a presença de outros instrumentos19.
IV – Análise Pragmática do Princípio da Simetria
Vimos que o próprio princípio da simetria é aplicado de maneira pragmática pelo Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de reduzir os conflitos federativos derivados da criação de normas jurídicas constitucionais, em descompasso como o modelo da Constituição Federal ou de leis estaduais, municipais ou distritais em flagrante incompatibilidade com a norma geral de caráter nacional proposta pelo Congresso Nacional.
Visando melhorar a aplicação do princípio ou refutá-lo, há a possibilidade de se fazer a análise pragmática do chamado princípio da simetria. Esta análise difere da aplicação pragmática do princípio feita pelo STF, conforme visto em item anterior.
A análise pragmática do princípio da simetria significa avaliar o próprio princípio da simetria, à luz do pragmatismo jurídico. Nesse sentido, a investigação tende a verificar se, de acordo com o princípio da eficiência, esse princípio da simetria vem cumprindo a sua “função”, o seu objetivo de pacificar e reduzir os conflitos, bem como se ele se sustenta do ponto de vista prático.
Nessa razão, a doutrina que tem tratado do pragmatismo jurídico tem identificado 3 manifestações gerais do pensamento pragmático. São elas: o antifundacionalismo, o contextualismo e o consequencialismo.
O pensamento pragmático na sua perspectiva antifundacional20 significa a necessidade do pragmático de refutar o uso de conceitos, fórmulas e dogmas absolutos que se tornem falseáveis na prática. O pensamento pragmático recusa o uso de institutos, conceitos, regras e dogmas, que não se manifestem na prática na forma do preceito jurídico que abordam. Trata-se de uma recusa de uso de institutos que não tenham aplicação correta na prática21.
Já sob a perspectiva contextualista22, o pensamento pragmático aborda a necessidade de se avaliar o contexto em que é necessária a tomada de uma determinada decisão. O cenário ideal é afastado em razão das peculiaridades e das necessidades do caso concreto para o enfretamento do problema. O contexto é importante, em razão da necessidade de avaliação das condições materiais e das circunstâncias da tomada de decisão. Muitas vezes, exige-se do responsável pela decisão situações que são impossíveis de se concretizar na prática. O pensamento pragmático adverte que o contexto é necessário e de substancial importância, pois em um cenário caótico, caso o interessado estivesse nas melhores condições possíveis e imagináveis, a decisão forçosamente poderia ser diferente.
Por fim, sob a perspectiva pragmática consequencialista23, o pensador pragmático deve atentar para as consequências fáticas da tomada decisão. Isso significa dizer que o pragmático identifica ex ante a dificuldade ou as consequências positivas e negativas de sua decisão. Deve identificar os possíveis benefícios ou malefícios com a tomada de decisão, já que identificadas dificuldades graves pode ser necessária a mudança de rota, tomando-se outro caminho. É uma análise probabilística e de futurologia, pautada também no cenário, mas também no que ordinariamente ocorre em casos semelhantes.
Feita essa breve exposição sobre as manifestações do pragmatismo mais comumente abordadas pela doutrina nacional sob o tema, torna-se necessário questionar se o princípio da simetria se sustenta à luz da perspectiva pragmática.
Nesse sentido, é possível sustentar que o princípio da simetria é um dogma perene na doutrina de direito constitucional brasileira. Muitos autores criticam o princípio, mas todos reconhecem a sua existência, bem como a sua imensa aplicação pelo Supremo Tribunal Federal.
Mas, será que tal princípio é um dogma funcionalmente útil? Ele se manifesta corriqueiramente na nossa prática forense, seja em decisões esparsas, seja nos julgados vinculantes ou em informativos do Supremo Tribunal Federal. No entanto, será que dentro de uma perspectiva pragmática a sua manutenção como um dogma se sustenta?
Do ponto de vista antifundacional, o princípio é um dogma bastante aplicado na prática pelo STF. Embora seja sustentável que o STF usa e abusa do princípio da supremacia, exagerando na sua interpretação e na sua aplicação, é um princípio bastante explorado pela jurisprudência constitucional.
Trata-se de princípio que explora argumentação simples e geralmente é utilizado para declarar determinada norma editada por ente subnacional menor como sendo inconstitucional, devido a violação das regras de competência legislativa ou das regras classificadas como de reprodução obrigatória pela corte.
Nesse viés antifundacionalista, é importante destacar 2 perspectivas. A perspectiva do STF, por um lado, e a perspectiva dos entes federativos e demais jurisdicionados, por outro.
