RESUMO: Em um estudo sobre responsabilidade penal em casos de erro médico, analisou-se a distinção entre dolo eventual e culpa consciente. Conclui-se que, no dolo eventual, o agente prevê o resultado danoso como possível, mas o aceita, enquanto na culpa consciente, ele prevê o resultado, mas confia erroneamente em sua habilidade de evitá-lo. No contexto médico, a diferenciação é crucial para determinar a responsabilidade penal do profissional de saúde. Considerando a complexidade das situações clínicas e a necessidade de precisão na avaliação das condutas dos médicos, o estudo destaca a importância da análise cuidadosa desses elementos na jurisprudência relacionada a erros médicos.
Palavras-chave: erro médico, dolo eventual, culpa consciente, responsabilidade penal.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como finalidade a abordagem da distinção do dolo eventual e da culpa consciente na prática da Medicina que resulta em erro médico, quando o profissional, sem cautela, acaba incorrendo em erro, prejudicando a vida de alguém, ou até levando-o à morte.
Este tema foi escolhido em razão da relevância que tem dentro da sociedade atual, principalmente no que se refere às falhas decorrentes de intervenções médicas malsucedidas, que, aliás, têm sido constantemente abordadas pela mídia.
Fato polêmico e que muitas vezes causa revolta da sociedade são as falhas dos profissionais médicos que têm ocorrido com bastante frequência. Consequentemente, tem aumentado o número de ações contra esses profissionais, na busca de reparação do dano causado.
Não há, ainda, legislação específica sobre determinados temas relacionados à área médica, especialmente por serem tecnicamente incompreendidos pela sociedade em geral, inclusive pelos representantes do Poder Legislativo. Isso torna substancialmente difícil o trabalho do advogado no preparo da defesa, seja ela do paciente/cliente ou do próprio médico.
A ausência de definição acerca do termo “erro” assombra os médicos e instiga os pacientes sempre que algo não esperado ocorre durante um tratamento clínico ou procedimento cirúrgico.
A doutrina tem se notabilizado, salvo um ou outro autor, por ter um enfoque médico e não jurídico nos casos de erro médico, visto que a abordagem do assunto ocorreu, num momento inicial, mais por autores médicos do que por juristas. Nota-se uma mudança nítida nessa tendência, recentemente, embora ainda insuficiente para se considerar que já exista uma doutrina tradicional sobre o tema. Na jurisprudência, as discrepâncias ainda são significativas, tanto que, sobre casos iguais, podem-se esperar decisões judiciais diferentes, reformadas, ou não nas instâncias superiores.
Em diversas decisões, os magistrados têm decidido que a não comprovação por parte da perícia quanto à deficiência na prestação de assistência médica isenta os acusados das responsabilidades alegadas. É que há posicionamento no sentido de que a culpa do profissional médico só estará demonstrada quando se comprovar que seus serviços não obedeceram aos padrões técnicos.
Mas em que casos a atuação desses profissionais pode ser considerada como crime, ou ainda, em que casos esses crimes são praticados com dolo eventual ou culpa consciente? Este e outros problemas serão respondidos no decorrer desse artigo.
2 O ERRO MÉDICO
O erro médico é a conduta (a princípio culposa), derivada da imperícia, imprudência ou negligência, causadora de dano ao paciente, de modo que poderá gerar uma punição administrativa, que será aplicada pelo Conselho Regional de Medicina ou ainda a chamada reparação civil. E, por fim, a punição criminal.
Irany Novah Moraes diz que o erro médico é
a falha do médico no exercício da profissão. Excluam-se dele a própria natureza, bem como as lesões produzidas deliberadamente pelo profissional para o tratamento de um mal maior. Neste caso, está a amputação de uma perna para tratar uma gangrena que, por si, poderia levar o doente à morte. Se é evidente a dificuldade de se fazer o diagnóstico correto, compreende-se a possibilidade do erro. Entretanto, para caracterizar o erro, é necessária a referência do que seja o certo ou, pelo menos, do que pode ser aceito como certo. Contudo, discutir a questão da verdade e do seu conceito é problema filosófico que transcende o âmbito de nosso trabalho. Em medicina, já será muito procurar encontrá-la no bem cuidar do paciente. Trata-se de conseguir cuidar do paciente de maneira a restabelecer as condições de saúde afetadas pela doença (1995, p.220).
Importante ressaltar nesse contexto que o Direito Penal distingue o erro da ignorância. Assim lecionam Delton Croce e Delton Croce Júnior sobre o assunto, ao dizer que
[...] o erro é o conhecimento falso acerca de um objeto. A ignorância, por sua vez, é a ausência deste conhecimento. Os autores denominam também erro profissional ou escusável. É o caso de situações, por exemplo, em que, empregados os conhecimentos normas da medicina, o médico chega a uma conclusão errada no diagnóstico e prescreve o tratamento ou realiza uma intervenção cirúrgica em consonância com este diagnóstico equivocado. É claro que o erro não pode decorrer de uma falta grosseira do profissional, pois aí já se estaria tratando de imperícia, e se estaria a referendar a impunidade. O erro profissional não prescinde do uso adequado dos recursos oferecidos pela medicina e deve ser plenamente justificado pelas circunstâncias, pera ser considerado como tal. O erro não se confunde com a ignorância, neste caso, tomada como sinônimo de imperícia, imprudência ou negligência: a imperícia é a falta de habilitação legal; a imprudência é fazer o que não se deve, a negligência é não fazer o que se deve (2002, p.99).
