Art. 674. São direitos reais, além da propriedade: I - A emfiteuse.︎

“Pelo domínio útil, pagará o enfiteuta um valor anual,denominado foro, ou pensão anual, ou canôn. Consiste na contraprestação pelo domínio útil, que deve ser módica, justamente para estimular a permanência do enfiteuta na terra. É devido o valor mesmo que esteja destruído parcialmente o imóvel, ou independentemente da produção ou da esterilidade do prédio enfitêutico, como deflui do artigo 687. Mas, se o perecimento for total, torna-se indevida a pensão.” RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 4º edição rev. atual. Rio de Janeiro, RJ: Gen: Forense.2009. Pág.857.︎

“(...) o laudêmio é a remuneração ou taxa estabelecida para o enfiteuta pagar ao senhorio direto da coisa aforada, como compensação pela renúncia que este exerce, ao direito que lhe é assegurado de compra na transferência do domínio útil.” RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 4º edição rev. atual. Rio de Janeiro, RJ: Gen: Forense.2009. Pág.858.︎

Art. 679. O contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e com tal se rege.︎

“Em havendo enfiteuse, o domínio se divide em duas partes: domínio útl e domínio direto. O senhorio reserva para si o domínio direto – o que não representa a posse direta -, enquanto que o enfiteuta tem o domínio útil, pois pode usar o bem, receber seus frutos, alugá-lo ou emprestá-lo. A conclusão assim é que o enfiteuta é quem tem posse direta. O que se percebe no instituto são domínios paralelos sobre um mesmo bem imóvel – terras não cultivadas ou terrenos destinados à edificação.” TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas. 2º Edição – Rio de Janeiro: Forense – São Paulo. Editora Método, 2009. Pág. 329.︎

Art. 683. O enfiteuta, ou foreiro, não pode vender nem dar em pagamento o domínio útil, sem prévio aviso ao senhorio direto, para que este exerça o direito de opção; e o senhorio direto tem trinta dia para declarar, por escrito, datado e assinado, que quer a preferência na alienação, pelo mesmo preço e nas mesmas condições.

Se dentro do prazo indicado, não responder ou não oferecer o preço da alienação, poderá o foreiro efetuá-la com quem entender.︎

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v.4: Direito das Coisas. 2º Edição – Rio de Janeiro: Forense – São Paulo. Editora Método, 2009. Pág. 329.︎

Código Civil de 2002 - Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores.

§ 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso:

I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações;

II - constituir subenfiteuse.︎

Tércio Sampaio Ferraz Júnior define ultratividade da lei da seguinte maneira: “Assim, o art. 3º do Código Penal prescreve: “A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.’’ A possibilidade de norma, não mais vigente, continuar a vincular os fatos anteriores sua saída do sistema, chama-se ultratividade. A ultratividade não significa que a norma permaneça válida, posto que, revogada, não mais pertence ao sistema. Tampouco resulta da eficácia, que significa, no sentido de efetividade, observância espontânea ou por imposição de autoridade ou, mais genericamente, sucesso na obtenção dos objetivos visados pelo legislador, e, no sentido técnico, possibilidade de produção concreta de efeitos, devendo-se, ao contrário, reconhecer que a eficácia é até consequência da ultratividade. Assim, é possível dizer que a ultratividade é manifestação do vigor da norma legal.” Posteriormente, o autor arremata a noção de ultratividade da lei informando que “Em suma, é possível dizer, diante do exposto, que uma norma pode ser válida, mas não ser ainda vigente (caso da vacatio legis); ser válida e vigente, mas não ter eficácia (tanto no sentido de efetividade, quanto de eficácia técnica); não ser nem válida nem vigente e, no entanto, ter força ou vigor, o que fundamenta a produção retroativa de efeitos (ultratividade), isto é, embora revogada, ela ainda conserva sua força vinculante e pode, por isso, produzir concretamente efeitos.” FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio, Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 4º Edição rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2003. Págs. 202 e 203.︎

“Art. 2.038. Fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, às disposições do Código Civil anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916, e leis posteriores. § 1o Nos aforamentos a que se refere este artigo é defeso: I - cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões de bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações; II - constituir subenfiteuse. § 2o A enfiteuse dos terrenos de marinha e acrescidos regula-se por lei especial.” No mesmo sentido, ver o seguinte julgado: “ APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. ENFITEUSE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA DETERMINAR QUE O LAUDÊMIO INCIDA SOBRE O VALOR DO TERRENO, EXCLUÍDAS AS CONSTRUÇÕES E PLANTAÇÕES. APELO DOS RÉUS.