Do ponto de vista do Supremo Tribunal Federal, a norma é altamente funcional, mesmo que não escrita. Dogmaticamente, essa norma que exige a observância da simetria das normas constitucionais para os entes periféricos é um relevante instrumento para descongestionar o Judiciário, declarando a inconstitucionalidade rapidamente de determinadas normas que não seguiram o modelo federal. Também serve como mais um argumento, ou seja, um argumento de reforço para que a corte declare a inconstitucionalidade de determinada lei ou norma apenas pela violação do princípio federativo, do pacto federativo e pela repartição constitucional de competências.
Porém, na prática é possível aduzir que a norma da simetria não atinge seu desiderato, pois muitas das normas declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal são declaradas via ação direta de inconstitucionalidade ou via arguição de preceito fundamental. O STF acaba por declarar a inconstitucionalidade de tais normas pela via da ADI e da ADPF, declarando a inconstitucionalidade daquela norma daquele ente federativo.
Numa república como a nossa, que tem o maior Estado Federado do mundo, com mais de 6.000 entes subnacionais, essa declaração de inconstitucionalidade pelo STF via ADI ou ADPF não impede que outro ente da federação edite norma idêntica ou semelhante no futuro. Até mesmo em razão de não existir um mecanismo semelhante a repercussão geral para as ações de controle concentrado de constitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade da lei de um ente federativo não se estende imediatamente para a lei editada posteriormente por outro ente federativo. Há a formação de jurisprudência por parte da corte, mas a falta de um mecanismo semelhante ao da repercussão geral para as ações de controle concentrado acaba por exigir que o STF se pronuncie novamente sobre a matéria, mesmo que seja para reiterar as razões e fundamentos do anteriormente decidido.
Ademais, se o STF decide pela mudança da jurisprudência estabelecida anteriormente, deixando de reputar aquele caso como de reprodução obrigatória ou como uma hipótese de inconstitucionalidade pelo desrespeito as normas nacionais editadas pela União, deixando de aplicar a simetria, o problema acaba persistindo em razão da necessidade de análise casuística da corte de cada lei editada por cada um desses entes. Muitas vezes, o ente federativo menor edita uma norma parecida com a do outro ente federativo. A norma é parecida, mas não é igual. Declarada a inconstitucionalidade de uma delas, não houve a declaração de inconstitucionalidade da outra. Desse modo, o STF acaba tendo que se manifestar novamente sobre o tema ou até mesmo buscar a reunião dos processos por conexão24, quando identifica a semelhança entre as normas impugnadas.
Mesmo sendo o princípio da simetria de aplicação reiterada, a sua aplicação pelo Supremo não atinge o resultado proposto, que seria a redução dos conflitos federativos. Do ponto de vista do Supremo, a simetria é um argumento simples e eficiente para declarar a inconstitucionalidade de normas dos entes menores.
Do ponto de vista dos entes subnacionais e dos demais jurisdicionados, o princípio da simetria acaba servindo para limitar as ações amparadas no pacto federativo. Algumas de maneira justa, outras de maneira injusta. Dessa perspectiva, há uma visão que se trata de um argumento, de uma tese de jurisprudência defensiva do STF, na medida que atalha o caminho para a declaração de inconstitucionalidade das normas e leis dos entes subnacionais menores. É uma forma bastante simplória para o STF indicar a não competência do ente para a hipótese, sem a construção de um raciocínio jurídico e politico mais elaborado sobre o tema.
Da perspectiva antifundacionalista, a norma é um dogma usado amplamente pelo STF. Mas, é um dogma falseável, na medida em que não há uma regra jurídica que imponha a priori, que o modelo normativo do ente federativo subnacional deva ser exatamente igual ao da União, ao modelo normativo da Constituição Federal ou das normas gerais de âmbito nacional. Trata-se de construção dogmática que resulta na formação do princípio da simetria.
Por vezes, há dispositivos constitucionais que impõe a observância das regras da Constituição Federal para os entes federativos menores. É o caso do artigo 7525 da CRFB/88, que determina a aplicação, no que couber, das normas constitucionais que tratam do Tribunal de Contas da União à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Trata-se de um modelo de reprodução obrigatória para Estados, Distrito Federal e de Municípios, por força da exigência de norma constitucional.