Ainda com relação ao erro, esse se desdobra em três modalidades, Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues explica que,
de acordo com grande parte da doutrina médica e jurídica especializada, é usual distinguir três modalidades de Erro Médico: o erro de diagnóstico, o erro de tratamento ou erro terapêutico e o erro na relação com o paciente. O erro de diagnóstico ocorre quando o médico, por falsa representação da realidade, enquadra os sinais e os sintomas do paciente num esquema patológico conhecido que não corresponde ao efetivamente existente ou quando o médico, omitindo a observação ou os exames necessários, diagnostica uma situação nosológica diferente da realidade (2007, p.293, grifo nosso).
A tendência desculpabilizadora do erro de diagnóstico deve-se não tanto à habitual dificuldade de prova de tal erro, mas à dificuldade de demonstração do nexo causal entre o erro de diagnóstico e a lesão verificada (RODRIGUES, 2007).
O erro de diagnóstico, em princípio, não caracteriza culpa médica, devendo a perda de uma chance de cura ou sobrevivência ser aplicada aos casos nos quais o erro de diagnóstico acarretar tratamento inadequado. Tal aplicação somente terá espaço quando não for possível saber, com certeza, se a conduta do médico causador do dano fez com que, necessariamente, a chance fosse perdida, mas que em seu lugar haja alta probabilidade de tal ocorrência.
No que diz respeito ao erro de tratamento, Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues disserta o seguinte:
[...] ele pode decorrer, como vimos, de um prévio erro de diagnóstico de que será, nesse caso, efeito ou consequência ou ser independente do diagnóstico. Cometido a título de negligência (previsibilidade do resultado e violação do dever de cuidado) e traduzindo-se numa ofensa à integridade física do paciente ou à vida deste, o erro de tratamento pode ser causal de um crime de ofensas à integridade física por negligência ou de homicídio involuntário, por parte do médico inábil ou imprudente. Também pode estar na base de tais delitos cometidos a título de solo, designadamente de dolo eventual e de dolo necessário (2007, p.295).
Finalmente, segue o mesmo autor, lecionando sobre a última classificação de erro dizendo que
[...] no caso de erro na relação médico/paciente, que podemos considerar como qualquer falha que ocorre no relacionamento do médico com o utente dos seus serviços ou os familiares deste, assumem relevância penal os determinantes para a realização dos ilícitos penais típicos como, v.g. a revelação do segredo médico (artigo 195.° do Código Penal) o aproveitamento indevido de tal segredo (artigo 196.º do Código Penal), a passagem de atestados médicos falsos (artigo 260.° do Código Penal), exigindo-se, para a punibilidade de tais ilícitos-típicos, o dolo, por força do disposto no art.º 13.° do C.P., situação, infelizmente, mais frequente do que seria de desejar, em que de forma indiferente perante o dever-ser jurídico-penal, alguns profissionais de medicina não hesitam em emitir declarações e atestados de factos sem correspondência com a realidade (2007, p.298). [...] Tais situações, para a realização das quais é suficiente o dolo eventual, isto é, basta que o médico actue prevendo o facto atestado pode não corresponder à verdade e, mesmo assim, conformando-se com a sua emissão, constituem, em nossa opinião, verdadeiros erros de relação médico-paciente, pois não pode nem deve o médico aceitar praticar actos, a pedido do paciente ou familiares, e por mais premente e angustiante que lhe afigure tal solicitação, que se traduzam na realização de actos proibidos pelo Direito (RODRIGUES, 2007, p. 298).
Para saber, se houve ou não erro deve ser levado em conta vários fatores, Delton Croce e Delton Croce Júnior argumentam que
[...] se há ou não erro médico, devem ser avaliadas as condições de atendimento, a necessidade de ação e os meios empregados. Isto porque, como bem sustenta a pergunta, há situações determinantes para a ocorrência de dano que não permitem a configuração de erro médico.
Estas situações estão relacionadas à imprevisibilidade, tornando dirimentes da responsabilidade do médico. São as hipóteses de caso fortuito e força maior, termos que muitos autores consideram sinônimos (2002, p.119).
Ainda, muitas vezes, exames complementares podem influenciar a conduta médica de maneira a levar a um diagnóstico preciso. Neste ponto, há necessidade de averiguar se o médico dispunha do aparelho, bem como dos materiais necessários à execução dos exames.
Sobre o que seja o ato fortuito, Delton Croce e Delton Croce Júnior conceituam como sendo
um fato ligado à pessoa, tem como característica principal a imprevisibilidade, quando não a inevitabilidade, é o fato que ocorre sem ser esperado a por força estranha à vontade do indivíduo, que não pode impedi-lo. Por exemplo, a hemorragia expulsiva, que pode ocorrer durante a cirurgia de catarata devido ao aumento repentino dos níveis de pressão intraocular, provocando a expulsão de todo o conteúdo do globo ocular através das incisões cirúrgicas causando a perda total da visão do olho atingido (2002, p.119).