1. O novo Código Civil proíbe a constituição de novas enfiteuses e subenfiteuses e imprimiu alteração na base de cálculo do laudêmio, vedando a sua cobrança sobre o valor das construções e plantações — art. 2.038 do CCB de 2002.

2. Dispositivo legal que não viola direito adquirido, visto que respeita as enfiteuses até então instituídas e apenas altera a base de cálculo do laudêmio devido em caso de alienação. Precedentes.

3. Sentença de procedência que se mantém. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

TJ-RJ. APL nº 0008800-37.2010.8.19.0042 Relator: Des. Fernando Cerqueira Chagas, Data de Julgamento: 18/12/2013. 11º Câmara Cível. Data de Publicação: 04/02/2014 18:42.︎

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 4º edição. rev. atual. Rio de Janeiro, RJ: Gen: Forense. 2009 Pág. 867.︎

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil: Volume Único. 4º ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Pág. 767.︎

Art. 1.225. São direitos reais: (...) II - a superfície;︎

Código Civil/2002 - Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Estatuto da Cidade – Art. 21 (...) § 2o A concessão do direito de superfície poderá ser gratuita ou onerosa.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Estatuto da Cidade - Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições.

Estatuto da Cidade - Art. 22. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, terão direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.︎

Código Civil/2002 - Art. 1.369. (...) Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.︎

Estatuto da Cidade - Art. 4o Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: V – institutos jurídicos e políticos: (...) l) direito de superfície; Note que o artigo 4 é o dispositivo que inaugura o Capítulo II, Seção I da Lei 10.257/2001, denominado: “DOS INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA”.︎

Estatuto da Cidade - Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis. No mesmo sentido, segue o magistério de José Afonso da Silva, na tradicional obra Direito Urbanístico Brasileiro: “Vale dizer, o Estatuto concebe o direito de superfície como um contrato segundo o qual o proprietário urbano poderá conceder a outrem, gratuita ou onerosamente, o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 21), abrangendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no respectivo contrato, atendida a legislação urbanística.” SILVA, José Afonso da. Direito urbanistico brasileiro. 6. ed. rev. e atual São Paulo: Malheiros, 2010. Pág. 405.︎

Lei 10.257/2001 - Art. 21. (...) § 1o O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística.︎

“Como expressão do exercício possessório, é dado ao possuidor transferir a terceiros o poder direto sobre a coisa, em razão de direito real (em que é transferida alguma das faculdades inerentes ao domínio) ou pessoal (em que o exercício de alguma das faculdades é transferida contratualmente). Com isso, dá-se o desdobramento ou bipartição da posse, em que a posse indireta permanece em favor de quem autoriza a apreensão da coisa por outrem (demonstrando, assim, seu poder sobre o destino da coisa), e a posse direta é atribuída ao possuidor que se mantém em contato com a coisa, exercendo de fato alguma das faculdades dominicais.” TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de (Co-autor). Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Vol. 3. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 2011. Pág. 446.︎

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Código Civil/2002 - Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.︎

“A sujeição passiva de qualquer relação obrigacional tributária é matéria estritamente legal “salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”.

Eventuais convenções particulares, como contratos de aluguel e acordos coletivos de trabalho, na parte em que distribuam ônus tributários para uma ou outra parte, terão efeitos entre os contratantes, mas não podem ser opostas ao Fisco, que identificará os sujeitos passivos tendo como referência exclusiva a lei ordinária. Assim, se num contrato de aluguel ficar contratado que cabe ao locatário o pagamento do IPTU, tal será irrelevante para o Fisco. Havendo inadimplemento, o Município cobrará daquele que a lei diz ser o contribuinte, normalmente o proprietário. A cláusula contratual só valerá para que o proprietário busque judicialmente o ressarcimento, pelo locatário, do pagamento de tal montante. Do mesmo modo, a definição contratual quanto à obrigação de recolher o tributo não é relevante perante o Fisco, vinculado que está ao texto da lei tão somente. Podemos tomar como exemplo novamente um contrato de aluguel, em que reste convencionado que o locatário pagará o IR sobre o valor pago a título de aluguel. Jamais poderá o proprietário locador, titular da renda proveniente do pagamento do aluguel, opor tal cláusula ao Fisco, pois ineficaz perante o mesmo.” PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 4º Ed. rev, atual e ampl Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.︎