A partir desse e de outros dispositivos, a doutrina de direito constitucional e a jurisprudência do STF extraem a existência de um “princípio da simetria”. Esse argumento é utilizado geralmente para estender para outras hipóteses a ideia de que aquela norma é de reprodução obrigatória para Estados, Distrito Federal e Municípios. Aplica-se a simetria para aqueles casos em que não está escrita a exigência da observância obrigatória daquele dispositivo26. Mas, em muitos casos, o dispositivo da Constituição é omisso a esse respeito. Nos casos enfrentados pelo STF, raras são as normas constitucionais que exigem a sua reprodução ou observância obrigatória por parte dos entes federativos menores.
A simetria não deriva de uma regra, sendo possível sustentá-la nos princípios hermenêuticos da Supremacia da Constituição e da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais. Também é possível sustentá-la com base no pacto federativo, no princípio federativo. Mas, a rigor, o princípio da simetria não corporifica um valor sensível da sociedade brasileira. Ao contrário, ele é um princípio centralizador de poderes no domínio da União e do STF, enquanto a própria constituição determina um Estado Federal como valor27. Isso significa que a própria Constituição estabelece uma diretiva jurídica para que o poder seja descentralizado, permitindo aos entes periféricos atuação política complementar ou inovadora através de normas diversas do modelo constitucional.
Se a ideia do pragmatismo é rejeitar dogmas inúteis, que sejam rechaçados na prática, nos casos concretos, a aplicação do princípio da simetria pelo STF não atinge o escopo de redução da litigiosidade inconstitucional gerada pela formulação de regras dos entes menores. Nem mesmo reduz os conflitos federativos entre a União e os demais entes federados. Esse princípio centraliza os poderes, desrespeitando uma exigência clara da norma constitucional que determina a descentralização do poder. É um instituto falseável do ponto de vista pragmático, já que mesmo frequentemente aplicável, o instituto não atinge o objetivo proposto.
Sob a perspectiva contextualista, o princípio da simetria também não se sustenta. Se estamos vivendo um contexto democrático, de Estado Democrático de Direito, composto por leis em que até o próprio Estado a elas se submete, logo a aplicação do princípio da simetria dentro do Estado Democrático de Direito parece bastante autoritária. Autoritária no sentido de ser obrigatoriamente centralizadora, sem permitir que os entes menores editem suas próprias regras, criando um Estado Federado engessado, amarrado juridicamente e restrito politicamente. É um planejamento centralizador de “cima para baixo”.
Inclusive, impede que novos anseios sociais surjam, já que as normas são naturalmente baixadas de cima para baixo. Não é um movimento de baixo para cima, em que a população seja a protagonista do processo. Na verdade, o princípio da simetria incentiva ideia de que o STF tenha sempre a última palavra na Constituição, mesmo que a maioria da população pense o contrário da corte, resolvendo editar uma lei regional ou local a respeito do tema. É o princípio da simetria um argumento que reforça os poderes do Supremo, elaborado pela própria corte. É o Tribunal elevando os seus próprios poderes, o que não deixa de ser um argumento antidemocrático, que arranha a imagem do Estado Democrático de Direito Brasileiro.
Sob a perspectiva consequencialista, a norma da simetria não impede ou impõe efetivamente a redução dos casos futuros. Ela pode até servir como argumento para declarar dogmaticamente inconstitucionais determinadas leis dos entes federativos menores. Mas, isoladamente, a simetria não gera um modelo que exclui os problemas ou as consequências nocivas da explosão judicial de demandas envolvendo conflitos federativos.
Ela apenas serve como um argumento dogmático simples e fraco para declarar a inconstitucionalidade das leis subnacionais menores. É um argumento refutável. Trata-se de argumento que reduz a necessidade de motivação da decisão pelo Tribunal para partir para uma premissa de deve existir uma igualdade de regras jurídicas dos entes federativos menores em relação a União, mesmo dentro do Estado federal. A simetria pode até se demonstrar no caso concreto ser um bom argumento. Porém, é um bom argumento apenas para o STF. É um argumento que pode ser substituído por outros argumentos mais convincentes, como princípio federativo, por exemplo.
Consequencialmente, o princípio não impede a multiplicação das leis semelhantes inconstitucionais. É um argumento dogmático de reforço, que acaba não prevalecendo sozinho para declarar determinada norma inconstitucional, justamente por ser uma regra não escrita expressamente na Constituição Federal de 1988.