Sendo assim, nem todo erro médico interessa ao ordenamento jurídico. Nesse sentido, Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues esclarece:
[...] disse-se que o erro médico só é penalmente relevante na medida em que, por via dele, o médico preenche a factualidade típica de um ilícito penal, ou seja, na medida em que o erro médico é determinante da realização de um crime. [...] Outras vezes, porém, o erro médico causa determinado resultado tipicamente relevante, traduzindo-se na violação daquele dever. Esta é a situação mais frequente, comumente designada por «negligência médica», de que variadíssimos exemplos se poderiam indicar, tais como no caso do médico que enceta determinado tratamento sem o estabelecimento prévio do diagnostico mediante a observação e exame do paciente ou quando o médico procede a uma anestesia geral sem previamente se certificar do estado cardíaco do paciente ou ainda quando procede à amputação de um membro ou a ablação de um órgão, sem a avaliação exacta da patologia e do estado do enfermo (2007, p.290, grifo do autor).
Com relação ao paciente, Irany Novah Moraes afirma que
[...] importa ressaltar que este confunde, frequentemente, a não realização de suas expectativas com o que ele imagina ser um erro médico, já que o seu envolvimento no caso é obviamente muitíssimo grande, pois que é a sua vida e saúde que estão em jogos. Assim, aos problemas decorrentes da doença e de sua resposta ao tratamento se acrescentam aos relativos ao modo de ser de cada um, para não falar da influencia dos familiares, que interferem grandemente sobre o seu estado psíquico (1995, p. 220).
Corroborando esta afirmação, o art. 2º do Código de Ética Médica prevê que “o alvo de toda atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir como o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”.
Concluindo acerca do erro médico, Delton Croce e Delton Croce Júnior explicam:
para concluir, lembro que o erro médico é um fato que pode ser ocasionado por uma série de razões distintas. Mas não tenho qualquer receio de dizer que muitos dos alegados erros médicos poderiam ser evitados se houvesse o estabelecimento de uma boa relação médico-paciente; fato que ocasionaria, igualmente, uma enorme diminuição dos processos judiciais de reparação de danos morais (2002, p.32, grifo do autor).
Nesse momento, há de se ter cautela por parte do julgador, devendo analisar-se de forma bastante criteriosa, caso a caso, usando de todos os meios de provas, para que, assim, não haja injustiça ou não restem impunes as más condutas praticadas por esses profissionais. Pode-se exigir do médico que acerte sempre, mas não se pode aceitar o erro grosseiro.
Sendo assim, há de se verificar a responsabilidade do médico quando esse comete um erro. Cabe então, analisar antes de tudo a conduta do agente infrator, descobrir se este agiu mediante dolo ou culpa, ou seja, com consciência da ilicitude ou por imprudência, imperícia ou negligência, respectivamente. Tema este que será tratado no capítulo seguinte.
3 CARACTERÍSTICAS DO DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE NO ERRO MÉDICO
Culpa e erro profissional são distintos. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional; o erro é a falha do homem normal. E o erro será perdoável quando invencível à mediana cultura médica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto. Nos casos de erro profissional, o médico procede corretamente, mas com erro.
Portanto, a análise da culpa do médico é realizada de acordo com o caso concreto, vez que é feita a verificação da sua conduta em relação aos procedimentos para com o paciente. O erro médico pode ser dividido em erro culposo e erro doloso. Para um melhor entendimento, primeiramente veremos como se configura a culpa.
Conforme o art. 18 do Código Penal,
diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
O erro médico é penalmente relevante quando grosseiro, por grave negligência ou ignorância crassa, ou seja, nem todo erro pode ser considerado culposo. Assim, o erro decorrente das próprias limitações da medicina ou da impossibilidade de um diagnóstico exato pela omissão de informação do paciente, por exemplo, serão vistos como inerente à atividade, não podendo ser imputados ao médico.
Na maioria das vezes, as condutas criminosas envolvendo médicos estão associadas a crimes meramente culposos em decorrência de erros no seu atuar. Em todas as fases da atividade médica (diagnóstico, prognóstico e tratamento), pode haver erros, que devem ser analisados no âmbito culpa.
Conceituando culpa, Mirabete citado por Rogério Greco leciona que é “a conduta humana voluntária (ação ou omissão) que produz resultado antijurídico não querido, mas previsível, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida atenção, ser evitado” (2013, p.195).
Sérgio Cavalieri Filho completa que
a inobservância deste dever de cuidado torna a conduta culposa – o que evidencia que a culpa é na verdade, uma conduta deficiente, quer decorrente de uma deficiência de vontade, quer de inaptidões ou deficiências próprias ou naturais. Exprime um juízo de reprovabilidade sobre a conduta do agente, por ter violado o dever de cuidado quando em face das circunstâncias específicas do caso, devia e podia ter agido de outro modo (2007, p.33).