Código Civil/1916 - Art. 682. É obrigado o enfiteuta a satisfazer os impostos e os ônus reais que gravarem o imóvel.︎

Código Tributário Nacional - Art. 34. Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.︎

O máximo que a Constituição de 1967 dispunha era a previsão do artigo 19, § 1, que estabelecia o seguinte: “Art 19 - Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar: (...) § 1º - Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário.” Não havia discriminação de quais matérias eram reservadas a lei complementar. A Constituição anterior apenas dizia que normas gerais de direito tributário seriam regidas por lei complementar, sem especificar o que estaria contido nessa expressão “normas gerais”. Poderia ser qualquer regra de direito tributário ou nenhuma delas. Não havia delimitação do que seriam normas gerais, o que autorizava o Poder Executivo ou o Poder Legislativo a aprovarem qualquer matéria tributária como lei ordinária sem encaixá-la no rótulo de norma geral. O próprio CTN, que foi editado em 1966 pode ser considerado como norma geral de direito tributário, mas foi aprovada como lei ordinária antes da criação do dispositivo constitucional. Assim, a Constituição exigia lei complementar, quando um ano antes o Código Tributário Nacional tinha sido promulgado como lei ordinária, o que forçou já em 1967 o CTN ser recepcionado com status de lei complementar.︎

Caracterizando o fenômeno da falta de efetividade das Constituições Brasileira antecessoras a Constituição de 1988, Ana Paula de Barcelos e Luís Roberto Barroso indicam: “A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata. Prevaleceu entre nós a tradição européia da primeira metade do século, que via a Lei Fundamental como mera ordenação de programas de ação, convocações ao legislador ordinário e aos poderes públicos em geral. Daí porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por promessas de atuação e pretensos direitos que jamais se consumaram na prática. Uma história marcada pela insinceridade e pela frustração.” BARROSO, L. R.; BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro.. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, 2003. Página 142.︎

“Com o apogeu das codificações, no Século XIX, sabe-se quão diminuto foi o papel das Declarações de Direitos Políticos e dos textos constitucionais nas relações de direito privado. Por um lado, pode-se dizer que a completude do Código Civil, que caracteriza o processo legislativo com pretensão exclusivista, descarta a utilização de fontes de integração heteronômicas, forjando-se um modelo de sistema fechado, auto-suficiente, para o qual as Constituições, ao menos diretamente, não lhe diziam respeito.” TEPEDINO, Gustavo. O Código Civil, os Chamados Microssistemas e a Constituição: Premissas para uma Reforma Legislativa. Problemas de Direito Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000 Pág. 2︎

Com relação ao artigo 678 do Código Civil de 1916, o dispositivo poderia também entrar em conflito com o CTN, pois permanece aplicável às enfiteuses ainda existentes por força do artigo 2.038 do Código Civil e da chamada ultratividade dos dispositivos legais acerca da enfiteuse. Ocorre que na época em que o CTN fora editado, a Constituição de 1967 não estabelecia qualquer regra no sentido de que as leis gerais tributárias devessem ser editadas pelo Congresso Nacional como leis complementares. Inclusive, o CTN fora editado na forma de lei ordinária (Lei 5172 de 25 de Outubro de 1966). Como não havia obrigação de edição de lei complementar sobre questões tributária na Constituição de 1945, o CTN foi editado como lei ordinária e continuou vigorando como tal até a revogação da Constituição de 1967 com emenda de 1969, permanecendo vigente perante a Constituição de 1988. Toda a doutrina informa que o CTN foi recepcionado pela Carta de 1988. Porém, como a nova Carta Magna passou a exigir a edição de lei complementar para reger alguns temas de direito tributário, a doutrina entende que o CTN foi sim recepcionado, mas com status de lei complementar. Sofreu o fenômeno da complementarização. Nasceu lei ordinária na origem, mas se tornou lei complementar após a promulgação da Constituição de 1988. Assim, como se verá no transcorrer do texto, a regra do artigo 678 do Código Civil de 1916 era perfeitamente compatível com o CTN e com a Constituição de 1945, mas já conflitava com a Constituição de 1967 e também passou a conflitar com a edição da Constituição de 1988. O artigo 678 passou a entrar em conflito com a Carta de 1988, segundo interpretação a ser extraída da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.︎