Trazidos os argumentos, é possível indicar que a luz do pragmatismo jurídico, o princípio da simetria não é aceitável do ponto de vista pragmático. Trata-se de mais um dogma jurídico, que pode ser abandonado, sem que haja prejuízos. Até mesmo para o STF, uma vez que o argumento do princípio da simetria pode ser substituído por outros argumentos, como o princípio federativo, princípio republicano, separação entre os poderes, princípio democrático, princípio da Supremacia Constitucional e Princípio da Máxima Efetividade das Normas Constitucionais.
O problema em se aduzir pelo abandono do dogma do princípio da simetria é que o mesmo interessa constantemente ao Supremo Tribunal Federal, sendo este o único beneficiário da utilização de tal princípio. Mesmo que o princípio não se sustente pelo viés pragmático, muitos doutrinadores e os próprios ministros da Suprema Corte poderão alegar que o princípio é de suma importância do ponto de vista prático. Cria-se um paradoxo pragmático: o princípio não resolve muito bem as crises federativas envolvendo pacto federativo e separação dos poderes, mas para o Supremo Tribunal Federal o princípio é aplicável e serve como justificativa simples para invalidar leis e normas constitucionais oriundas de entes federativos menores. O princípio pragmaticamente é ruim para o sistema e pragmaticamente bom para o Supremo Tribunal Federal. Daí, a necessidade da corte de manter o respectivo princípio.
A manutenção do princípio da simetria decorre mais de uma questão de pragmatismo político institucional do Supremo Tribunal Federal, do que por uma necessidade premente de manutenção do instituto jurídico.
V - Conclusão
A partir do exposto acima, verificamos que o princípio da simetria é amplamente aplicado pelo Supremo Tribunal Federal. De certa forma, tal aplicação exagerada do princípio da simetria decorre da necessidade pragmática do Supremo Tribunal Federal de resolver os milhares de casos que chegam ao Tribunal todos os dias.
A corte guardiã da Constituição adota essa premissa da necessidade de um princípio da simetria entre os entes federativos por questões de economia argumentativa, pela maior facilidade em justificar a inconstitucionalidade de determinada lei ou norma de Constituição Estadual, que não obedeça o princípio da simetria.
É um princípio “oco”, vazio, pois tem uma maior feição de regra do que de princípio jurídico. Não é princípio, pois não configura um valor central do ordenamento jurídico, sendo que até mesmo conflita com o princípio federativo, em certa medida. Podemos indicar que o princípio é uma contradição com o princípio federativo, embora também extraia seu fundamento de validade do próprio princípio federativo.
Trata-se de um argumento simples e pragmático, que atende aos anseios da corte de lidar de forma rápida e direta com determinada norma que desborde do mandamento exarado pelo texto constitucional.
Porém, conforme visto, embora o argumento do princípio da simetria tenha viés pragmático de aplicação para o STF, na verdade a simetria enquanto dogma jurídico não passa por uma análise pragmática, advinda do pragmatismo jurídico. O princípio em questão não atende as manifestações do pragmatismo, nas figuras do antifundacionalismo, do contextualismo e do consequencialismo ser um dogma efetivamente útil para o que ele se propõe: que é resolver conflitos entre poderes e conflitos federativos.
Ele também pode ser visto como um argumento utilizado de maneira defensiva pelo STF para evitar maiores discussões a respeito de determinados temas. Serve como forma de invalidar normas dos entes federativos menores, sem necessidade de maior elaboração argumentativa, impedindo inovações e uma certa dose de experimentalismo constitucional.
É possível defender a superação do princípio da simetria por uma análise pragmática do instituto, dada que a função por ele buscada a grosso modo não é atingida em favor da melhoria do sistema constitucional brasileiro, com a redução dos conflitos entre poderes ou conflitos federativos.
Entretanto, de um ponto de vista pragmático do próprio Supremo Tribunal Federal, o princípio da simetria está longe de ser superado. É um entendimento favorável para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, a priori, não manifesta intenções em abandoná-lo. Ao revés, a tendência é que o Supremo Tribunal Federal intensifique e aprofunde cada vez mais a aplicação do princípio, mesmo que o suposto princípio se afigure inútil quando aplicado de maneira isolada para resolver problemas.
É um princípio que acaba tendo um caráter autoritário, pois imposto pelo Supremo aos entes federativos menores, em parte para manter a organização do Estado Federado Brasileiro, em parte também para impedir uma certa anarquia, como também para impedir uma explosão de demandas nas cortes superiores.
Bibliografia
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