E este comportamento culposo, em sentido estrito, conforme Rogério Greco se configura pelos seguintes elementos:
a) Conduta humana voluntária, comissiva ou omissiva;
b) Inobservância de um dever objetivo de cuidado (negligência, imprudência ou imperícia);
c) O resultado lesivo não querido, tampouco assumido, pelo agente;
d) Nexo de causalidade entre a conduta do agente que deixa de observar o seu dever de cuidado e o resultado lesivo advindo;
e) Previsibilidade;
f) Tipicidade (2013, p.198).
Para ilustrar o que é culpa em sentido estrito, aproveita-se do ensinamento de Damásio de Jesus. Diz ele que
o agente não pretende praticar um crime nem sequer expor interesses jurídicos de terceiros a perigo de dano. Falta, porém com o dever de diligência exigido pela norma. [...] Outro elemento é a ausência de previsão. É necessário que o sujeito não tenha previsto o resultado. Se o previu, não estamos no terreno da culpa, mas do dolo [...]. O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo sujeito (2009, p.256).
Daí a culpa em sentido estrito poder ser chamada de involuntária, ao contrário do dolo, que é voluntário. A culpa em sentido estrito se apresenta por meio de três modalidades, sendo elas a imperícia, imprudência e negligência.
Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão, sendo assim, “[...] não se confunde com erro profissional. É o caso do médico que emprega determinada técnica ao executar uma intervenção cirúrgica em face de escusável erro de diagnóstico” (JESUS, 2009, p.257).
O Judiciário também emite julgados no sentido de penalizar por imperícia o médico pelo simples fato de este não possuir a qualificação de especialista em determinada área do conhecimento médico. A doutrina entende que a imperícia sempre está ligada ao desempenho de determinada atividade profissional, ou seja, somente pode-se exigir perícia daquele que esteja habilitado para determinada prática.
Já a imprudência é a conduta arriscada, perigosa. De acordo com Luiz Regis Prado (2008, p. 378), a imprudência “vem a ser uma atitude positiva, um agir sem a cautela, a atenção necessária, com precipitação, afoitamento ou inconsideração. É a conduta arriscada, perigosa, impulsiva”.
Por sua vez, negligência significa desprezar, desatender. É a falta de diligência na prática ou realização de um ato. “É a culpa na sua forma omissiva. Consiste em deixar alguém de tomar o cuidado devido antes de começar a agir. Ao contrário da imprudência, que ocorre durante a ação, a negligência dá-se sempre antes do início da conduta” (CAPEZ, 2006, p. 210).
4 O DOLO E O ERRO MÉDICO
Conceituando o dolo, Rogério Greco afirma que,
pela redação do art. 18, I, do estatuto repressivo, podemos concluir [...] que o Código Penal adotou as teorias da vontade e do assentimento. Para a nossa lei penal, portanto, age dolosamente aquele que, diretamente, quer a produção do resultado, bem como aquele que, mesmo não o desejando de forma direta, assume o risco de produzi-lo. Com isso, a simples representação mental do resultado não poderá fazer com que o agente seja responsabilizado dolosamente, uma vez que deve, no mínimo, aceita-lo, não se importanto com a sua ocorrência (2013, p.189).
Fernando Capez completa dizendo que o dolo é
[...] o elemento psicológico da conduta. Conduta é um dos elementos do fato típico. Logo, o dolo é um dos elementos do fato típico. Conceito de dolo: é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta (2006, p. 200).
Para agir dolosamente, o sujeito ativo deve conhecer os elementos que caracterizam sua ação como ação típica. Ou seja, deve saber, no homicídio, por exemplo, que mata outra pessoa.
Todavia não se faz necessário que o agente, quando da sua conduta pautada na consciência e na vontade, tenha o conhecimento da tipicidade de seus atos, “é desnecessário o conhecimento da configuração típica, sendo suficiente o conhecimento das circunstâncias de fato necessárias à composição da figura típica” (BITENCOURT, 2007, p. 256).
Conforme Fernando Capez, na prática da conduta dolosa existem os elementos da
[...] consciência (conhecimento do fato constitui a ação típica) e vontade (elemento volitivo de realizar esse fato) para os adeptos da corrente finalista, a qual o CP adota, o dolo pertence à ação final típica, constituindo seu aspecto subjetivo, ao passo que a consciência da ilicitude pertence à estrutura da culpabilidade, como um dos elementos necessários à formulação do juízo de reprovação. Portanto, o dolo e a potencial consciência da ilicitude são elementos que não se fundem em um só, pois cada qual pertence a estruturas diversas. Abrangência: a consciência do autor deve referir-se a todos os componentes do tipo, prevendo ele os dados essenciais dos elementos típicos futuros, em especial o resultado e o processo causal. A vontade consiste em resolver executar a ação típica, estendendo-se a todos os elementos objetivos conhecidos pelo autor que servem de base à sua decisão em praticá-la. Ressalta-se que o dolo abrange também os meio empregados e as consequências secundarias de sua atuação (2006, p. 200)
Necessário pontuar que a consciência, como elemento, não se confunde com a cognição absoluta do tipo penal ao qual se amolda a conduta praticada (consciência da ilicitude). Rogerio Greco diz que a consciência é
o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo (2013, p.185).