CRFB - Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;︎

CRFB - Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.︎

“O crédito é elemento integrante da estrutura lógica da obrigação, de tal sorte que ostenta a relação de parte para com o todo. A natureza de ambas as entidades é, portanto, rigorosamente a mesma.” CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17º edição. São Paulo: Saraiva, 2005. Pág. 368. Também no mesmo sentido, a argumentação de Kiyoshi Harada: “O crédito tributário nada mais é do que a própria obrigação tributária principal formalizada pelo lançamento, ou .seja, tomada líquida e certa pelo lançamento. A obrigação tributária principal, como já .vimos, consiste no pagamento de tributo ou da pena pecuniária. O crédito tributário nada mais é do que a conversão dessa obrigação ilíquida em líquida e certa, exigível no prazo estatuído na legislação tributária. Do ponto de vista material, obrigação e crédito se confundem. As partes são as mesmas, o objeto é; idêntico e o vínculo jurídico, idem. Surgida a obrigação, deve a Fazenda declarar sua existência, através do lançamento, apurando o quantum e identificando o sujeito passivo, quando então, aquela obrigação passará a existir sob a denominação de crédito tributário. Disso resulta que pode existir obrigação tributária sem o crédito tributário, mas o contrário não poderá ocorreu Entretanto, o CTN em seu art. 140, estabelece autonomia da obrigação tributária principal ao prescrever que as circunstâncias quê modificam o crédito tributário não afetam a obrigação tributária que lhe deu origem. Disto resulta, anulado ò lançamento, a obrigação tributária principal subsiste.” HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 19. ed. rev. e ampl São Paulo: Atlas, 2010. Pág.. 495.︎

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.︎

“A hipótese alude a um fato e a consequência prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá propagar, razão pela qual se fala em descritor e prescritor, o primeiro para designar o antecedente normativo e o segundo para indicar seu consequente.

Os modernos cientistas do Direito Tributário têm insistido na circunstância de que, tanto no descritor (hipótese) quanto no prescritor (consequência) existem referências a critérios, aspectos, elementos ou dados identificativos. Na hipótese (descritor), haveremos de encontrar um critério material (comportamento de uma pessoa), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial). Já na consequência (prescritor), depararemos com um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota). A conjunção desses dados indicativos nos oferece a possibilidade de exibir, na sua plenitude, o núcleo lógico-estrutural da norma-padrão de incidência tributária.” CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Págs. 242 e 243︎

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;︎

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

(...) II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.︎

A reserva de lei complementar para definir o contribuinte está expressa no artigo 146, III, “a” da Constituição. Por consequência, se a Constituição exige lei complementar para estabelecer a figura do contribuinte, ela também exigiria lei complementar para definir o responsável. Não se poderia exigir um maior rigor formal para definir o contribuinte, aquele que pratica o fato gerador, mas exigir menor rigor formal para definir o responsável, aquele que não praticou o fato gerador da respectiva obrigação. Em última análise, essa interpretação decorre da teoria dos poderes implícitos, quem pode o mais pode o menos. Se a Constituição exigiu maior rigor formal para fixar a figura do contribuinte, atribuindo a tarefa a lei complementar (o mais), logo a Constituição exigiu também o mesmo rigor formal para definir a figura do responsável (o menos).︎

Daí ser comum afirmar que obrigação e crédito tributário são duas faces da mesma moeda ou do mesmo fenômeno jurídico.︎

“O Código Tributário Nacional foi incorporado à ordem jurídica instaurada com a Constituição de 5 de outubro de 1988. Quanto mais não fosse, por efeito da manifestação explícita contida no § 5º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assegura a validade sistêmica da legislação anterior, naquilo em que não for incompatível com o novo ordenamento. É o tradicional princípio da recepção, meio pelo qual se evita intensa e árdua movimentação dos órgãos legislativos para o implemento de normas jurídicas que já se encontram prontas e acabadas, irradiando sua eficácia em termos de patibilidade plena com o teor dos novos preceitos constitucionais. Porventura inexistisse a aplicabilidade de tal princípio e, certamente, o Poder Legislativo não faria outra coisa, durante muito tempo, senão reescrever no seu modo prescritivo regras já conhecidas, nos vários setores do convívio social. Este trabalho inócuo e repetitivo é afastado por obra daquela orientação que atende, sobretudo, a outro primado: o da economia legislativa.” CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17º edição. São Paulo: Saraiva, 2005. Págs.197 e 198.︎

EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As normas relativas à prescrição e à decadência tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina é reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1º, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, III, b, da CF de 1988) . Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuízo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica.

II. DISCIPLINA PREVISTA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. O Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias.

III. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes.

IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5° do Decreto-lei 1.569/77, em face do § lº do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.

RE 560626 / RS – RIO GRANDE DO SUL; RECURSO EXTRAORDINÁRIO; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento: 12/06/2008; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008; EMENT VOL-02344-05 PP-00868; RSJADV jan., 2009, p. 35-47︎

Súmula Vinculante 8 do STF - São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do DL 1.569/1977 e os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.︎

DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material, porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3º, do CPC.

(RE 562276, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442)︎

“A superioridade hierárquica de que gozam as normas constitucionais envolve desde logo duas dimensões distintas. A primeira dimensão é material: as normas constitucionais garantem direitos, estabelecem limites ao poder estatal, fixam obrigações, e o eventual descumprimento dessas previsões por quem deveria observá-las acarretará inconstitucionalidade material. Além disso, porém, as normas constitucionais disciplinam também como o Estado poderá editar normas e praticar atos e quem, no âmbito do Estado, poderá fazê-lo. No caso de um Estado federal, como o Brasil, essas normas constitucionais envolvem a divisão de competências entre os entes federativos – isto é: quem pode fazer o quê –, a divisão de atribuições entre os Poderes – o que cabe a cada Poder fazer dentro de cada ente federativo – e, no caso particular das normas, a Constituição prevê também o processo que deve ser observado pelo Poder Legislativo para sua elaboração. O eventual descumprimento desse conjunto de previsões constitucionais conduzirá à inconstitucionalidade formal da norma ou ato eventual praticado em desconformidade com as formas previstas na Constituição.” BARCELLOS, Ana Paula. Barcellos, Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2018. Págs. 60 e 61.︎

Código Civil. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.︎

“Na obrigação tributária, que é matéria de definição legal, a solidariedade há de decorrer da lei. Isso não impede que a obrigação tributária venha, em certas situações, a ser cobrada de um devedor solidário convencional (e não legal). É o que se dá nas situações em que o crédito do Fisco é garantido por fiança (usualmente, de bancos). Embora o fiador seja, em geral, devedor solidário (quando não, pelo menos, subsidiário), trata-se, porém, de instituto de direito privado (a fiança), cujo objeto (obrigação afiançada) é que é de natureza tributária. O art. 124 do Código Tributário Nacional prevê hipótese de solidariedade (item I), admitindo que a lei poderá definir outras situações de solidariedade (item II). Com efeito, diz o art. 124: “São solidariamente obrigadas: I — as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II — as pessoas expressamente designadas por lei”. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12º Edição rev. e atual. São Paulo. Editora Saraiva, 2006. Pág. 314.︎

Código Tributário Nacional - Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;︎

“Em relação à primeira hipótese, cabe a aplicação subsidiária das disposições do art. 264 è do art. 275 e seguintes do Código Civil, que cuidam da definição de solidariedade é dos efeitos da solidariedade passiva, respectivamente. Como exemplo, poder-sè-ia citar a solidariedade passiva dos coproprietários de imóvel em relação ao IPTU, ou à execução de um serviço determinado por um consórcio de prestadores de serviços em relação ao ISS, hipótese em que cada consorciado-prestador responde por inteiro pelo imposto, ainda que o respectivo contrato tenha acordado previamente a responsabilidade de cada um no pagamento proporcional do tributo. É que o fato gerador da obrigação tributária não comporta fracionamento. Ele é uno e indivisível, mesmo em se tratando de fato gerador complexo.” HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 19. ed. rev. e ampl São Paulo: Atlas, 2010. Pág. 481.︎

Um dos efeitos da solidariedade tributária seria que uma vez pago o débito integralmente o débito por um dos devedores, o pagamento integral aproveita aos demais, salvo disposição legal em sentido contrário. Essa é a informação extraída da leitura do artigo 125, I do Código Tributário Nacional, assim redigido: Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais. O pagamento feito por um dos devedores exonera os demais da obrigação tributária, mas não exonera os demais devedores de restituir o devedor que adimpliu integralmente a obrigação tributária.︎