Juntamente com o elemento cognitivo, coexiste a previsão, “isto é, a representação, que deve abranger correta e completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos, normativos ou subjetivos” (BITENCOURT, 2007, p. 258).
De modo exemplificativo, Rogério Greco conceitua a vontade como
[...] outro elemento sem o qual se desestrutura o crime doloso. Aquele que é coagido fisicamente a acabar com a vida de outra pessoa não atua com vontade de matá-la. Assim, se Antônio, pressionado por João, é forçado a colocar o dedo no gatilho por uma arma, que é disparada contra Pedro, que vem a falecer, não atua com vontade (2013, p. 184).
Da mesma forma, pode-se falar que a vontade sem consciência afasta o dolo. O dolo geralmente não ocorre em casos de erro médico. Na maior parte das vezes, o erro médico se caracteriza por comportamento culposo (culpa em sentido estrito) do médico.
Júlio Fabbrini Mirabete esclarece sobre o que é um comportamento culposo (frise-se, culpa em sentido estrito): “o fulcro do crime culposo não é o resultado e sim o desvalor da ação, que é a violação do cuidado objetivo exigível, ou seja, a inobservância do dever de diligência, do cuidado objetivo configurado na imprudência, imperícia ou negligência” (2008, p.46).
O art. 18 do Código Penal brasileiro, em seu inciso primeiro, encontra-se dividido em duas partes. Na primeira, dispõe que existe dolo “quando o agente quis o resultado”. Na segunda parte, dispõe que existe dolo quando o agente, não querendo diretamente o resultado, “assume o risco de produzi-lo”. De acordo com essa conceituação, Rogério Greco cita os dois tipos de dolo, sendo eles:
a) Dolo direto ou determinado; e b) Dolo indireto ou indeterminado. [...] Há dolo indireto quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. Possui duas formas: a) Dolo alternativo; e b) Dolo eventual (GRECO, 2013, p.286).
Já o dolo indireto ocorre quando o agente assume o risco de produzir determinado resultado. Existem, basicamente, dois tipos de dolo indireto: dolo indireto alternativo e dolo indireto eventual.
Dolo alternativo, por sua vez, é o caso do agente que realiza determinada conduta delituosa com a finalidade de alcançar um determinado resultado naturalístico, porém, caso sua empreitada resulte em crime diverso, ou atinja pessoa diversa da pretendida, ele ficará satisfeito da mesma forma.
Por fim, dolo eventual é o “assumir o risco” de praticar determinado crime, vindo a praticá-lo após a representação de tal risco. No dolo eventual, além da representação do resultado como possível (previsão), necessário se faz que o agente consinta que tal resultado eventualmente ocorra, ou seja, “é a conduta daquele que diz a si mesmo ‘que aguente’, ‘que se incomode’, ‘se acontecer, azar’, ‘não me importo’” (ZAFFARONI, 2011, p.434).
Rogério Greco, com relação a esse tipo de dolo, explica que “fala-se em dolo eventual quando o agente, embora não querendo diretamente praticar a infração penal, não se abstém de agir e, com isso, assume o risco de produzir o resultado que por ele já havia sido previsto e aceito” (2013, p. 190).
5 DISTINÇÃO ENTRE O DOLO EVENTUAL E A CULPA CONSCIENTE NO ERRO MÉDICO
A linha que distingue o dolo eventual da culpa consciente é tênue, gerando uma discussão jurisprudencial e doutrinária quanto à incidência do dolo e da culpa nos casos concretos. As duas situações em exame possuem em comum a circunstância de que em ambas o agente tem o conhecimento ou a representação da possibilidade de ocorrência do resultado.
Não é à toa que Cezar Bitencourt afirma que “os limites fronteiriços entre o dolo eventual e a culpa consciente constituem um dos problemas mais tormentosos da Teoria do Delito” (2007, p. 288). Mesmo existindo julgados favoráveis à aplicação do dolo eventual, ainda são bastante obscuros os critérios utilizados para sua aplicação nos casos concretos.
Todavia, o dolo eventual requer algo mais que a culpa consciente. Quando o agente atua dolosamente, um plus de gravidade do ilícito se acrescenta à conduta perigosa, em razão de a vontade ser mais acentuada. Há extrema dificuldade de distinguir quando o agente assumiu ou não o risco de produzir determinado resultado lesivo.
Rogério Greco explana que,
[...] embora, aparentemente, não se tenha problema em conceituar o dolo eventual, sua utilização prática nos conduz a uma série de dificuldades. Isto porque, ao contrário do dolo direto, não podemos identificar a vontade do agente como um de seus elementos integrantes, havendo, tão somente, a consciência, o que levou Bustos Ramírez e Hormazábal Malarée a concluir que, na verdade, o dolo eventual não passe de uma espécie de culpa de representação, punida mais severamente (2013, p.192, grifo do autor).
Importante aqui é o ensinamento de Cezar Bitencourt quando diz que “a mera esperança ou simples desejo de que determinado resultado ocorra não enseja o dolo eventual” (2007, p. 262). Assim, vislumbra-se que “o agente que age dolosamente sabe também ser ilícito o resultado que intenciona alcançar com sua conduta. Está consciente de que age de forma contrária ao dever jurídico, embora lhe seja possível agir de forma diferente” (CAVALIERI FILHO, 2007, p.31).
Na culpa consciente, existe a previsão do evento lesivo (previsão genérica positiva), todavia o agente acredita, sinceramente, que tal evento não ocorrerá ou que poderá evitá-lo (previsão concreta negativa), sendo que “se estivesse convencido de que o resultado poderia ocorrer, sem dúvida, desistiria da ação” (BITENCOURT, 2007, p. 288).
O dolo eventual deve apresentar dois componentes: a previsão do resultado e a anuência à sua ocorrência. Se o agente não prestar anuência ao resultado previsto, acreditando que o mesmo não vá ocorrer, restará, em tese, configurada hipótese de culpa consciente. Sendo assim, “se o sujeito assume o risco de produzir o resultado, isto é, admite e aceita o risco de produzi-lo” (JESUS, 2009, p. 286), ter-se-á, em tese, dolo eventual. Ou seja, diante da previsão do resultado, o agente atua com indiferença, aceitando-o.
Com relação ao requisito “aceitação do resultado” mediante a assunção do risco, Luiz Regis Prado ensina que
só há assunção do risco, quando o agente tenha tomado como séria a possibilidade de lesar ou colocar em perigo o bem jurídico e não se importa com isso, demonstrando, pois, que o resultado lhe era indiferente. Assim, não poderão servir de ponto de apoio a essa indiferença e, pois, ao dolo eventual, a simples dúvida, ou a simples possibilidade, ou a simples decisão acerca da ação (2008, p. 381).
Destaca-se que não se pode confundir a previsibilidade (consciência do risco) com a aceitação do resultado. O cuidado objetivo constitui um elemento do tipo culposo e, justamente por isso, quando o resultado, embora previsto, carecer de aceitação, não há de se falar em dolo, pois, para que este se aperfeiçoe, o agente deve consentir com o resultado.
O maior problema do dolo eventual verifica-se no campo prático processual, isto porque é impossível adentrar a mente do agente e retirar os elementos subjetivos que antecederam o fato criminoso. Nesse sentido, Damásio de Jesus afirma que
nenhuma justiça conseguiria condenar alguém por dolo eventual se exigisse confissão cabal de que o sujeito psíquica e claramente consentiu na produção do evento; que, em determinado momento anterior à ação, deteve-se para meditar cuidadosamente sobre suas opções de comportamento, aderindo ao resultado. Jamais foi visto no banco dos réus alguém que confessasse ao juiz: ‘no momento da conduta eu pensei que a vítima poderia morrer, mas, mesmo assim, continuei a agir’. A consciência profana da ilicitude, na teoria finalista da ação, não faz parte do dolo, que é natural (2009, p. 287).
Ainda em relação ao psiquismo do agente, Cleber Masson diz que
[...] o dolo eventual, assim como o dolo direto, não tem a sua comprovação limitada ao psiquismo interno do agente. Extrai-se, ao contrário, das circunstâncias do caso concreto, tais como os meios empregados, a apreciação da situação precedente, o comportamento do agente posteriormente ao crime e sua personalidade, entre tantos outros que somente a vida real pode esgotar (2010, p. 252).
Sobre esse problema, Damásio de Jesus traz a seguinte solução:
O juiz, na investigação do dolo eventual, deve apreciar as circunstâncias do fato concreto e não buscá-lo na mente do autor, uma vez que, como ficou consignado, nenhum réu vai confessar a previsão do resultado, a consciência da possibilidade ou probabilidade de sua causação e a consciência do consentimento. Daí valer-se dos chamados ‘indicadores objetivos’, dentre os quais incluem-se quatro de capital importância: 1.°) risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (ex.: a vida); 2.°) poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação; 3.°) meios de execução empregados; e 4.°) desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico. Consciente do risco resultante da conduta, apresenta-se ao autor a opção de comportamento diverso. Prefere, porém, sem respeito à objetividade jurídica a ser exposta a perigo de dano, realizar a ação pretendida (2009, p.288).
Esclarecendo as principais diferenças entre o dolo eventual e a culpa consciente, Juarez Cirino dos Santos explana o seguinte:
O dolo eventual se caracteriza, no nível intelectual, por levar a sério a possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, por conformar-se com a eventual produção desse resultado – às vezes, com variação para as situações respectivas de contar com o resultado típico possível, cuja eventual produção o autor aceita, b) a imprudência consciente se caracteriza, no nível intelectual, pela representação da possível produção do resultado típico e, no nível da atitude emocional, pela leviana confiança na ausência ou evitação desse resultado, por força da habilidade, atenção, cuidado etc., na realização concreta da ação (2008, p. 143).
Cabe aqui destacar um dos pontos diferenciadores entre dolo eventual e culpa consciente mais citados pela doutrina penal. Segundo a Teoria Positiva do Conhecimento criada por Reinhart Frank, para que seja verificado o dolo eventual, o agente deve dizer a si próprio “seja como for, dê no que der, em qualquer caso, não deixo de agir” (HUNGRIA apud BITENCOURT, 2007, p. 272).
O principal problema é como saber se o agente assumiu ou não o resultado lesivo previsto. A verificação da vontade do agente jamais poderá limitar-se ao seu subjetivismo, pois seria impossível entrar na mente do agente e confirmar se este assentiu ou não com o resultado.
Conforme a fórmula de Frank, se o agente atuou com indiferença, milita ele na esfera do dolo eventual. Se, no entanto, age “na esperança” de que o resultado ilícito não sobrevenha, não ultrapassou a fronteira da culpa consciente.
E o grande problema que se apresenta diz respeito à qualidade e à quantidade de pena atribuível, conforme se trate de dolo ou de culpa. Acaba-se no ceticismo em encontrar distinções seguras entre os dois institutos.
Portanto, para que o juiz, bem como o conselho de sentença, verifique a incidência de dolo eventual, necessário se faz que se amparem das circunstâncias fática probatórias, ignorando a possibilidade de adentrar o consciente do agente. Neste ponto, imperioso destacar, novamente, os chamados “indicadores objetivos” do dolo eventual apresentados por Damásio de Jesus, são eles:
1º.) risco de perigo para o bem jurídico implícito na conduta (ex.: a vida); 2º.) poder de evitação de eventual resultado pela abstenção da ação; 3º.) meios de execução empregados; e 4º.) desconsideração, falta de respeito ou indiferença para com o bem jurídico (2009, p. 288).
Com relação à identificação do dolo eventual na conduta típica, a atual posição dos tribunais pátrios é que
[...] para configuração do dolo eventual, não é necessário o consentimento explícito do agente, nem sua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente (STF: 91159 MG, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 02/09/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-202 DIVULG 23-10-2008 PUBLIC 24-10-2008 EMENT VOL-02338-02 P-00281).
[...] o dolo eventual, na prática, não é extraído da mente do autor, mas, isto sim, das circunstâncias. Nele, não se exige que o resultado seja aceito como tal, o que seria adequado ao dolo direto, mas, isto sim, que a aceitação se mostre no plano do possível, do provável (STJ: REsp nº 247.263/MG, 5ª Turma, Relator: Min. FELIX FISCHER, DJU 20.08.2001, p.515)
Em virtude da falta de conhecimento, muitos pacientes acabam recorrendo judicialmente em virtude de certos procedimentos médicos frustrados. Em muitos casos concretos o erro médico é desclassificado em função da falta de nexo causal entre a conduta e a lesão do paciente. Ou ainda, em caso de lesões aceitáveis e previstas de certos procedimentos, entre outros.
A jurisprudência atual não mantém entendimentos totalmente uniformes em relação às questões mais polêmicas de dolo eventual e culpa consciente. Em relação aos erros médicos, essa questão se torna ainda mais difícil de ser solucionada. É importante que tais institutos sejam manejados com extremo cuidado. Não se pode banalizar o dolo eventual, sob pena do descrédito das decisões judiciais.
Se a intenção do médico é matar ou lesionar um paciente, não há que se falar em erro médico, mas em ação deliberadamente criminosa, e a condição de médico, nesse caso, poderá ter relevância para a punição. Mas isso não transforma esse homicídio em erro médico. Exemplo disso é o aborto criminoso praticado por médico, que não tipifica erro médico, mas um crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
O dolo direto afasta, pois, o erro médico e classifica a conduta em outra categoria infracional, na qual está a omissão de socorro, a emissão de atestado médico falso, a omissão de notificação compulsória de doença, dentre outros. Em qualquer desses casos, mesmo não havendo erro médico, esses crimes têm repercussão ético profissional, e o médico pode ser cassado pelos Conselhos de Medicina, independente das consequências judiciais possíveis.
Enfim, é evidente que a responsabilidade do profissional de medicina não é idêntica à de profissionais de outras áreas já que sua obrigação é, salvo exceções, de meio e não de resultados. Se isso é assim, não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação a outros profissionais, mas porque lida ele com a saúde e a vida de seres humanos, ditadas por conceitos não exatos, que, em certos casos, nem mesmo a ciência explica. Cabe, no entanto, ao médico tratar o paciente com todo zelo, diligência e bom uso de seus conhecimentos técnicos.
Nem sempre é possível um juízo rigoroso, preciso, sobre a falha técnica e seu nexo com a lesão ou dano. Os tribunais, por isso, adotam, às vezes, princípios antigos e universalmente aceitos como o da previsibilidade e o da razoabilidade.
O ideal é, porém, que os magistrados exijam sempre prova pericial para obter esclarecimentos que não se comportam na esfera de seus conhecimentos e que se sujeitam a regras técnicas específicas e complexas.
O erro médico não está livre de responsabilização. O que se pode por certo, nessa situação, é discutir se o feito é doloso ou culposo. De outro, cabe aqui lembrar a importância que adquire a relação médico-paciente e o esclarecimento por parte do médico em alertar os riscos ao paciente antes de qualquer procedimento para poder excluir a responsabilidade penal médica.
6 CONCLUSÃO
Dentro da responsabilidade penal, podem os crimes ser dolosos e culposos. Os primeiros são crimes praticados pelo agente que tem vontade de realizar a conduta; e os segundos, quando o indivíduo causa o resultado sem intenção de produzi-lo. Nesse contexto, verifica-se a responsabilidade penal do médico. Quando esse profissional não adota as medidas necessárias para o bom andamento do seu trabalho, bem como não usa as técnicas necessárias à circunstância, cometerá erro, podendo ser responsabilizado tanto na esfera civil e administrativa, quanto na penal.
Considerando-se que existem muitas consequências de procedimentos médicos que fogem ao controle do profissional, não se deve olvidar também que todo o procedimento cirúrgico é revestido de protocolos, os quais devem ser observados pelos profissionais envolvidos.
Nem sempre é possível um juízo rigoroso, preciso, sobre a falha técnica e seu nexo com a lesão ou dano. Os tribunais, por isso, adotam, às vezes, princípios antigos e universalmente aceitos como o da previsibilidade e o da razoabilidade.
É claro que se pode estabelecer com razoável convicção que erro médico é um crime culposo. Mas, por outro lado, baseado na avaliação dos tipos, parece perfeitamente configurável tal prática delitual como crime doloso, na sua forma eventual.
Quando um cirurgião vai realizar ou está realizando uma cirurgia, sabe que poderá provocar um resultado que não era o inicialmente pretendido, mas que fatalmente ocorrerá. Portanto, corre o risco de produzir tal evento. Quando assumiu o ônus de desempenhar tal missão, junto assumiu o risco de produzir o resultado indesejado, mas bastante possível.
Diferente do que ocorre com o dolo eventual, no qual o agente prevê o resultado e não se importa que ele ocorra. Na culpa consciente, os autores do fato não se mostram indiferentes com o que venha a ocorrer.
É assim que agem todos os médicos quando se inclinam por um procedimento cirúrgico ou meramente invasivo. Eles agem sempre na esperança de que o resultado danoso, que é previsível, não ocorra. É que nenhum cirurgião, ao submeter um paciente a uma intervenção, deixa de prever a superveniência de um resultado danoso.
A preparação profissional deve ser cada vez mais precisa. Igualmente, deve haver real repressão ao erro médico para que o faltoso seja tão severamente punido quanto o é outro ser humano que erra.
Pode-se dizer até que o dolo é inerente a essa profissão. O médico paga o preço por desempenhar sua tarefa, assumindo o risco de produzir um resultado negativo que ele não deseja, mas que é perfeitamente possível de acontecer, e que é de seu conhecimento.
É fato que se deve cobrar dos profissionais da área médica o respeito à vida humana, uma preparação cada vez mais adequada e eficiente e responsabilidade no cumprimento de suas tarefas, além das sanções devidas aos casos de erros médicos.
A posição que se tira não é simplesmente condenar os profissionais da medicina. Cada caso terá sua avaliação feita pela Justiça, pois conterá suas peculiaridades. Aqui convém cobrar dos julgadores a aplicação correta da lei.
Viu-se também que não é tarefa fácil provar que o médico incidiu em erro ou agiu com dolo. Isso porque há uma grande dificuldade na obtenção de provas para instruir a ação penal, já que a maioria delas se encontram nas dependências das clínicas e hospitais vinculados ao médico. Portanto, toda observação, anotação, registro, documentação e qualquer evidência devem ser mantidas e buscadas.
Diante dessa situação, na análise da responsabilidade médica, o julgador deve buscar todos os meios de provas possíveis, não se satisfazendo somente com a prova pericial. E se essa for a única, deve-se observar se as conclusões do perito não estão viciadas pela imparcialidade.
Observou-se que a maioria dos autores brasileiros não faz referência ao dolo nas condutas médicas, exceto naqueles crimes ditos próprios. No entanto, tal modalidade não pode ser ignorada, tendo em vista que tem feito parte da realidade jurisdicional condenações de médicos a esse título, principalmente nas primeiras instâncias dos tribunais.
Conclui-se que o médico indubitavelmente necessita de liberdade de ação no desempenho de sua profissão. Cada caso concreto terá suas peculiaridades, que deverão ser levadas em conta quando se fizer valer a prestação.
O médico tem em suas mãos o dever de cuidar, de promover a cura, mesmo que, por muitas vezes, ocorram resultados diversos dos previstos por ele. Ainda assim, como todo procedimento cirúrgico apresenta riscos, o médico tem o dever de esclarecer o paciente e correr o risco de produzir um resultado contrário ao esperado, tudo em nome da cura. Quer dizer, resumidamente, que ele não age pensando produzir um resultado negativo e sim em promover a vida, a saúde e a cura para determinada enfermidade.
A solução, além da aplicação dos conceitos fundamentais do Direito Penal, deve ser a prevenção para os erros médicos, a boa relação com o paciente e o exercício correto da profissão médica. Esses são, de longe, a melhor saída para diminuir a repercussão de suas ações ilícitas e prejudiciais ao paciente.
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